La configuración de la subsanación voluntaria de la conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa en la normativa y jurisprudencia de los Organismos Reguladores

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(1)FACULTAD DE DERECHO. LA CONFIGURACIÓN DE LA SUBSANACIÓN VOLUNTARIA DE LA CONDUCTA INFRACTORA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO. PRESENTADA POR EL BACHILLER FERNANDO PAOLO HUAYTA ANCHAYHUA ASESOR ABOG. MARTÍN CARRERA CABRERA AREQUIPA – PERÚ 2018. i.

(2) A mi madre, por su paciencia e incansable apoyo. ii.

(3) “El mal no está en tener faltas, sino en no tratar de enmendarlas”. Confucio. iii.

(4) AGRADECIMIENTOS A la Universidad Nacional de San Agustín, por introducirme en las sendas del autoaprendizaje y en el estímulo del espíritu crítico. A los organismos reguladores, por su eficiencia -tan buscada en nuestra administración pública- en la atención de sendos pedidos de acceso a la información pública.. iv.

(5) ÍNDICE. ÍNDICE ........................................................................................................ v RESUMEN .................................................................................................. xi ABSTRACT................................................................................................ xii INTRODUCCIÓN........................................................................................ 13. CAPÍTULO I LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ. 1. La Potestad Punitiva del Estado .............................................................................. 18 2. La regulación de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública en el Perú: El régimen sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General .......... 21 2.1. Ausencia de regulación de la Potestad Sancionadora en la Constitución ......... 21 2.2. El régimen administrativo sancionador en el periodo anterior a la vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General ...................................................... 22 2.3. El régimen administrativo sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General ........................................................................................... 23 2.4. La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1029 al régimen administrativo sancionador general ................................................................................................. 25 2.5. La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1272 al régimen administrativo sancionador general ................................................................................................. 26 2.6. La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1452 al régimen administrativo sancionador general ................................................................................................. 29 v.

(6) 3. La regulación de la Potestad Sancionadora en los reglamentos de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los servicios públicos ................................... 29 3.1. Los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos.. 29 3.2. La regulación de la Potestad Sancionadora del OSIPTEL ............................... 31 3.3. La regulación de la Potestad Sancionadora del OSINERGMIN ...................... 34 3.4. La regulación de la Potestad Sancionadora del OSITRAN .............................. 37 3.5. La regulación de la Potestad Sancionadora de la SUNASS ............................. 38 4. Apreciación personal ............................................................................................... 40. CAPÍTULO II LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA. 1. Necesidad de una teoría de la infracción administrativa ......................................... 42 2. Definición de Infracción Administrativa ................................................................. 43 3. Conducta .................................................................................................................. 44 3.1. Acción ............................................................................................................... 44 3.2. Omisión ............................................................................................................ 44 3.3. Ausencia de Conducta ...................................................................................... 45 4. Tipicidad .................................................................................................................. 46 4.1. Tipo infractor y mandato de tipificación .......................................................... 46 4.2. Tipicidad y conducta típica............................................................................... 47 4.3. Elementos del tipo infractor: Tipo objetivo ...................................................... 48 4.4. Elementos del tipo infractor: Tipo subjetivo .................................................... 49 4.5. Ausencia de Tipicidad ...................................................................................... 51 5. Antijuridicidad ......................................................................................................... 52 5.1. Causas de justificación ..................................................................................... 53 6. Culpabilidad............................................................................................................. 53. vi.

(7) 6.1. Causas que excluyen la culpabilidad ................................................................ 54 7. Punibilidad ............................................................................................................... 55 8. Apreciación personal ............................................................................................... 56. CAPÍTULO III LA SUBSANACIÓN VOLUNTARIA DE LA INFRACCIÓN CON ANTERIORIDAD A LA IMPUTACIÓN DE CARGOS. 1. La reparación voluntaria del daño como circunstancia atenuante de responsabilidad penal ............................................................................................................................ 58 1.1. Antecedentes ..................................................................................................... 58 1.2. La regulación de la reparación voluntaria del daño en el Código Penal .......... 59 2. La subsanación voluntaria de la infracción en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General ....................................................................... 60 2.1. Antecedentes ..................................................................................................... 60 2.2. Las condiciones eximentes de responsabilidad por infracciones ..................... 61 2.3. La subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos ...................................................................................................................... 63 3. La subsanación voluntaria de la infracción en la normativa de los Organismos Reguladores ................................................................................................................. 65 3.1. La regulación contenida en la normativa del OSIPTEL ...................................... 65 3.1.1. Antecedentes ................................................................................................ 65 3.1.2. La regulación contenida en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones ................................................................................................................. 66 3.2. La regulación contenida en la normativa del OSINERGMIN ............................. 68 3.2.1. Antecedentes ................................................................................................ 68 3.2.2. La regulación contenida en el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanciones de las Actividades Energéticas y Mineras .............................................. 69. vii.

(8) 3.3. La regulación contenida en la normativa del OSITRAN ..................................... 71 3.3.1. Antecedentes ................................................................................................ 71 3.3.2. La regulación contenida en el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones ................................................................................................................. 72 3.4. La regulación contenida en la normativa de la SUNASS .................................... 72 3.4.1. Antecedentes ................................................................................................ 72 3.4.2. La regulación contenida en el Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las EPS ......................................................................... 73 4. Los elementos constitutivos de la subsanación voluntaria de la infracción: una propuesta de interpretación ......................................................................................... 73 5.1. Elemento objetivo: Subsanación de la infracción............................................. 74 5.2. Elemento temporal: Oportunidad de la Subsanación........................................ 77 5.3. Elemento subjetivo: Voluntariedad de la subsanación ..................................... 78 5. Apreciación personal ............................................................................................... 79. CAPÍTULO IV LA SUBSANACIÓN VOLUNTARIA DE LA INFRACCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. 1. La jurisprudencia emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL ......................... 80 1.1. No entregar la información periódica dentro del plazo establecido ................. 82 1.2. Entregar información inexacta.......................................................................... 82 1.3. No cumplir las resoluciones del TRASU ......................................................... 83 1.4. No comunicar las interrupciones en el servicio dentro del plazo establecido .. 84 1.5. No devolver o compensar a los usuarios afectados con las interrupciones ...... 84 1.6. No conservar los mecanismos de contratación ................................................. 85 1.7. Aplicar una tarifa mayor a la informada ........................................................... 85 1.8. No informar el horario de atención al público .................................................. 86 viii.

(9) 1.9. No cumplir con el horario de atención informado en el cartel informativo ..... 87 2. La jurisprudencia emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN ........................................................................ 87 2.1. No presentar oportunamente la información de carácter regulatorio ............... 89 2.2. No presentar oportunamente la declaración jurada de inicio de actividades .... 89 2.3. No presentar oportunamente la declaración jurada a través del SCOP ............ 89 2.4. No registrar la información de los precios en el Sistema PRICE ..................... 90 2.5. No transferir oportunamente al OSINERGMIN los montos correspondientes al recargo FISE ............................................................................................................ 91 2.6. No contar con póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual ..... 91 2.7. No cumplir las resoluciones de la JARU .......................................................... 92 2.8. Incumplir normas sobre control metrológico ................................................... 92 2.9. Realizar actividades sin la autorización correspondiente ................................. 92 2.10. Incumplir normas de seguridad .................................................................... 94 3. La jurisprudencia emitida por los órganos resolutivos del OSITRAN .................... 95 3.1. No prestar el Servicio Obligatorio del Sistema de Comunicación de Emergencias en tiempo real .......................................................................................................... 97 3.2. Cobrar indebidamente tarifas de peaje ............................................................. 98 3.3. No ejecutar la obra conforme a las especificaciones técnicas del Estudio Definitivo de Ingeniería ........................................................................................... 98 4. La jurisprudencia emitida por el Consejo Directivo de la SUNASS ....................... 98 4.1. No cumplir las medidas correctivas impuestas ............................................... 100 4.2. Incumplir la metodología establecida para la facturación .............................. 100 5. Sistematización de los criterios resolutivos respecto de los elementos de la subsanación voluntaria de la infracción .................................................................... 100 6. Apreciación personal ............................................................................................. 102. ix.

(10) CONCLUSIONES...................................................................................... 103 RECOMENDACIONES .............................................................................. 106 REFERENCIAS......................................................................................... 107. ANEXOS. ANEXO A – FICHAS DE ANÁLISIS DE RESOLUCIONES ................................ A-1 ANEXO B - PROYECTO DE TESIS ....................................................................... B-1 ANEXO C - PROYECTO DE LEY .......................................................................... C-1. x.

(11) RESUMEN La presente investigación contiene un análisis de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos como condición eximente de responsabilidad administrativa, institución jurídica que fue introducida por el Decreto Legislativo 1272 el cual modificó la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General cuyo Texto Único Ordenado (TUO LPAG) fue aprobado por Decreto Supremo 006-2017-JUS. En forma complementaria, se evalúa cómo ha sido regulada esta condición eximente en los reglamentos que regulan la potestad sancionadora de los organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos (OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS) y, además, cuáles son los criterios adoptados por sus órganos resolutivos de segunda instancia para considerar que la condición eximente de responsabilidad administrativa se configuró. De este modo, la presente investigación concluye que el TUO LPAG no define qué se entiende por “subsanación voluntaria”, situación que ha motivado que los organismos reguladores -a través de sus reglamentosintroduzcan precisiones sobre cómo debe entenderse la “subsanación voluntaria”. Ante esta situación, y en base a la jurisprudencia administrativa emitida por los órganos resolutivos de segunda instancia de los organismos reguladores, se propone interpretar como “subsanación” la realización de acciones destinadas al cumplimiento de la obligación y, de ser el caso, la reparación del bien jurídico dañado; asimismo, se propone interpretar que la subsanación será “voluntaria” cuando no exista un requerimiento expreso de cumplimiento a través de una medida correctiva. En consecuencia, se recomienda que esta interpretación sobre la “subsanación voluntaria” sea regulada expresamente en el TUO LPAG, por ser la norma que regula la parte general del régimen sancionador peruano, y a efectos de otorgar seguridad jurídica y uniformización en su aplicación por parte de todas las entidades que ejercen potestad sancionadora. PALABRAS CLAVE Responsabilidad administrativa – Subsanación voluntaria – Condiciones eximentes – Potestad sancionadora de la administración. xi.

(12) ABSTRACT The present investigation contains an analysis of the voluntary correction of the infraction prior to the imputation of charges as a condition for exemption from administrative responsibility, a legal institution that was introduced by Legislative Decree 1272, which amended Law 27444, the General Administrative Procedure Law. Sole Order Text was approved by Supreme Decree 006-2017-JUS. In a complementary way, it is evaluated how this exemption condition has been regulated in the regulations that regulate the sanctioning power of the regulatory bodies of private investment in public services (OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS) and, in addition, what are the adopted criteria by its second instance adjudicatory bodies to consider that the exemption condition of administrative responsibility was set. Thus, the present investigation concludes that the Consolidated Text of the General Administrative Procedure Law does not define what is meant by "voluntary cure", a situation that has caused the regulating organisms -through their regulations- to introduce precisions on how must be understood as "voluntary cure". In view of this situation, and based on the administrative jurisprudence issued by the second-instance adjudicative bodies of the regulatory bodies, it is proposed to interpret as "rectification" the performance of actions aimed at complying with the obligation and, if applicable, the reparation of the damaged legal right; also, it is proposed to interpret that the correction will be "voluntary" when there is no express requirement of compliance through a corrective measure. Consequently, it is recommended that this interpretation of "voluntary cure" be expressly regulated in the Single Order Text of the General Administrative Procedure Law, as it is the rule that regulates the general part of the Peruvian sanctioning regime, and for the purpose of granting legal certainty and standardization in its application by all entities that exercise sanctioning authority. KEYWORDS Administrative responsibility - Voluntary remediation - Exemption conditions Administration sanctioning authority. xii.

(13) INTRODUCCIÓN El cambio en el régimen económico peruano, ocurrido en la década de los noventa, modificó el rol que tenía el Estado en los sectores económicos, pasando de ser una administración que ofrecía directamente los “servicios públicos” a una administración que fiscaliza y, eventualmente, sanciona a los privados que ejercen actividades económicas en virtud de procesos de privatización y concesión. En virtud de tal fenómeno, el legislador creó a los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos a los que –a través de distintos cuerpos normativos- les atribuyó una función normativa mediante la cual expiden reglamentos que regulan los derechos y obligaciones de los administrados en el sector bajo su competencia; asimismo, les atribuyó una función sancionadora a través de la cual imponen sanciones en caso los administrados incumplan sus obligaciones legales. Posteriormente, dichas funciones fueron sistematizadas en la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, vigente desde el año 2000, que constituye el régimen jurídico común aplicable a los diversos organismos reguladores. En el 2001, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) introdujo un régimen sancionador general aplicable a todos los sectores donde la Administración Pública ejerza potestad sancionadora, inclusive el de los organismos reguladores, aunque sólo de manera supletoria a la legislación especial sobre la materia. En el 2008, el Decreto Legislativo 1029 modificó la LPAG e introdujo mayores garantías en el régimen sancionador general, las cuales debían ser observados necesariamente por las leyes especiales; asimismo, introdujo el artículo 236-A el cual dispuso que la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos constituye una condición atenuante de responsabilidad por infracciones. En diciembre del 2016, el Decreto Legislativo 1272, modificó el carácter supletorio de la LPAG, declarando que su regulación es la norma común para el ejercicio. 13.

(14) de todas las potestades administrativas, entre estas, la potestad sancionadora; asimismo, dispuso que las normas especiales no pueden imponer condiciones menos favorables; y, además, las autoridades cumplirán con los derechos de los administrados reconocidos en dicha norma. En el ámbito de la potestad sancionadora, el Decreto Legislativo 1272 reformó, entre otros, el artículo 236-A el cual regula las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa, entre estas, la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos, la que dejó de ser considerada como atenuante de responsabilidad y ahora tiene el efecto jurídico de eximir de sanción al infractor. En el 2017, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante el Decreto Supremo 006-2017-JUS, aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO LPAG) reenumerando los artículos de la ley, por lo cual, las condiciones eximentes de responsabilidad por infracciones están reguladas actualmente en el artículo 255 de dicho cuerpo normativo. En atención a la reforma introducida, los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, modificaron sus reglamentos incorporando las reformas contenidas en el artículo 255 del TUO LPAG; sin embargo, introdujeron ciertas precisiones en cuanto a los elementos constitutivos de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos a efectos de considerarlo como una condición eximente de responsabilidad administrativa. Por ejemplo, el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (Resolución de Consejo Directivo 087-2013-CD/OSIPTEL, 2013) del OSIPTEL regula que la subsanación de la conducta infractora implica que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de dicha infracción; además para que la subsanación sea considerada voluntaria debió realizarse sin requerimiento de dicho organismo. Por su parte, el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras del OSINERGMIN (Resolución de Consejo Directivo 040-2017-OS/CD, 2017) ha seleccionado determinadas infracciones administrativas que “no son pasibles de subsanación”. Este aparente exceso en la labor reglamentaria por parte de los organismos reguladores pone en tela de juicio el rol que ahora juega el TUO LPAG, norma que. 14.

(15) constituye el régimen sancionador general aplicable a todas las entidades de la Administración Pública que ejercen potestad sancionadora, entre estas, los organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos. Ante esta problemática, surge el interés por evaluar de qué forma los reglamentos de los organismos reguladores han introducido precisiones en la regulación de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos y qué criterios utilizan sus órganos resolutivos en segunda instancia administrativa a efectos de declarar que dicho el eximente de responsabilidad se configuró. La importancia de efectuar este ejercicio comparativo consiste en evaluar si los reglamentos especiales de los organismos reguladores así como las resoluciones expedidas por sus órganos de segunda instancia administrativa respetan las disposiciones que forman parte del régimen sancionador general contenido en el TUO LPAG. De este modo, se verificó la hipótesis adoptada en la presente investigación, puesto que la regulación sobre la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos, requiere la unificación de los criterios normativos contenidos en los reglamentos de cada organismo regulador así como de los criterios jurisprudenciales de sus órganos resolutivos respecto de los elementos necesarios para la configuración de dicho eximente de responsabilidad administrativa a fin de evitar situaciones de impunidad o de exceso de punición. Asimismo, se planteó como objetivo principal extraer criterios de interpretación adecuados para la configuración de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos. Como objetivos específicos se buscó: a) evaluar la ubicación de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos dentro de la teoría de la infracción administrativa, estructura lógica análoga a la teoría del delito, propuesta por Gómez Tomillo y Sanz Rubiales (2010); b) establecer cuáles son los elementos constitutivos de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos; y, c) determinar si es posible que todas las infracciones administrativas pueden ser objeto de subsanación. La investigación es cuantitativa de tipo documental en un nivel descriptivo porque se limita a describir los elementos de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos conforme al régimen contenido en los reglamentos de los organismos reguladores así como los criterios contenidos en las resoluciones. 15.

(16) emitidas por sus órganos resolutivos de segunda instancia administrativa durante el año 2017. Al respecto, en el proyecto de investigación se señaló como unidad temporal de estudio únicamente las resoluciones emitidas durante el primer semestre de 2017, sin embargo, se completó el análisis con las resoluciones expedidas en el segundo semestre de 2017 para tener un panorama más amplio. Sobre el particular, solo se ha analizado las resoluciones emitidas por los órganos resolutivos de segunda instancia administrativa, dejando de lado las resoluciones de primera instancia en las que, por haberse configurado la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos, se declaró el archivo de procedimiento. Igualmente, no se han evaluado los informes de supervisión en los cuáles el órgano instructor haya decidido no iniciar un procedimiento administrativo sancionador al considerar que se había configurado la subsanación voluntaria de la infracción durante las actividades de supervisión. En el primer capítulo se desarrollan los fundamentos de la potestad sancionadora de la Administración Pública como una forma de manifestación de la potestad punitiva del Estado. Posteriormente se describe el régimen general de la potestad sancionadora en el Perú, adoptado a partir de la entrada en vigencia de la LPAG así como los cambios introducidos por los Decretos Legislativos 1029 y 1272. Finalmente, se describe el régimen contenido en los reglamentos que disciplinan la potestad sancionadora de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos. En el segundo capítulo se justifica la necesidad de adoptar una teoría de la infracción administrativa en el Derecho Administrativo Sancionador; seguidamente se exploran los niveles de análisis o elementos que forman parte de esta teoría: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad; finalmente se describen los supuestos que determinan la ausencia de cada uno de estos elementos y que en TUO LPAG han sido regulados bajo el genérico nombre de condiciones eximentes de responsabilidad por infracciones. De este modo, se alcanza el objetivo específico de determinar la ubicación de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos dentro de la teoría de la infracción administrativa. En el tercer capítulo se analiza el régimen jurídico general de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos, en primer lugar, se describen sus antecedentes en el Derecho Penal peruano; seguidamente, se da cuenta de su incorporación como atenuante de responsabilidad en el Derecho Administrativo 16.

(17) Sancionador; finalmente, se evalúa su regulación actual como condición eximente de responsabilidad. Asimismo, se incluye el análisis de los reglamentos sancionadores de los organismos reguladores, en los cuales se verifica el principio de la hipótesis de investigación en tanto se comprueba que estos reglamentos han incorporado elementos adicionales a los regulados en el TUO LPAG. Finalmente, se alcanzan los objetivos específicos del proyecto de investigación en tanto se establecen los elementos constitutivos de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos y se determina que no todas las infracciones pueden ser subsanadas. Por último, en el cuarto capítulo se analizan las resoluciones emitidas durante el 2017 por los órganos resolutivos de segunda instancia, dicho análisis permite alcanzar el objetivo principal de la investigación en tanto sirve para determinar los criterios expuestos respecto de los elementos de subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos en la resolución de casos concretos. Asimismo, se ha verificado la hipótesis en tanto que, como consecuencia de la distinta reglamentación de la subsanación voluntaria por parte de los organismos reguladores, las resoluciones expedidas presentan criterios que requieren ser uniformizados a efectos de evitar situaciones de impunidad o exceso de punición.. 17.

(18) CAPÍTULO I LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ El presente capítulo constituye una primera aproximación al estudio del régimen sancionador general vigente en el Perú, sector del ordenamiento jurídico que regula, entre otras instituciones, las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa. Se considera necesario el desarrollo de este capítulo puesto que sirve de orientación para una adecuada comprensión del tema materia de estudio y aporta en la delimitación del problema materia de investigación. Consecuentemente, se describen los fundamentos de la potestad sancionadora de la Administración Pública como una forma de manifestación de la potestad punitiva del Estado y su regulación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) así como los cambios introducidos por los Decretos Legislativos 1029 y 1272; y finalmente, se describe el régimen jurídico contenido en los reglamentos que disciplinan la potestad sancionadora de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos. 1. La Potestad Punitiva del Estado Entre las finalidades que justifican la existencia del Estado de Derecho está la de lograr la satisfacción del interés público y modelar el comportamiento de las personas; de este modo, el sistema jurídico reaccionará en forma diversa en función de las conductas que lo contravienen; precisamente, una de estas formas de reacción es la “potestad punitiva” la cual consiste en imponer castigos a los sujetos responsables de los comportamientos contrarios a sus deberes (Rebollo Puig, 2010, p. 317). En este sentido, la potestad punitiva estatal puede definirse como la “capacidad legítima y exclusiva de coacción que tiene el Estado para reprimir aquellas conductas que considera lesivas de los bienes jurídicos considerados valiosos para la sociedad” (Deza Sandoval, 2014, p. 39), de este modo, “la finalidad del Derecho penal y del Derecho. 18.

(19) administrativo sancionador es la tutela de los bienes jurídicos” (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2010, p. 91). En principio, el ius puniendi estatal es ejercido tanto por el legislador, cuando selecciona las conductas merecedoras de castigo que serán consideradas delitos así como las penas correspondientes, como por los jueces penales, cuando verifican la existencia de delitos e imponen las penas; sin embargo, el ius puniendi incluye también a la potestad sancionadora de la Administración pública que no es sino la otra cara de la potestad de policía administrativa puesto que, como señala Baca Oneto (2010) “podría no servir de mucho otorgarle a la Administración la potestad para regular o exigir determinados requisitos para actuar, y luego no permitirle castigar los incumplimientos” (p. 167). Ahora bien, el hecho de que la Administración pública pueda imponer castigos como lo hace el Poder Judicial, a decir de Rebollo Puig (2010), “constituye una desviación de un modelo perfecto e ideal del Estado de Derecho, cuya división de poderes debiera llevar al monopolio judicial de la imposición de castigos, una desviación por razones de conveniencia práctica, pero no una diferencia previa de naturaleza” (p. 322). En efecto, tanto los castigos impuestos por la justicia penal como los impuestos por la Administración pública se identifican entre sí por cuanto ambos perjudican la situación jurídica de quien lo soporta y este perjuicio ha sido impuesto directa y deliberadamente por el Estado (Rebollo Puig, 2010, p. 317). Del mismo modo, los delitos y las infracciones administrativas mantienen una identidad sustantiva que “explica la prohibición unánimemente aceptada de acumular sanciones penales y administrativas por los mismos hechos” (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2010, p. 103)1. En consecuencia, al no existir diferencias entre delito e infracción administrativa, es tarea del legislador decidir entre castigar una conducta con penas impuestas judicialmente o con sanciones administrativas, en este último caso se requiere una debida justificación puesto que constituye “una posibilidad que se desvía del modelo ideal del Estado de Derecho y reduce las garantías de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado” (Rebollo Puig, 2010, p. 330).. 1. Si bien la doctrina mayoritaria acepta la teoría unificadora entre delito e infracción administrativa, existe un amplio desarrollo doctrinal respecto de este tema el cual es reseñado en los trabajos de Gómez Tomillo y Sanz Rubiales (2010, p. 71) y Rebollo Puig (2010, p. 321).. 19.

(20) Evidentemente, solo por decisión de legislador a través de una ley formal será legítimo otorgar la potestad para determinar la comisión de infracciones y la atribución de las correspondientes sanciones a determinadas entidades de la Administración pública, conforme al Principio de Legalidad (Decreto Supremo 006-2017-JUS, 2017, art. 246, 1). Sin embargo, adoptar esta postura no implica aceptar que el Derecho Penal se aplique a la actividad sancionadora de la Administración Pública, la cual se rige por el Derecho Administrativo. Al respecto, Rebollo Puig (2010) señala que: [E]n ambos [ordenamientos] se tienen que reflejar los límites esenciales construidos por el Estado de Derecho frente al poder punitivo estatal y los derechos públicos subjetivos en que se concretan y reflejan. Todo ello sin perjuicio de reconocer que para conformar y articular técnicamente esos límites y derechos tengan más peso el Derecho Penal y Procesal Penal, sobre todo, sus teorías y doctrinas, por estar más asentados y más depurados (p. 326).. En consecuencia, en el presente trabajo se suscribe la posición asumida por Gómez Tomillo y Sanz Rubiales (2010) quienes propugnan: [N]o sólo la ‘administrativización’ del Derecho penal, sino, fundamentalmente, la ‘penalización’ del Derecho administrativo sancionador. (…) En la medida en que se trata de algo, si se quiere necesario, pero en todo caso desde el punto de vista de principios, excepcional, requiere ser utilizado restrictivamente. Ello se traduce en el contexto que nos ocupa en la necesidad de que se aparte de los principios generales lo menos posible. Y esos principios generales son los propios del Derecho penal” (p. 69)2.. Debe tenerse en cuenta que el Derecho Penal se constituye en una construcción intelectual y científica notable que debe seguir siendo la casa común de toda manifestación punitiva del Estado y, en consecuencia, las garantías en el ámbito del Derecho administrativo sancionador deben incrementarse paralelamente a la mayor importancia que dicho sector actualmente ostenta, sin llegar a una plena equiparación con el Derecho penal (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2010, p. 66-67).. 2. Sobre el particular, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales (2010) cuestionan la aplicación del “Derecho Punitivo del Estado” enunciado por Nieto y seguida por los administrativistas: “Al final, los principios de ese Derecho punitivo del Estado son los principios del Derecho penal (y del Derecho administrativo sancionador) y a la inversa; con lo que no está muy claro qué se ha conseguido con el punto de vista expuesto, más allá de subrayar la pretendida autonomía del Derecho administrativo sancionador, a costa de diluirlo en el campo más amplio del Derecho constitucional” (p. 115).. 20.

(21) En el Perú, las entidades de la Administración Pública han venido ejerciendo su potestad sancionadora al margen de los principios y garantías de los ciudadanos elaborados por la doctrina del Derecho Penal y únicamente han corregido su conducta en forma progresiva con la entrada en vigencia de la LPAG (Ley 27444, 2001) la cual introdujo – aunque en forma aun tímida – algunos de los principios y garantías elaborados por la dogmática penal y adaptados al Derecho Administrativo Sancionador. Sobre el particular, Nieto (2010) refiere que: [E]l problema actual no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente el de su juridificación. No se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la «despenalización» de las materias se corresponde con una «jurisdiccionalización» de los procedimientos y garantías (p. 50).. En síntesis, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, mediante el cual se castigan conductas que lesionan o ponen en peligros los bienes jurídicos a través de su calificación como delitos o infracciones administrativas aparejándoles, respectivamente, penas o sanciones administrativas. De este modo, es necesario que los particulares tengan las mismas garantías cuando el castigo lo imponga el juez penal o cuando lo imponga la Administración pública. 2. La regulación de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública en el Perú: El régimen sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General 2.1. Ausencia de regulación de la Potestad Sancionadora en la Constitución A diferencia de lo que sucede en otros países3, en la Constitución peruana no existe ninguna disposición normativa que reconozca expresamente la existencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública; en contrapartida, tampoco existe una norma constitucional que reserve la imposición de castigos únicamente al Poder Judicial, por lo. 3. Sobre el particular, Danós Ordoñez (1995) refiere que “[la potestad sancionadora de la administración pública] carece de reconocimiento explícito en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas como es el caso del español, en el que el artículo 251 de la Carta Política de 1978 consagra la titularidad de la administración para aplicar sanciones, mediante la afirmación del principio de legalidad de modo unitario para el derecho penal y el sancionador administrativo” (p. 150).. 21.

(22) que las leyes que otorgan la potestad de imponer sanciones a las entidades de la administración pública no son inconstitucionales (Cervantes Anaya, 2009, p. 599). Esta ausencia de previsión constitucional no implica que la Administración Pública ejerza su potestad sancionadora en forma irrestricta, puesto tanto la jurisprudencia interamericana como la del Tribunal Constitucional han reconocido la plena vigencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública poniendo énfasis en que dicha prerrogativa exorbitante debe ser ejercida en armonía con las garantías que todo ciudadano ostenta4. 2.2. El régimen administrativo sancionador en el periodo anterior a la vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General En la década de los noventa, en la cual se emprendieron las principales reformas económicas y se crearon, entre otros, los organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos, el Derecho Administrativo peruano carecía de un régimen general que regule los principios rectores y lineamientos generales para el ejercicio de la potestad sancionadora por las entidades administrativas así como normas adjetivas que regulen la tramitación de los procedimientos sancionadores5. En efecto, la legislación administrativa estaba regida por el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (Decreto Supremo 00294-JUS)6, cuyo objeto era regular las relaciones de la Administración Pública con los particulares, sin hacer referencia alguna a la potestad sancionadora ni mucho menos a los principios y garantías de observancia necesaria para su adecuado ejercicio. En este periodo, solo el Código Tributario y la Ley Orgánica de Municipalidades eran las únicas normas con rango de ley que establecieron reglas mínimas para el ejercicio de la potestad sancionadora con un alcance limitado a los sectores que regulaban.. 4. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los principios de legalidad, culpabilidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador que no solo deben aplicarse en el ámbito del Derecho Penal sino también en materia de Derecho Administrativo (2050-2002-AA/TC, f.8; 2192-2004-AA/TC, f.4).. 5. Danós Ordoñez (2010) anota que “la carencia en nuestro medio de un marco de referencia (…) no fue cubierta por la jurisprudencia contenciosa administrativa o constitucional, que durante ese periodo no prestó mayor atención a la materia” (p. 860).. 6. En 1967 se expidió el Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo (Decreto Supremo N° 006-67-SC, 1967), el que fue elevado a rango legal en 1992, denominándose Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Ley 26111, 1992) cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado en 1994 (Decreto Supremo 002-94-JUS, 1994).. 22.

(23) En el régimen de los servicios públicos, a través de normas infralegales se reguló la potestad sancionadora de la Administración Pública, muchas veces con frecuente transgresión de los principios constitucionales; además, dicha regulación se encontraba dispersa sin que exista una regulación general de las infracciones y sanciones administrativas (Danós Ordoñez, 1995, p. 151). Como señala Danós Ordoñez (2010) durante el periodo anterior a la entrada en vigencia de la LPAG: [S]e experimentó un notable potenciamiento de la potestad sancionadora de la administración pública en el Perú, especialmente en sectores relevantes de la actividad económica, pero confiado a la racionalidad de las propias entidades administrativas […] sin contar con el marco legal sistematizador de los aspectos centrales de la potestad sancionadora que les sirviera de parámetro para no afectar las garantías y derechos de los particulares (p. 861).. En ese sentido, mientras la potestad sancionadora se iba expandiendo entre las diversas entidades de la Administración pública se evidenciaba la necesidad de contar con un texto normativo con rango legal que oriente el ejercicio de dicha potestad exorbitante para eliminar la arbitrariedad con la que podía actuar la autoridad administrativa al momento de imponer sanciones a los particulares. 2.3. El régimen administrativo sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General La LPAG representó una suerte de “refundación del Derecho administrativo peruano” (Abruña Puyol, 2011, p. 16) puesto que introdujo en el Perú una nueva manera de entender el Derecho Administrativo que se aleja de una perspectiva meramente burocrática y se inspira en la constitucionalización del Derecho y la protección de derechos de los ciudadanos (Espinosa-Saldaña Barrera, 2016, p. 15)7. Bajo esta perspectiva, la LPAG constituye la primera ley que introdujo en el ordenamiento jurídico peruano una regulación general del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, la cual se plasmó en su articulado contenido. 7. La LPAG reemplazó a las normas que hasta ese momento constituían el marco legal general de la actuación de las entidades públicas en sus relaciones con los particulares, es decir la Ley de Simplificación Administrativa (Ley 25035, 1989) y el Título IV De la seguridad jurídica de las inversiones en materia administrativa de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo 757, 1991) y el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo 002-94-JUS),. 23.

(24) en su Capítulo II Procedimiento Sancionador de su Título IV De los procedimientos especiales El marco general introducido por la LPAG se caracterizó por establecer reglas comunes para el ejercicio de la potestad para determinar la comisión de infracciones y la imposición de sanciones; sin embargo, estas reglas tendrían carácter meramente supletorio en caso de que las leyes especiales regulen la potestad sancionadora de modo distinto (art. 229)8. En virtud de dicha regulación, las autoridades administrativas deben ejercer la potestad sancionadora observando los principios de Legalidad, Debido procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de Infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y Non bis in ídem (art. 230). Del mismo modo, se reguló un procedimiento administrativo sancionador general, señalando sus características (art. 234) así como los principales actos procedimentales (art. 235) que concluirán en la emisión de la resolución final que imponga una sanción la que será ejecutiva cuando se ponga fin a la vía administrativa (art. 237). Igualmente, se prohibió la reformatio in peius, por la cual la resolución que resuelve el recurso de apelación no podrá imponer sanciones más graves (art. 237). La sanción administrativa impuesta es compatible con la exigencia de la reposición de la situación alterada y con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados (art. 232) y con la imposición de medidas de carácter provisional en tanto dure el procedimiento administrativo sancionador (art. 236). Asimismo, el plazo para que se configure la prescripción de la potestad sancionadora, en defecto de lo regulado en las leyes especiales, será de cinco (5) años contados desde la consumación de la infracción, este plazo se interrumpirá con el inicio del procedimiento administrativo sancionador (art. 233). De este modo, la LPAG vino a suplir el vacío legislativo existente durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo regulando un régimen general para el ejercicio de la potestad sancionadora el que, sin embargo, podría ceder ante la regulación especial.. 8. Pese a lo dispuesto por el legislador, Danós Ordoñez (2016) señala que “en la práctica, desde su entrada en vigencia de la LPAG ha sido tomada como un referente para la interpretación y aplicación de las normas que regulan procedimientos administrativos especiales” (p. 63).. 24.

(25) 2.4. La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1029 al régimen administrativo sancionador general En su redacción original, la LPAG disponía que “[e]n las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este Capítulo se aplicará con carácter supletorio” (Ley 27444, 2011, art. 229.2), lo que importaba el riesgo de permitir que algunas entidades, bajo el argumento de contar con reglas especiales para el ejercicio de su potestad sancionadora, se eximan total o completamente de la aplicación de dichas disposiciones generales (Morón Urbina, 2011, p. 688; Ministerio de Justicia, 2008). Así, en el contexto de aprobación de reformas para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EEUU9 se expidió el Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 y la Ley del Silencio Administrativo - Ley Nº 29060 (Decreto Legislativo 1029, 2008) el cual constituyó la primera gran reforma en el régimen sancionador general. En este sentido, la modificación introducida dispuso que las leyes especiales que regulen la potestad sancionadora de determinadas entidades públicas deberían observar, necesariamente, los principios, las garantías establecidas en favor del administrado y la estructura del procedimiento administrativo sancionador (Ley 27444, art. 229). De este modo, las disposiciones contenidas en la LPAG “conforman un núcleo esencial del estatus garantista de los ciudadanos frente a las pretensiones de sanción que las entidades pueden ejercer sobre ellas” (Morón Urbina, 2011, p. 688) por lo que “no es viable jurídicamente ningún blindaje normativo por especialidad para desconocer la aplicación de los principios del Derecho administrativo Sancionador, así como los relativos a la estructura y garantías establecidas para el procedimiento administrativo sancionador por ser principios de raíz constitucional” (Ochoa Cardich, 2011, p. 67)10. Ante la diversidad de ordenamientos administrativos sectoriales, la regulación de la LPAG realiza una labor ordenadora con la finalidad de racionalizar las diferencias contenidas en las leyes especiales fijando reglas aplicables a todos los sectores a fin de 9. En efecto, en el 2008, el Congreso de la República expidió la Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento (Ley 29157, 2008) siendo una de las materias delgadas la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional y simplificación administrativa; y la modernización del Estado.. 10. En opinión de Danós Ordoñez (2010) incluso el legislador no podría apartarse de las reglas contenidas en la LPAG por contener principios de carácter constitucional (p. 874).. 25.

(26) garantizar los derechos de los administrados en el marco del Estado de Derecho (Martínez Zamora, 2008, p. 148). En conclusión, desde la reforma efectuada, la LPAG regula un procedimiento administrativo sancionador general y establece reglas generales sustantivas válidas para la aplicación de cualquier régimen sancionador sectorial especial, es decir, consagra lo que podría denominarse la parte general del Derecho Administrativo Sancionador (Danós Ordoñez, 2016, p. 67). De otro lado, se modificó el contenido de los principios de razonabilidad, continuación de infracciones y non bis in ídem; se redujo el plazo de prescripción de infracciones a cuatro (4) años, el que solo se suspende con el inicio del procedimiento administrativo sancionador y se reanuda cuando el procedimiento permanezca paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles por causas no imputables al administrado. Asimismo, se incorporó el artículo 236-A el cual reguló dos condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones: a) la subsanación voluntaria de la infracción efectuada antes de la notificación de imputación de cargos; y, b) el error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal. En este sentido, la sanción final a imponerse ante la configuración de una infracción administrativa podría reducirse considerablemente si es que el administrado acreditaba que subsanó voluntariamente dicha infracción. Cabe señalar que en este periodo, los reglamentos administrativos que regulaban la potestad sancionadora en forma sectorial -entre estos, los organismos reguladores- no introdujeron elementos adicionales para la configuración de la subsanación voluntaria de la infracción. 2.5. La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1272 al régimen administrativo sancionador general Desde su entrada en vigencia, la LPAG era la norma supletoria de todo el Derecho Administrativo, por cuanto “[l]os procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por [dicha] Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto” (Ley 27444, art. II Título Preliminar); en consecuencia, esta regulación podía ser desplazada por el legislador alegando la especialidad de la materia regulada.. 26.

(27) Sin embargo, dicha situación cambió en diciembre de 201611 con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo (Decreto Legislativo 1272, 2016) mediante el cual se modificó el artículo II del Título Preliminar, y se dispuso que: a) Esta Ley contiene las normas comunes para el ejercicio de todas las potestades administrativas, entre estas, la potestad sancionadora; b) Las leyes especiales que regulan potestades administrativas no podrán imponer condiciones menos favorables que las establecidas en esta Ley; y, c) La potestad reglamentaria de la Administración Pública cumplirá con observar los principios y los derechos de los administrados establecidos en esta Ley. Bajo esta circunstancia, se produce un cambio de paradigma en el rol que juega la LPAG dentro del Derecho Administrativo peruano, por lo cual deja de ser una norma supletoria para convertirse en una de aplicación inmediata a todos los procedimientos administrativos especiales. En la medida que existe “una identidad entre el número de organizaciones estatales y el de los ordenamientos administrativo-sancionadores privativos, constituyendo de este modo un conglomerado complejo y disperso, cuyas reglas generales y principios comunes es necesario dilucidar” (Martínez Zamora, 2015, p. 123), la LPAG debe considerarse como la Parte General del Derecho Administrativo Sancionador peruano Sobre el particular, Huapaya Tapia, Sánchez Povis y Alejos Guzmán (2018) han expresado acerca del régimen sancionador que: [L]as normas especiales podrán regular reglas específicas procedimentales, pero que no podrán desconocer el núcleo duro de la norma común, a saber, los principios, las garantías constitucionales del debido procedimiento sancionador y las reglas básicas de conceptos como la prescripción de infracciones y multas, los eximentes y atenuantes de responsabilidad, entre otras normas comunes (p. 583).. 11. El Congreso de la República expidió la Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A. (Ley 30506, 2016) siendo una de las materias delegadas la modificación del marco normativo del procedimiento administrativo general con el objeto de simplificar, optimizar y eliminar procedimientos administrativos, priorizar y fortalecer las acciones de fiscalización posterior y sanción, incluyendo la capacidad operativa para llevarlas a cabo.. 27.

(28) De este modo, el Decreto Legislativo 1272 modificó los siguientes aspectos del régimen administrativo sancionador común: -. Reitera que los principios, estructura y garantías del procedimiento administrativo sancionador común serán observados necesariamente en todos los procedimientos administrativos sancionadores regulados por normas especiales.12 (art. 229).. -. Precisa la definición de los principios de debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad e incorpora el principio de culpabilidad (art. 230).. -. Define las características de las medidas correctivas (art. 233) y a las medidas provisionales (art. 236).. -. Regula la prescripción de infracciones y sanciones (art. 233) así como la caducidad del procedimiento administrativo sancionador (art. 237-A).. -. Incorpora nuevos actos procedimentales (art. 235).. -. Señala causales eximentes y atenuantes de responsabilidad (art. 236-A). En el 2017, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobó el Texto Único. Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General [TUO LPAG] (Decreto Supremo 006-2017-JUS, 2017) reenumerando los artículos de dicho cuerpo normativo. De este modo, el TUO LPAG introdujo a la subsanación voluntaria de la infracción como una condición eximente de responsabilidad por infracciones la cual, al ser regulada dentro de la Parte General del Derecho Administrativo Sancionador peruano, no podría ser objeto de regulación adicional por parte de los reglamentos administrativos de, entre otros, los organismos reguladores. Sin embargo, como se verá en el Capítulo III, los reglamentos administrativos, en especial los organismos reguladores, han introducido requisitos adicionales para la configuración de la subsanación voluntaria como un supuesto eximente de responsabilidad, situación problemática que es objeto de estudio en el presente trabajo de investigación.. 12. Esta disposición regula que los procedimientos tributarios deben observar lo dispuesto en la LPAG, sin embargo, habría sido modificada tácitamente por el Decreto Legislativo que modifica el Código Tributario el cual dispone que “[…] La SUNAT, el Tribunal Fiscal y otras Administraciones Tributarias se sujetarán a los principios de la potestad sancionadora previstos en los artículos 168 y 171 del Código Tributario, no siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, según modificatoria por el Decreto Legislativo Nº 1272” (Decreto Legislativo 1311, 2016, quinta disposición complementaria final).. 28.

(29) 2.6.La reforma efectuada por el Decreto Legislativo 1452 al régimen administrativo sancionador general En setiembre de 201813, entró en vigencia del Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Decreto Legislativo 1452, 2018) el que, sin embargo, no modificó sustancialmente el régimen sancionador general de la LPAG, por cuanto únicamente modificó la regulación de la prescripción de sanciones (233-A) y la caducidad administrativa de los procedimientos sancionadores (237-A). En este sentido, el Decreto Legislativo 1452 no introdujo elementos adicionales para la configuración de la subsanación voluntaria de la infracción como condición eximente de responsabilidad administrativa, por tanto esta modificación no ha resuelto el problema materia de la presente investigación. 3. La regulación de la Potestad Sancionadora en los reglamentos de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los servicios públicos 3.1. Los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Un Estado promotor de la iniciativa privada en el mercado, la libre concurrencia y la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, requiere de una Administración Pública que cuente con un marco legal adecuado y con instrumentos idóneos para velar por su cumplimiento, entre los que destaca la posibilidad de sancionar las infracciones al ordenamiento administrativo (Danós Ordoñez, 2000, p. 254). En una economía liberalizada, la prestación del servicio público14 se encuentra a cargo de privados y el rol del Estado consiste en garantizar que ellos realicen dicha actividad de forma tal que satisfaga las exigencias del interés público, donde el Estado controla y regula la prestación misma del servicio (Carreras Schabauer, 2011, p. 487).. 13. El Congreso de la República expidió la Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado (Ley 30823, 2018), siendo una de las materias delegadas la modernización del Estado, con el fin de simplificar trámites administrativos.. 14. La categoría servicio público hace referencia a un régimen especial aplicable a las actividades que el legislador expresamente califica como tales y se caracterizan porque somete a los operadores al cumplimiento de determinados principios: (i) generalidad o igualdad, conforme al cual no se le puede negar a ninguna persona el acceso a los servicios; (ii) continuidad en la prestación debido al carácter indispensable de los mismos; (iii) regularidad para asegurar parámetros mínimos de calidad en las prestaciones; y (iv) adaptabilidad a las evoluciones técnicas en las condiciones de prestación de los servicios. (Danós Ordoñez, 2010, p. 177).. 29.

(30) En estas circunstancias, se crean los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos los cuales cuentan con facultades similares a los legisladores y jueces en tanto emiten normas y resuelven conflictos intersubjetivos; sin embargo, a diferencia de estos, únicamente tienen legitimidad tecnocrática (Kresalja Roselló & Ochoa Cardich, 2009, p. 785). Estos organismos reguladores son: -. Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).. -. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN).. -. Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).. -. Superintendencia Nacional de los Servicios de Saneamiento (SUNASS). Los organismos reguladores fueron creados en diversos momentos y cuentan con. distintas leyes que regulan su funcionamiento, sin embargo, la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos [LMOR] (Ley 27332, 2000) constituye su régimen general aplicable sin perjuicio de la normativa especial que pueda expedirse en cada ámbito. De este modo, los organismos reguladores ejercen la potestad sancionadora – función fiscalizadora y sancionadora, en los términos de la ley – la cual “comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión” (Ley 27332, 2000, art.3). Asimismo, los organismos reguladores pueden expedir reglamentos autónomos en ejercicio de su función normativa la cual, desde la entrada en vigencia de la Ley 27631, Ley que modifica el literal c) del Artículo 3 de la Ley Nº 27332, incluye la potestad de tipificar infracciones por los incumplimientos de obligaciones bajo su ámbito. Estos organismos reguladores, pese a formar parte del Poder Ejecutivo, fueron dotados de personalidad jurídica y de un régimen de autonomía respecto de poder político y de las empresas y los usuarios, ambos impactados por la regulación. Dicha autonomía, garantizada a través del principio de especialidad normativa, brinda un espacio de análisis técnico y decisiones correctamente sustentadas considerando el interés de todos los grupos concernidos antes mencionados (Morón Urbina, 2011, p. 242).. 30.

(31) Sin embargo, el principio de especialidad normativa resulta de difícil aplicación en materia administrativa sancionadora dado que la mayor parte de leyes especiales que regulan la potestad sancionadora limitan su contenido a la tipificación de las infracciones y sanciones exclusivamente en sus ámbitos sectoriales y pocas veces desarrollan instituciones que podrían vincularse al régimen sancionador general (Danós Ordoñez, 2016, p. 69) por lo que será necesario acudir al TUO LPAG que constituye la Parte General del Derecho Administrativo. 3.2. La regulación de la Potestad Sancionadora del OSIPTEL En noviembre de 1991, se expidió el Decreto Legislativo que declaró de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprobó normas que regularon la Promoción de Inversión Privada en telecomunicaciones, creándose al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL en reemplazo de la antigua Comisión de Regulación de Tarifas en Telecomunicaciones (Decreto Legislativo 702, 1991, art. 79, Decreto Supremo 013-93-TCC, 1993, art. 76)15. El Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones otorgó al OSIPTEL funciones de promoción de la competencia, solución de reclamos de usuarios y controversias entre empresas operadoras, fijación de tarifas y adopción de medidas correctivas sobre las materias a su cargo sin atribuirle expresamente la potestad de determinar la comisión de infracciones y la imposición de sanciones (Decreto Supremo 013-93-TCC, 1993, arts.77-85). En 1994, la Ley que dispone la desmonopolización progresiva de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local y de Servicios de Portadores de Larga Distancia (Ley 26285, 1994) otorgó la potestad sancionadora al OSIPTEL señalando que tiene como función “supervisar la calidad del servicio y la ejecución de los contratos de concesión, imponiendo las sanciones y/o medidas correctivas que determinen las normas legales del sector” (art. 8, b). En ese mismo año, el primer Reglamento General del OSIPTEL -actualmente derogado- otorgó a dicho organismo la potestad normativa, mediante la cual podía dictar. 15. El Decreto Legislativo 702 por el cual se declaró de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y se aprobó normas que regulan la Promoción de Inversión Privada en telecomunicaciones, posteriormente modificado por el Decreto Legislativo 766, la Ley 25399, los Decretos Leyes 26095 y 26096, finalmente adoptó el nombre de "Ley de Telecomunicaciones" cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 013-93-TCC.. 31.

(32) reglamentos que tipifiquen infracciones; y la potestad sancionadora, mediante la cual puede determinar la comisión de infracciones e imponer las correspondiente sanciones (Decreto Supremo 62-94-PCM, 1994). En 1996, en ejercicio de su potestad normativa, el OSIPTEL expidió su primer Reglamento General de Infracciones y Sanciones en la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Resolución de Consejo Directivo 001-96-CD/OSIPTEL, 1996) -actualmente derogado- el cual: a. Dispuso que el cumplimiento de la sanción no convalida la situación irregular, sino que subsiste el deber inmediato del cese de los actos u omisiones que dieron lugar a la infracción. b. Tipificó un conjunto de infracciones relativas al incumplimiento de obligaciones legales y contractuales. c. Reguló un procedimiento administrativo sancionador estableciendo un plazo para la presentación de descargos así como los órganos competentes, remitiéndose en lo pertinente a lo dispuesto en el TUO LPAG. d. Dispuso que la “subsanación espontánea de la infracción” por parte de la empresa operadora tiene como consecuencia la condonación o reducción de la sanción según el momento en que se configure respecto de los actos del procedimiento administrativo sancionador. e. Definió las medidas correctivas que podría imponer el OSIPTEL En 1999, el OSIPTEL estableció un nuevo régimen sancionador a través de su Reglamento General de Infracciones y Sanciones (Resolución de Consejo Directivo 00299-CD/OSIPTEL, 1999), actualmente derogado, el cual: a. Estableció la primacía de las infracciones dispuestas en los contratos de concesión respecto de las establecidas en el Reglamento. b. Reguló el procedimiento administrativo sancionador, órganos competentes, medios impugnatorios y un régimen de gradualidad. c. Reguló la potestad de imponer multas coercitivas y la creación de un Registro de Sanciones Administrativas16. 16. Estos aspectos fueron incorporados con la reforma introducida por la Resolución de Consejo Directivo N° 048-2001-CD-OSIPTEL.. 32.

(33) En el año 2000, la LMOR (Ley 27332, 2000) estableció un régimen general aplicable a los organismos reguladores, entre ellos el OSIPTEL, precisando el contenido de su función fiscalizadora y sancionadora y su función normativa. En el mismo año, la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (Ley 27336, 2000) fortaleció el régimen sancionador del regulador, como consecuencia: a. Ratificó la potestad para tipificar infracciones e imponer sanciones (art. 24). b. Estableció los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes a las infracciones muy graves, graves y leves, las que serían calificadas como tales por el reglamento correspondiente del OSIPTEL (art. 25). c. Reguló un procedimiento administrativo sancionador (art. 27). d. Estableció criterios de graduación de la multa (art. 30) y dispuso la aprobación de un régimen de beneficios para la subsanación de la infracción (art. 29). e. Reguló la prescripción de infracción y sanciones (art. 31). f. Dispuso reglas para el concurso y reincidencia de infracciones (art. 32). g. Otorgó al OSIPTEL la competencia para imponer multas coercitivas (art. 34). En el 2001, a fin de desarrollar las disposiciones contenidas en las Leyes 27332 y 27336, se emitió el vigente Reglamento General del OSIPTEL (Decreto Supremo 0082001-PCM, 2001), el cual regula, entre otros, los siguientes aspectos referidos a la potestad sancionadora: a. Reitera que en ejercicio de la función normativa el OSIPTEL podrá dictar reglamentos de infracciones y sanciones. b. Precisa que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas, las que serán ejercidas, en primera instancia, por la Gerencia General y en segunda instancia, por el Consejo Directivo. c. Reitera que el OSIPTEL podrá tipificar infracciones no previstas en el TUO de la Ley de Telecomunicaciones así como determinar las sanciones correspondientes. Posteriormente, la Ley que modifica el literal c) del Artículo 3 de la Ley Nº 27332 (Ley 27631, 2001) otorgó a los organismos reguladores, entre ellos el OSIPTEL, la facultad de tipificación la que se ejerce dentro de la función normativa.. 33.