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Facultad de Derecho
Grado en Derecho
LA PROHIBICIÓN DE AYUDAS DE
ESTADO EN MATERIA TRIBUTARIA
Presentado por:
Francisco Gómez Gato
Tutelado por:
Marta Villarín Lagos
2
Índice de contenido
1.
INTRODUCCIÓN ... 6
2
CONCEPTO DE LAS AYUDAS DE ESTADO EN MATERIA
TRIBUTARIA: ANTECEDENTES Y CARACTERES BÁSICOS. ... 9
2.1 TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA DEL CARBÓN Y EL ACERO (1951). ... 9
2.2 TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA (1957)………10
3.
LA COMPATIBILIDAD DE LAS AYUDAS DE ESTADO CON
EL MERCADO INTERIOR ... 12
3.1. CRITERIO DE LA COMISIÓN EUROPEA RESPECTO DEL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL PROHIBIDA ... 14
4.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA AYUDA ESTATAL . 16
4.1. LA IMPUTABILIDAD DE LA MEDIDA AL ESTADO O SU FINANCIACIÓN MEDIANTE FONDOS ESTATALES. ... 16
4.1.1. IMPUTABILIDAD AL ESTADO. ... 16 4.1.2. EMPLEO DE FONDOS ESTATALES ... 17 4.2. LA CONCESIÓN DE UNA VENTAJA SELECTIVA AL RECEPTOR .... 18 4.2.1. TIPOS DE SELECTIVIDAD: SELECTIVIDAD HORIZONTAL, REGIONAL Y SECTORIAL. ... 20
4.2.2. JUSTIFICACIONES DE UNA POSIBLE DIFERENCIACIÓN SELECTIVA 22
4.3. LA AFECTACIÓN DE TAL AYUDA A LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES ENTRE ESTADOS MIEMBROS. ... 23
4.4. LA DISTORSIÓN O FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA. ... 28
5.
PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS AYUDAS DE
3 5.1. PRINCIPIO U OBLIGACIÓN GENERAL DE NOTIFICACIÓN A LA COMISIÓN DE LAS AYUDAS DE ESTADO DE NUEVA CREACIÓN. ... 33
5.1.1. EL CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN ... 34 5.1.2. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE AYUDAS DE ESTADO: FASES. ... 36
5.1.3. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS AYUDAS ILEGALES………..45
5.2. LA RECUPERACIÓN DE LAS AYUDAS ILEGALES ... 47
6.
TAX RULINGS
PATOLÓGICOS Y ACUERDOS PREVIOS
SOBRE PRECIOS DE TRANSFERENCIA. ... 51
7.
CONCLUSIONES ... 54
4
RESUMEN
El procedimiento de ayudas de Estado del art. 107 TFUE, que desde el año 1997 en que se aprueba el Código de Conducta sobe fiscalidad de las empresas se focaliza sobre las ayudas tributarias o en forma fiscal, es el principal arma con que cuenta la Unión Europea para combatir el establecimiento de regímenes fiscales preferentes y prerrogativas en el ámbito tributario por parte de los Estados Miembros, en favor de grandes grupos multinacionales. Semejante medida tiene como objeto establecer una tributación de cada grupo acorde a su capacidad económica, evitando la elusión fiscal en el marco comunitario.
En la primera parte del trabajo, se analizará la evolución del concepto de ayudas de Estado a través de distintas normas y disposiciones de soft-law europeas. Posteriormente, se examinará minuciosamente cada uno de los requisitos que la Comisión exige para la calificación de tales ayudas, delimitados con asiduidad a la luz de diversas sentencias de la Corte Europea de Justicia.
En la segunda parte, se abordará el control comunitario de las ayudas de Estado, así como la obligación de recuperación de las ayudas ilegales e incompatibles con el mercado. Finalmente, se tratará el tema de los tax rulings, mencionándose los casos más sonados y haciendo hincapié en la iniciativa BEPS contra la deslocalización fiscal.
PALABRAS CLAVE:
5
ABSTRACT
The State aid procedure of art. 107 TFEU, which focuses on tax aid since the Code of Conduct on business taxation was adopted in 1997, is the main weapon against the
establishment of preferential tax regimes and tax privileges in favour of large multinational companies, in the European Union. Such a measure aims to establish fair taxation of each company, according to its economic capacity, in order to prevent tax avoidance in the Community framework.
In the first part of this essay, the evolution of the concept of State aid will be analyzed. Subsequently, also will see each of the requirements that the Commission requires for considering these aids, which are regularly defined according to European Court of Justice judgements.
In part two, will analyze the Community control procedures of State aids and the Member States obligation to recover unlawful and incomaptible aids. Finally, the topic of tax rulings will be discussed, explaining the most popular cases and the BEPS initiative against tax delocalisation.
KEY WORDS:
6
1.
INTRODUCCIÓN
Tras la Segunda Guerra Mundial, se retomó la idea de constituir una organización a escala continental para fomentar la cooperación entre los países europeos. Dicho conglomerado de naciones poseía dos propósitos fundamentales: consolidar la paz, evitando nuevas guerras, y competir unidos frente a Estados Unidos y la Unión Soviética, grandes superpotencias del momento.
La idea fue propuesta por el ministro francés de relaciones exteriores Robert Schumann, en un discurso el 9 de mayo de 1950 (fecha en que actualmente se celebra el Día de Europa). De este modo, en 1951, Francia, Alemania Occidental, Italia, Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo firmaron el Tratado de París, mediante el cual instituyeron la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA). Se trataba de un cartel con el fin de coordinar la producción de dichos recursos energéticos, por la importancia que éstos tenían en aquella época.
El éxito de la cooperación en estos sectores hizo que, pocos años después, decidieran ampliar su integración a toda la economía, firmando el Tratado de Roma en el año 1957. Dicho Tratado constituyó la Comunidad Económica Europea (CEE), así como la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EUROATOM).
El Tratado de Roma tenía como objetivo primordial la creación de un mercado común sustentado sobre la base de cuatro libertades básicas fundamentales: libre circulación de mercancías, libre circulación de capitales, libre circulación de trabajadores y, por último, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios.
La integración europea se consolida en torno al concepto de “supranacionalidad”,
relativo al surgimiento de instituciones comunes de poder, con potestades soberanas que actúan frente a todos los ciudadanos (I. Lasagabaster Herrarte, 2010) y que se materializa en los principios de eficacia directa y aplicabilidad inmediata del Derecho Comunitario1.
1 Constituyen, con el principio de primacía, principios básicos del Derecho europeo. Consagrado por el
7 Conforme transcurrieron los años, más naciones fueron anexionándose a esta Comunidad, destacando, entre otras, las uniones de Irlanda, Gran Bretaña y Dinamarca en 1973, Grecia en 1981, España y Portugal en 1986, Suecia, Finlandia y Austria en 1995, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Hungría, Chipre y Malta en 2004 y Rumanía y Bulgaria en 2007.
Un hito fundamental en este proceso fue la entrada en vigor del Tratado de Maastrich en 1993, que convirtió a la Comunidad Económico Europea en la actual Unión Europea, estableciéndose una misma bandera y una unión monetaria, aunque esta última no se haría efectiva hasta el año 2002.
En 2004, se presentó una propuesta de Constitución Europea, la cual fue rechazada por varios países. No obstante, sus postulados fueron revisados, dando lugar al Tratado de Lisboa de 2007, que otorga a la Unión la personalidad jurídica propia necesaria para celebrar acuerdos internacionales y aumenta las facultades del Parlamento Europeo; instaurándolo no sólo como Guardián de la Carta de Derechos Fundamentales en el ámbito de Europa, sino otorgándole también las competencias necesarias para decidir el rumbo político de la organización. Sin embargo, a pesar de tratarse del proceso de integración política y económica más ambicioso que jamás se ha abordado a lo largo de la historia, la Unión Europea presenta varias flaquezas o debilidades sobre las que ha de pararse a reflexionar.
8 En los últimos años, el brazo ejecutivo de la UE ha adoptado una serie de medidas con el fin de paliar algunas de las disfuncionalidades manifiestas en el seno de la Unión, dando así respuesta a las exigencias de un mayor control y transparencia.
Entre las prioridades presentadas por el Presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, destaca la prohibición de los “tax rulings” sobre la base de la prohibición de ayudas de Estado en materia tributaria. Se trata de una solución destinada a evitar los acuerdos entre Estados y grandes compañías multinacionales, que permiten a éstas eludir gran parte de la tributación y que ocasionan anualmente a la Unión Europea una pérdida de alrededor de un billón de euros que deja de entrar en sus arcas.
Con la elaboración de este trabajo he podido conocer los mecanismos de control existentes en la Unión Europea para combatir la planificación fiscal agresiva de las empresas multinacionales y evitar la elusión. El presente análisis ha despertado mi capacidad crítica, permitiéndome contemplar globalmente el sistema comunitario de prohibición de ayudas de Estado, así como observar sus deficiencias.
9
2.
CONCEPTO DE LAS AYUDAS DE ESTADO EN MATERIA
TRIBUTARIA: ANTECEDENTES Y CARACTERES BÁSICOS.
El régimen jurídico de las ayudas de Estado, pilar fundamental del Derecho europeo de la Competencia, surge con el propósito de garantizar el libre acceso al mercado y la igualdad de condiciones de los operadores económicos en él. Consiste en limitar todo tipo de ventajas discrecionales otorgadas bajo cualquier forma por los Estados Miembros a favor de una o varias empresas, en detrimento de sus competidores y, en definitiva, de la libre competencia.
Esta prohibición, cuya base radica en el principio de no discriminación fiscal, encuentra su razón de ser en que tales privilegios se consideran incompatibles con el mercado interior y un obstáculo para el desarrollo de un mercado único.
Centrándonos en el concepto de ayuda estatal incompatible con el mercado interior como buque insignia de los instrumentos comunitarios para evitar la competencia fiscal perniciosa en el marco de nuestra Comunidad, el régimen común general de las ayudas estatales se encuentra en los Tratados Comunitarios, desde la elaboración del Tratado de Roma en 1957, así como en alguna norma de soft law2 comunitario. Sin embargo, si observamos los tratados comunitarios nos daremos cuenta de que ninguno de ellos ofrece una caracterización precisa del concepto en cuestión:
2.1 TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA DEL CARBÓN Y EL ACERO (1951).
Remontándonos, en primer lugar, al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA) o Tratado de París, firmado el 18 de abril de 1951 por los seis Estados fundadores de la Unión, y que sentaría las bases de la Europa Comunitaria; dicho acuerdo multilateral recoge en el art. 4 c) la prohibición y supresión dentro de la Comunidad de “las subvenciones o ayudas otorgadas por los Estados o los gravámenes especiales
2 Se trata de compromisos internacionales de los Estados no vinculantes jurídicamente. Por ejemplo el
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impuestos por ellos, cualquiera que sea su forma”, por considerarse incompatibles con el mercado común del carbón y del acero, en este caso.
Como podemos apreciar, se trata de una prohibición de carácter absoluto, pero la generalidad con la que es formulada hace que queden fuera de la misma; cuestiones tan importantes como las ayudas concedidas a empresas con la autorización previa de la Comunidad y las ayudas financieras concedidas por ésta (expresamente toleradas en el artículo 54 de este mismo tratado).
Es más, se permitían una serie de ayudas concretas a la industria siderúrgica y del carbón consideradas compatibles con el mercado común: ayudas al cierre de empresas y ayudas regionales a las inversiones en Grecia, Portugal y los territorios de la antigua República Democrática Alemana en relación con la industria siderúrgica y; por otra parte, ayudas al funcionamiento, a la reducción de actividad y a la cobertura de cargas excepcionales, en relación con la industria carbonífera.
2.2 TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA (1957)
Posteriormente, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo Tratado de Roma de 1957) se refiere igualmente a esta cuestión a través de sus arts. 107-109; sin determinar tampoco un concepto normativo de ayuda estatal, ni enumerar aquella tipología de ayudas prohibidas.
De este modo, el art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (antiguo art. 92.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) establece lo siguiente: “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
11 a) Como su propio nombre indica, ESTEMOS ANTE UNA INTERVENCIÓN
DEL ESTADO O SE EMPLEEN FONDOS ESTATALES.
b) AFECTEN A INTERCAMBIOS COMERCIALES ENTRE ESTADOS MIEMBROS.
c) FALSEEN O AMENACEN CON FALSEAR LA COMPETENCIA.
d) OTORGUEN AL BENEFICIARIO UNA VENTAJA COMPETITIVA DE MANERA DISCRECIONAL (VENTAJA SELECTIVA).
Se precisa en este precepto que la ausencia de alguno de los citados requisitos no determina la calificación de la ayuda como legal. La legalidad de la ayuda se fijará conforme a las normas de aplicación pertinentes, tanto de carácter nacional como comunitario.
Asimismo, tal como señala la Sentencia del TJUE de 23 de febrero de 1961 en el “asunto 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg3”, las ayudas de Estado no sólo hacen referencia a la transferencia de recursos por parte de las entidades públicas (prestaciones positivas), sino también a cualquier reducción de las cargas a las que una empresa debería hacer frente en condiciones normales. Dicho argumento ha sido reiterado en multitud de ocasiones por los jueces y tribunales europeos hasta consolidar una firme jurisprudencia que cataloga como ayudas de Estado las medidas fiscales adoptadas por los Estados miembros.
En palabras de SOLER ROCH, “el principio general de las ayudas de Estado ilegítimas se proyecta sobre los ordenamientos tributarios de los Estados miembros, constituyendo de este modo, una importante limitación a tener en cuenta en el ejercicio del poder tributario y por ende, un elemento condicionante de las políticas fiscales nacionales, incluso en aquellas materias que no son objeto de armonización o respecto de las cuales opera el principio de subsidiariedad4”.
Por esta razón, vamos a estudiar las medidas fiscales que constituyan ayudas de Estado dentro del régimen o teoría general existente sobre este tipo de ayudas en la normativa y jurisprudencia comunitaria.
3 En esta sentencia, se estableció que la República Federal Alemana, al financiar con fondos públicos una
prima exenta de impuestos concedida a los mineros de fondo, incumplió las obligaciones que le incumbían en virtud del Tratado. Es decir, que la misma constituía una ayuda de Estado prohibida.
4 SOLER ROCH, Mª TERESA. Las medidas fiscales selectivas en la jurisprudencia del TJCE sobre ayudas de Estado.
12
3.
LA COMPATIBILIDAD DE LAS AYUDAS DE ESTADO CON EL
MERCADO INTERIOR
La prohibición de las ayudas de estado recogida en el art. 107.1 TFUE no es, como ocurría con la establecida en el Tratado Constitutivo de la CECA, una prohibición incondicional o absoluta. Dicho precepto, en sus apartados 2 y 3, enumera una serie de ayudas compatibles con el mercado interior y, por consiguiente, permitidas:
“Serán compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional;
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se derogue la presente letra.
3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su situación estructural, económica y social;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión en contra del interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de la Comisión
(cláusula de cierre)”.
13 competencia, están orientadas a corregir imperfecciones del mercado, o bien a perseguir objetivos de utilidad pública o interés general comunitario.
Además de estas, el art. 108.2 TFUE recoge otra excepción a la regla general en su párrafo tercero cuando dice que el Consejo, a petición de un Estado miembro, podrá decidir unánimemente declarar una ayuda que en principio es incompatible con el mercado común, compatible con el mismo; siempre que existan circunstancias excepcionales que justifiquen la decisión.
Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiere iniciado el procedimiento previsto en este precepto para determinar la compatibilidad o no de la ayuda con el mercado intracomunitario, dicho procedimiento se suspenderá hasta que el Consejo se haya pronunciado sobre la cuestión o hasta que, transcurridos tres meses sin pronunciamiento de éste, decida la Comisión.
Si bien el concepto de ayuda estatal ilegal no sólo engloba las mencionadas ayudas estatales incompatibles con el mercado interior del art. 107.1 TFUE, sino también aquellas ejecutadas contraviniendo el art. 108.3 TFUE (antiguo art. 93.3 del TCE), a tenor del cual “la Comisión Europea deberá ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas de Estado con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones, no pudiendo el Estado miembro interesado ejecutar la medida proyectada hasta que la Comisión adopte una decisión definitiva en cuanto a la misma”. Dicho precepto incluye tanto las ayudas ejecutadas sin previa notificación a la Comisión, como las ayudas que a pesar de haberle sido notificadas a la este órgano, se llevan a cabo sin gozar de su preceptiva autorización. Dicho precepto incluye tanto las ayudas ejecutadas sin notificación previa, como aquellas que, habiéndose notificado a la Comisión, se llevan a cabo sin la preceptiva autorización de la misma.
El Reglamento CE núm. 659/1999 del Consejo de Europa, de 22 de marzo, establece expresamente como ayuda ilegal “cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado”.
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ilegal, que es de carácter formal- vinculado a la necesidad de autorización por parte de la Comisión Europea- y el de ayuda incompatible con el mercado interior, que es de naturaleza material.
3.1. CRITERIO DE LA COMISIÓN EUROPEA RESPECTO DEL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL PROHIBIDA
Como ya hemos señalado, la inexistencia de consenso en torno a la definición de ayuda de Estado, ciertamente difusa en su caracterización tanto en el Tratado Constitutivo de la CECA como en el TFUE, obligaron a la Comisión Europea a publicar una Comunicación sobre el concepto de ayuda de Estado en mayo de 20165.
En la introducción de la misma, publicada en el Diario Oficial de la UE, se precisó que “La presente Comunicación sólo se refiere al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado” (es decir, al concepto de ayudas de Estado incompatibles con el mercado interior) que tanto la Comisión como las autoridades nacionales (incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales) deben aplicar junto con las obligaciones de notificación y de suspensión contempladas en el artículo 108, apartado 3, del Tratado.
Por tanto, como podemos contemplar, dicha comunicación se limita únicamente a determinar qué ayudas públicas resultan disconformes con el mercado único, sin ocuparse de las ayudas que, por cuestiones formales relacionadas con la notificación a la Comisión Europea, carecen de legalidad.
Una parte de la doctrina6 afirma rotundamente que la evanescencia o ausencia hasta
entonces de un concepto normativo de ayuda de Estado se basaba en criterios de oportunidad o intereses particulares de las instituciones europeas, permitiendo tanto a la Comisión Europea como al TJUE una interpretación extensiva y flexible de este concepto que les favoreciese. De hecho, inicialmente, la Comisión Europea se limitaba a exponer listados poco exhaustivos de medidas que podrían considerarse ayudas estatales, tales como
5Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo
107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2016/C 262/01).
6 MORENO GONZÁLEZ, SATURNINA y SOLER ROCH, MARÍA TERESA Tax rulings: intercambio de
15 condonaciones de deuda, préstamos, aportaciones de capital, deducciones impositivas o de contribuciones a la Seguridad Social, etc.
Disquisiciones aparte, a partir de esta Comunicación, conocemos con exactitud que, tanto para la Comisión Europea como para el TJUE, los elementos realmente constitutivos del concepto de ayuda estatal prohibida son los cuatro enumerados en el epígrafe segundo, apartado dos: (1.- la imputabilidad de la medida al estado o su financiación mediante fondos estatales; 2.- la concesión de una ventaja selectiva al receptor; 3.- la afectación de tal ayuda a los intercambios comerciales entre estados miembros; 4.- el efecto sobre la competencia).
Conviene también aclarar, de forma previa, que tal como señala W. SCHÖN7, profesor
honorario de Derecho Fiscal en la Universidad de Münich, sólo entran dentro del ámbito del art. 107 TFUE aquellos tratamientos fiscales ventajosos o valorables como incentivos, pero nunca la distorsión de la competencia mediante imposición de cargas fiscales adicionales por los Estados, con el objetivo de penalizar ciertas conductas (ej. tributos medioambientales), ya que no existe una conceptualización negativa del concepto de ayudas estatales.
A continuación, analizaremos cada uno de estos elementos:
7 SCHÖN, WOLFGANG. Taxing Multinationals in Europe. Max Planck Institute for Tax Law and Public
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4.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA AYUDA ESTATAL
4.1. LA IMPUTABILIDAD DE LA MEDIDA AL ESTADO O SU FINANCIACIÓN MEDIANTE FONDOS ESTATALES.
El art. 107.1 TFUE establece, en primer lugar, que serán incompatibles con el mercado interior “las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma”.
Respecto de esta cuestión, existe una gran polémica doctrinal entre los defensores de una interpretación extensiva de la misma, para los cuales las ayudas de Estado pueden existir independientemente de que se comprometan o no fondos públicos; y, por otra parte, los que defendiendo una interpretación más restrictiva, consideran que únicamente podemos hablar de ayudas de Estado cuando recaigan directamente sobre fondos estatales.
La Comisión Europea se inclina por la primera postura al señalar la imputabilidad de la medida al Estado y el empleo de fondos del sector público como condiciones “separadas y acumulativas para que exista ayuda estatal”8. No obstante, suelen considerarse conjuntamente a
la hora de evaluar una medida con arreglo al artículo 107, apartado 1, del Tratado, puesto que ambas están relacionadas con el origen público de la medida en cuestión.
4.1.1.IMPUTABILIDAD AL ESTADO.
Se debe interpretar el término Estado en sentido amplio, es decir, englobando tanto al gobierno central, como a las entidades territoriales infraestatales e incluso organismos públicos y privados dependientes de él.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refirió a esta cuestión a través de numerosas sentencias como, por ejemplo, la relativa al “asunto Steinike & Weinlig, de Hamburgo, y República Federal de Alemania9” que consideró que : “La prohibición del apartado 1
del artículo 92 (art. 107.1 TFUE) comprende la totalidad de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, sin que haya lugar a distinguir si la ayuda es otorgada directamente por el Estado o por organismos públicos o privados creados o designados por él para gestionar la ayuda”.
8 2016/C 262/01. Apartado 3.36.
9 STJUE del 22 de marzo de 1977. Asunto 78/76. Se trata de una decisión prejudicial sobre la interpretación
17 Dicho esto, el Estado puede intervenir en las ayudas públicas de dos formas: transfiriendo recursos provenientes del sector público, o bien, actuando como ente regulador mediante la imposición de instrucciones, reducción de bases imponibles del impuesto, anulación o reescalonamiento de la deuda tributaria, etc. Es decir, como ya habíamos comentado al final del apartado segundo10, se incluyen aquí tanto las prestaciones
positivas, como aquellas donde el Estado actúa de manera pasiva o indirecta, permitiendo la disminución de la carga fiscal de las empresas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación.
Además, tal como relata la Comunicación sobre el concepto de ayuda de Estado del año 2016, resulta indiferente el modo en que el Estado otorgue la ayuda, ya sea mediante disposiciones legislativas, administrativas, reglamentarias o incluso meros actos de naturaleza tributaria (principio de irrelevancia de forma).
4.1.2. EMPLEO DE FONDOS ESTATALES
Se refiere tanto a aquellos fondos que, como si se tratase de subvenciones, son transferidos de manera activa por el Estado a determinadas corporaciones, como también a aquel montante que las Administraciones Públicas Estatales dejan de percibir consecuencia de la implementación de beneficios fiscales discrecionales que aminoran la tributación de determinadas empresas privilegiadas.
Tal como recogen las Conclusiones del ABOGADO GENERAL LENZ presentadas el 7 de junio de 1988, en relación al “asunto República Francesa contra Comisión de las Comunidades Europeas11 (asunto 102/87)”, lo importante es determinar si una empresa ha recibido un beneficio económico gracias a una actuación estatal, independientemente del origen de los fondos.
10 Criterio sentado por la jurisprudencia del TJUE en relación al “asunto 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen
in Limburg” (apartado 2.2).
11 Concesión de un préstamo de 40 millones a la Société européenne de brasserie (SEB) por parte del Fonds
18
4.2. LA CONCESIÓN DE UNA VENTAJA SELECTIVA AL RECEPTOR
El elemento de la selectividad es el más problemático en relación con las ayudas de Estado tributarias.
El Tribunal de Justicia de la UE menciona esta cuestión en sus sentencias del 7 de noviembre de 2014, sobre el “asunto T-219/10, Autogrill España, S.A./Comisión, y T-399/11, Banco Santander, S.A.,y Santusa Holding, S.L./Comisión12”, a través de las cuales reafirma el criterio de la Comisión Europea consistente en calificar como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero13:
“Una medida es selectiva cuando favorece a determinadas empresas en relación con otras, al impedir que estas últimas puedan beneficiarse de ella o bien, cuando trata de modo diferente empresas que se encuentran en situaciones comparables, sin que esta diferencia de trato esté justificada”.
Sin embargo, el concepto de ayuda selectiva no está tan claro doctrinalmente:
Por una parte, determinados autores encuadrados en la vertiente iuspublicista del Derecho14 conciben el elemento de la selectividad en referencia a la concesión de una
“ventaja económica de carácter fiscal”. Según esta perspectiva, constituyen ayudas de Estado aquellas que, bajo cualquier forma, otorgan un beneficio económico directo o indirecto a la empresa receptora, estimulando a cualquier nivel la producción o distribución de bienes.
Otros autores, como el economista alemán MANFRED CASPARI, inciden más en la mejora de la posición competitiva en el mercado de la empresa que recibe el incentivo, con efectos discriminatorios para el resto de competidores.
12La legislación tributaria española limita la posibilidad de amortizar fiscalmente el fondo de comercio cuando
se trata de combinaciones de empresas. Sin embargo, en el año 2001, se introdujo una medida en la Ley del Impuesto de Sociedades mediante la cual era posible deducirse a efectos fiscales de la base imponible del IS, el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones de al menos un 5 % en sociedades con domicilio fiscal fuera de España, siempre que dicha participación se poseyera ininterrumpidamente durante al menos un año. En octubre del año 2007, la Comisión europea abrió un procedimiento de investigación para dilucidar si dicha medida debía calificarse como ayuda estatal; concluyendo con la adopción de una serie de decisiones que declararon la medida como incompatible con el mercado interior y ordenando al Estado español la recuperación de las ayudas concedidas.
13 ECLI:EU:C:2016:980. Sentencia del tribunal de justicia (gran sala) de 21 de diciembre de 2016. Asuntos
acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15. Explicado posteriormente en Anexo 1.
14 Dentro de esta corriente se sitúan autores como el Doctor en Derecho, especializado en Derecho de la
19 Personalmente, coincido con la corriente iuspublicista, pero soy partidario de una definición más completa y adaptada a nuestro tiempo como la que ofrece el profesor LAFUENTE SÁNCHEZ15, el cual engloba dentro de la categoría de ayuda estatal: “toda
ayuda garantizada, directa o indirectamente, por un Estado, o a través de los recursos de un Estado, en cualquier forma, que constituya una ventaja gratuita”.
El mencionado docente se refiere también al objetivo económico y social que las ayudas de Estado han de perseguir; hecho que doctrinalmente queda descartado por el principio de irrelevancia de la finalidad tan característico en esta noción (manifestado con bastante claridad por el TJUE en su sentencia del día 11 de noviembre de 2004, en relación a los
asuntos C-183/02 y C-187-0216).
En definitiva, lo que se contempla aquí es una concepción amplia del requisito de selectividad fundamentada sobre un “criterio de mercado” según el cual la atribución de un beneficio económico a la empresa o grupo de empresas en cuestión, cualquiera que sea su forma o finalidad, produce una mejora considerable de su situación financiera, que no hubiera sido posible a través de su actuación regular en el mercado.
El parámetro de medida es, por tanto, en palabras del ABOGADO GENERAL SR. RUIZ JARABO17, el comportamiento en el mercado18, de modo que si se exonera a un conjunto
o categoría de contribuyentes de las obligaciones que comporta el régimen común, la ayuda de Estado podrá ser calificada como incompatible.
En este sentido, el instrumento del que tanto la Comisión Europea como el Tribunal de Justicia de la Unión se han valido para considerar selectiva una ayuda es el llamado “derogation test”. Toda ayuda que suponga una derogación o excepción al sistema tributario
15 LAFUENTE SÁNCHEZ, R. (1994), Intervención estatal a favor de las empresas públicas:
Las exenciones tributarias como elemento positivo de ayuda de Estado. Revista General de Derecho, pp. 8.327-8.328
16 STJUE 11 de noviembre de 2004. El TJUE desestimó los recursos de casación interpuestos contra la
decisión del Tribunal de Primera Instancia sobre las ayudas fiscales concedidas por la diputación Foral de Álava a Daewoo Electronics Manufacturing España, S.A. (Demesa) así como a Ramondín, S.A. y a Ramondín Cápsulas, S.A, considerándolas asimismo ayudas de Estado incompatibles con el mercado común. “Las ayudas de estado se califican por sus efectos y no en base a las causas u objetivos de las medidas adoptadas por los Estados miembros”.
17 STJUE de 19 de mayo de1999, C-6/97, Italia/Comisión, ap. 27, ECLI:EU:C:1998:416.
18 “Se consideran ayudas de Estado las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las
20 general de aplicación, favoreciendo a determinadas empresas o producciones y no a otras en una situación fáctica y jurídica análoga, será considerada selectiva, salvo cuando el tratamiento diferenciado esté justificado por la naturaleza o estructura del sistema.
4.2.1. TIPOS DE SELECTIVIDAD: SELECTIVIDAD HORIZONTAL, REGIONAL Y SECTORIAL.
Siguiendo al abogado del Estado y profesor de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Barcelona, DE JUAN CASADEVALL19 existen tres categorías de
selectividad. Tales categorías no son excluyentes entre sí, pudiendo concurrir, y se refieren a un tratamiento minorativo de la carga fiscal que afecte simultáneamente:
a) “A la totalidad de empresas de un sector económico (ayuda sectorial)”.
Ejemplo: “Asuntos Sloman Neptun”20, donde se intentaba dilucidar si el régimen de
un Estado miembro, como el aplicable al Registro Internacional de navegación marítima (ISR), que permite someter los contratos de trabajo celebrados con marineros nacionales de países terceros, sin domicilio habitual o residencia en dicho Estado, a condiciones de trabajo y de retribución que no se rigen por el Derecho de este Estado miembro y son sensiblemente menos favorables que la de los marineros nacionales de ese mismo Estado miembro, debía ser considerado como una ayuda de Estado.
Se trataba, por ende, de una medida aplicable exclusivamente al sector marítimo y selectiva respecto del mismo.
b) “A la totalidad de empresas en un ámbito geográfico determinado (ayuda regional)”.
En este sentido, la Comunicación de la Comisión Europea sobre ayudas en la fiscalidad directa de las empresas, del año 1998, califica como medidas generales
19 JUAN CASADEVALL, JORDI DE. “Ayudas de Estado e Imposición Directa en la Unión Europa”.
Editorial Aranzadi. 2011. Pags 142-165.
20 STJUE de 17 de marzo de 1993 en los asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91. Se discutió si aplicación de
un régimen, por parte de un Estado miembro, a los buques mercantes matriculados en su registro
21 “las medidas fiscales abiertas a todos los agentes económicos que actúan en el territorio de un Estado miembro”. Por consiguiente, las ventajas fiscales aplicables a un ámbito infraestatal (ya sea autonómico, provincial o incluso municipal) y no amparadas por las excepciones previstas en el art. 107.2 y 3 TFUE, resultan incompatibles con la normativa comunitaria en este asunto por selectivas.
Excepción: Se excluyen aquí los casos en que las ayudas emanen de entidades infraestatales dotadas de poder tributario autónomo en el marco de un Estado descentralizado. Me refiero a asuntos como el de la “sentencia Azores21”, donde el legislativo de dicha región autónoma decidió aminorar el tipo impositivo del impuesto sobre la renta respecto de las personas físicas y jurídicas con domicilio fiscal en el territorio insular. Con esta medida se pretendía paliar los inconvenientes derivados de su localización ultraperiférica.
La República Portuguesa solicitó la anulación de la decisión por considerarla selectiva, a lo que el TJUE se negó esgrimiendo que la entidad infraestatal adoptaba sus decisiones en el marco de atribuciones o competencias suficientemente autónomas.
Requisitos que deben cumplirse para considerarse tal autonomía:
independencia institucional (estatuto político y administrativo de la autoridad regional distinto del Gobierno Central),
procedimental (ausencia de intervención del Gobierno Central en el establecimiento de la medida), y
económica/financiera (las consecuencias de la medida adoptada no deberán compensarse mediante ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno central).
c) “A la totalidad de empresas en distintos sectores económicos (ayuda horizontal)”. Son ayudas que tratan de solucionar problemas o perseguir objetivos comunes a diversos sistemas productivos. Destacan las destinadas a fomentar la investigación y el desarrollo, a proteger el medio ambiente, a crear empleo, a las exportaciones, a financiar a las pequeñas y medianas empresas, etc.
22 Podríamos considerar el requisito de la selectividad pues las corporaciones beneficiadas en estos casos pueden valerse fundamentalmente de incentivos fiscales, para competir en el mercado en condiciones ventajosas. Un ejemplo de ello son las ayudas destinadas a fomentar la inversión extranjera de las empresas portuguesas o los incentivos fiscales ofrecidos por la República Francesa para la apertura de filiales en el extranjero.
4.2.2.JUSTIFICACIONES DE UNA POSIBLE DIFERENCIACIÓN SELECTIVA
Tal como hemos comentado, las prerrogativas fiscales que se apliquen indistintamente a todos los operadores económicos con carácter general no constituyen ayudas de Estado en el sentido del art. 107.1 TFUE.
Se entiende así que es el interés general lo que justifica una posible diferenciación (que no ventaja) selectiva entre empresas a la hora de aplicar la legislación tributaria por las autoridades nacionales. Si bien, tal como establece la sentencia TJUE de 24 de marzo de 2011 (C-400/08)22 (relativa a una demanda de la Comisión Europea al Reino de España por
imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, en contra de la Ley del Comercio Minorista de 1996): “las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación”.
En suma, los Estados miembros no pueden alegar cualquier razón como justificación objetiva del interés público, sirviendo como fundamento de ayudas de Estado fiscales sólo aquellas que razonablemente busquen garantizar determinados derechos fundamentales y proteger a las personas más vulnerables.
23
4.3. LA AFECTACIÓN DE TAL AYUDA A LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES ENTRE ESTADOS MIEMBROS.
La realización de prestaciones estatales directas o indirectas en favor de determinadas empresas se considera que afecta a los intercambios comerciales, pudiendo calificarse como prohibidas, siempre y cuando supongan un refuerzo del posicionamiento competitivo de la empresa beneficiaria.
Es decir, tal como recogen las sentencias relativas al asunto España contra Comisión23,
Air Liquide Industries Belgium SA contra Ville de Seraing y Province de Liége24 y Cassa di Risparmio
di Firenze25 no es necesario acreditar una afectación efectiva de los intercambios comerciales producida por la ayuda, sino que basta con que ésta pudiese afectar potencialmente a dichos intercambios.
En términos de la primera de las resoluciones que aquí se mencionan: “No es el efectivo perjuicio de la competencia y del comercio intracomunitario lo que debe evitarse, sino que el elemento decisivo es la mera idoneidad de la medida controvertida para perjudicar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros y falsear la competencia”.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera26 que esta condición debe ser analizada atendiendo a los efectos de la ayuda sobre las empresas o productores beneficiados, y no a la situación de los organismos pagadores. Es decir, se trata de comprobar si la medida en cuestión coloca en una posición más favorable a la empresa beneficiaria en relación con el resto de empresas, alterando el libre mercado. Asimismo, dicho órgano jurisdiccional establece una serie de principios relativos a esta materia como son los siguientes:
23 STJUE de 13 de febrero de 2000. Asunto C-409/00.
24STJUE de 15 de julio de 2006. Asuntos acumulados C-393/04 y C-41/05.
25ECLI: EU:C:2006:8. Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di
Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartado 140. “No es necesario acreditar la incidencia real de la ayuda en los intercambios comerciales entre los Estados miembros y el falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y falsear la competencia”.
26 A la luz de lo declarado en la sentencia sobre el asunto Steinike & Weinlig, de Hamburgo, y República Federal de
24 a) Desde el momento en que la adjudicataria de una ayuda fiscal sea una empresa, en el sentido de “entidad que desarrolla una actividad económica”, la realización de intercambios comerciales entre Estados Miembros se verá siempre afectada.
b) La afectación de tales intercambios será independiente del tamaño empresarial, así como del tipo de empresa de que se trate, siendo únicamente necesario que desarrolle algún tipo de actividad en el mercado. En el ámbito de las ayudas de Estado no se aplica la noción mercantil de empresa, sino un concepto extensivo, de manera que resultará indiferente la realización de operaciones en el exterior, pues la competencia con productores de otros Estados Miembros no es un elemento esencial en estos casos (véase la STJUE de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze27 y otros).
Por ejemplo, la liberalización o privatización de un sector económico concreto a nivel comunitario podría repercutir real o potencialmente en la competencia, alterando, por ende, los intercambios comerciales. Esto es lo que ocurre en ámbitos como el aeroportuario, entre otros; el cual ha evolucionado de un modelo esencialmente público gestionado directamente por la entidad pública AENA a una gestión individualizada en la que se da entrada a operadores privados o compañías aéreas particulares.
En este contexto, son habituales las ayudas directas dirigidas a cubrir las pérdidas de explotación (ayudas al funcionamiento) así como las subvenciones a la explotación de infraestructuras aeroportuarias.
La Comisión Europea determinó, en el año 201428, que para calificar tales
concesiones como ayudas compatibles o no con el mercado intracomunitario habría que atender al “Criterio del inversor privado”.
27Decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 12 , 43 y ss., 56 y ss., 87 y 88 del Tratado CEE (antecedente TFUE), así como la validez de la Decisión 2003/146/CE de la Comisión, de 22 de agosto de 2002, sobre las medidas fiscales para las fundaciones bancarias ejecutadas por Italia .
28Directrices sobre ayudas estatales a aeropuertos y compañías aéreas, de 20 de febrero de 2014, DOUE
25 Según J.A. RODRÍGUEZ MÍGUEZ29: “El concepto del inversor privado es tan simple
como importante al determinar que las ventajas concedidas por las autoridades públicas no quedan sometidas al régimen de las ayudas estatales si se prueba que el Estado actúa de la misma manera en que lo haría un inversor privado en condiciones de mercado”. En otras palabras, “quien se beneficia de una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado”
(asunto Syndicat français de l'Express international y otros contra La Poste, C-93/94).
Para garantizar la legalidad de las ayudas otorgadas a los aeropuertos se les exige que, siempre que concluyan cualquier acuerdo con una compañía aérea, (por ejemplo, un contrato individual o un plan general de tasas aeroportuarias) demuestren que pueden cubrir todos los costes derivados de dicho acuerdo, durante la vigencia del mismo, con un margen de beneficios razonable y sobre la base de unas buenas perspectivas a medio plazo (apartado 63 de las Directrices 2014).
c) El impacto de una ayuda ilegal sobre los intercambios comerciales de los Estados Miembros y, en general, sobre la competencia debe valorarse atendiendo a la situación del mercado antes de otorgarse la ayuda.
Además, la vulneración del art. 107 TFUE por un Estado no habilita al resto de Estados afectados para ejecutar la misma acción, tratando de neutralizar los efectos.
d) A priori, la cuantía mínima de la ayuda no excluye la posible afectación de los intercambios comunitarios. Sin embargo, existe un intenso debate en torno a esta cuestión que nos lleva a plantearnos la siguiente cuestión: ¿Existe una cuantía por debajo de la cual se considera que las ayudas estatales no producen repercusiones considerables en el mercado desde la perspectiva de falseamiento de la competencia?
La Comisión Europea ha tratado de limitar el Derecho Europeo de la competencia, estableciendo un umbral económico por debajo del cual determinadas ayudas, a pesar de cumplir todos los requisitos del art. 107 TFUE, van a ser consideradas ayudas sin capacidad
29 RODRIGUEZ MIGUEZ, J.A. Mercado, participación pública en el capital y ayudas estatales: el principio del inversor
26 de afectar a los flujos interestatales o ayudas que carecen de la suficiente relevancia como para que la ley les preste atención.
Algunos autores se refieren a ellas como “ayudas de minimis”, cuya etimología derivaría de la locución latina “minimis non curat praetor” queriendo decir algo así como que “lo pequeño no importa al pretor (juez, en este caso)”.
Podemos señalar como objeto de esta cláusula de minimis, entre otras, la concesión de subvenciones para planes de asistencia técnica en los sectores agroalimentarios, acogidas al Reglamento (CE) 1998/2006 de la Comisión, de 15-12-200630 . Están destinadas a mejorar la comercialización
de productos agroalimentarios, tanto en el mercado interno como en los mercados externos, contribuyendo a incrementar la competitividad del sector agroalimentario por considerarse un sector dinamizador de la economía.
Otros ejemplos serían las ayudas destinadas a la bonificación de intereses en préstamos formalizados por titulares de explotaciones ganaderas de Castilla y León, a través de la Orden APA/165/2008, de 31 de enero31 o ayudas para la promoción y la certificación de los productos con
distintivos de origen y calidad de los alimentos y la artesanía alimentaria en Cataluña, mediante la Resolución ARP/1469/2017, de 20 de junio.
Así pues, dichas prestaciones son concebidas comunitariamente como peculiaridades del derecho interno ajenas a las disposiciones del derecho europeo que no integran el conjunto del art. 107 TFUE.
-REQUISITOS DE LAS AYUDAS DE MINIMIS:
El “Reglamento (UE) Núm.1407/2013 de 18 de diciembre de 2013 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis” reformuló32 este límite estableciendo que, en términos generales, el importe total concedido
a una empresa no debe superar los 200.000 euros en el plazo de 3 años (o su equivalente no pecuniario).
30 LCEur 2006\3530.
31 RCL 2008, 269. Boletín Oficial del Estado n.º 29, de 2 de febrero.
32 Anteriormente, la Comunicación de la Comisión sobre la cláusula de minimis en el ámbito de las ayudas de
27 En definitiva, por debajo de este umbral se considera inaplicable el apartado 1 del art. 107 TFUE, eximiendo a las autoridades nacionales del requisito de notificación previa de la ayuda a la Comisión Europea conforme al apartado 3 de dicho precepto. Además, el mencionado umbral se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas pertenecientes a cualquier sector productivo, salvo: -el sector pesquero y de la acuicultura, -ayudas vinculadas a la exportación, -producción primaria de productos agrícolas, -ayudas destinadas a la preferencia de productos nacionales, -sector del carbón, – ayudas para la adquisición de vehículos de transporte por carretera y -ayudas a las empresas en crisis. Respecto de estos sectores exceptuados tendrá lugar la aplicación de normas especiales, en su caso, o de la normativa de los Tratados con independencia de que la cuantía esté por debajo del umbral, debido a la naturaleza de tales sectores y al exceso de capacidad de los mismos.
Tradicionalmente, esta “claúsula de minimis” había sido objeto de múltiples controversias, siendo invocada en numerosas ocasiones ante el TJUE (por ejemplo, en relación con los asuntos Francia contra Comisión33, Phillip Morris contra Comisión34 o Deufit contra
Comisión35), por haberse mostrado la Comisión reticente a aplicarla esgrimiendo que “incluso
una ayuda de cuantía reducida puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros36”.
No obstante, a partir de la sentencia “Italia contra Comisión37”, dicha Corte de Justicia
Europea pretende sentar jurisprudencia afirmando que “la Comisión no dispone de margen de discreción sobre si se aplica o no la regla. Por el contrario, debe respetar el ámbito de aplicación de dichas directrices, tal como se define en la Comunicación de minimis”.
33 STJUE de 1 de noviembre de 1987. Asunto 259/85.
34 STJUE de 17 de septiembre de 1980. Asunto 730/79. Enlace URL: https://eur-lex.europa.eu/legal
content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61979CJ0730&from=ES
35STJUE de 24 de febrero de 1987. Asunto 310/85.
36STJUE de 1 de noviembre de 1987. Asunto 259/85 (Francia contra Comisión).
28
4.4. LA DISTORSIÓN O FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA.
Algunos autores, como el Profesor MALCOLM ROSS38, consideran la exigencia de
falseamiento de la competencia redundante respecto del requisito de la selectividad. Sin embargo, la opinión doctrinal predominante señala que no puede confundirse el presupuesto (ventaja selectiva) con su finalidad (la distorsión de la competencia)39.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha delimitado jurisprudencialmente este concepto de manera amplia; fundamentalmente a través de su sentencia del 17 de septiembre de 1980 relativa al “asunto Philip Morris contra Comisión Europea” (núm.730/79). En este caso, se discutía si la concesión de una subvención por parte del Gobierno de los Países Bajos a la filial holandesa del grupo tabacalero Philip Morris, incrementando la capacidad de producción de la fábrica situada en la ciudad de Bergen-op-Zoom, constituía una ayuda incompatible con el mercado intracomunitario.
A través de esta resolución, que actualmente constituye un auténtico “leading case” o fuente de derecho no escrita en el derecho anglosajón40, se dispone que el falseamiento de
la competencia consiste en: “fortalecer, mediante una ayuda financiera concedida por un Estado miembro, la posición de una empresa frente a sus competidores en los intercambios comunitarios, quedando estos últimos perjudicados por la misma”.
Se añade que, al igual que ocurría con el requisito de la afectación a los intercambios en los Estados miembros, la incidencia en el mercado puede ser no sólo real, sino también potencial. Si bien, la diferencia fundamental con este requisito es que aquí el reforzamiento de la posición de la empresa beneficiaria se produce como consecuencia de un aumento de la capacidad productiva o de rendimiento de sus instalaciones a través de una disminución del coste de sus inversiones (véase también la sentencia Boussac41). Igualmente, también entraría dentro de este esquema cualquier acción que produjera un menoscabo de las posibilidades exportadoras de las empresas competidoras.
38 ROSS, M. State Aids: Maturing into a constitutional problem (1995).
39 Así se manifiestan autores como DE JUAN CASADEVALL, PÉREZ BERNABÉU o SOLER ROCH,
entre otros.
40 casos referenciales y ejemplificadores en el derecho anglosajón, que concede a la jurisprudencia un lugar
trascendente como fuente de su derecho no escrito, llamado Common Law.
29 Aplicando esto al ámbito tributario, el referido órgano jurisdiccional de la UE42 indica que las ayudas fiscales aminoran la carga financiera y los costes de gestión ordinaria de la empresa beneficiaria, falseando la competencia; pues de no haber percibido la ayuda, la empresa los habría soportado conforme al régimen tributario general vigente en el tráfico comunitario ordinario.
Sea como fuere, la distorsión competencial hace referencia a un concepto jurídico indeterminado, sólo posible cuando no concurran los requisitos para la aplicación de la “regla de minimis” y cuando se trate de un sector abierto que posibilite la rivalidad en el mercado, cuya apreciación se determinará en atención a las circunstancias del caso concreto.
De todos modos, “la condición de falseamiento de la competencia se considera adquirida casi espontáneamente en cuanto una ayuda favorece a determinadas empresas43”.
42STJUE de 19 de septiembre del año 2003. Asunto C-156/98 (Alemania contra Comisión).
30
5.
PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS AYUDAS DE
ESTADO: CONTROL COMUNITARIO DE LAS AYUDAS
FISCALES SELECTIVAS
El régimen comunitario de las ayudas estatales se basa en un sistema de control preventivo. Dicho sistema permite a la Comisión Europea depurar y armonizar negativamente las regulaciones nacionales, suspendiendo cautelar o definitivamente los efectos jurídicos de aquellas ayudas concedidas por los Estados miembros a agentes económicos que operen en el mercado, cuando no se le haya permitido a la Comisión revisar la adecuación de las mismas con el ordenamiento comunitario.
A continuación, analizaremos cómo se lleva a cabo la aplicación del régimen jurídico de control de ayudas públicas, así como los distintos procedimientos internos de recuperación de las mismas, núcleo básico del sistema comunitario de las ayudas de Estado.
El art.108 TFUE (antiguo art. 88 TCE) se refiere de a este mecanismo de control estableciendo lo siguiente:
“1. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior.
2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.
Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
31
excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiere iniciado el procedimiento previsto en el párrafo primero del presente apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tendrá por efecto la suspensión de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión.
Sin embargo, si el Consejo no se hubiere pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la petición, la Comisión decidirá al respecto.
3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado interior con arreglo al artículo 107, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.
4. La Comisión podrá adoptar reglamentos relativos a las categorías de ayudas públicas sobre las que el Consejo haya determinado, con arreglo al artículo 109, que pueden quedar exentas del procedimiento establecido en el apartado 3 del presente artículo”.
Con el fin de desarrollar los procedimientos aplicables en función del tipo de ayuda estatal y en base a la habilitación normativa establecida en el art. 109 TFUE44 en favor de la
Comisión para que esta regulase las condiciones de aplicación de los arts. 107 y 108 TFUE, en 1999 se promulgó el Reglamento 659/1999 sobre normas de procedimiento en materia de ayudas públicas.
44 Art. 109 TFUE: El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo,
32 En esta norma jurídica de rango inferior a la ley destacan sus arts. 2 y 345, junto con el
art. 108 TFUE anteriormente citado, se establecen los dos grandes principios o exigencias sobre los que descansa el control comunitario de las ayudas de Estado:
1) PRINCIPIO U OBLIGACIÓN GENERAL DE NOTIFICACIÓN A LA COMISIÓN DE LAS AYUDAS DE ESTADO DE NUEVA CREACIÓN. 2) PRINCIPO DE SUSPENSIÓN DE AQUELLAS QUE SE EJECUTEN SIN
HABER SIDO AUTORIZADAS POR LA MISMA.
Por tanto, como podemos observar, la Comisión Europea goza de competencia exclusiva en la aplicación de los procedimientos de supervisión de las ayudas de Estado, estando únicamente limitada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas así como por la facultad del Consejo de decidir por unanimidad la compatibilidad de una ayuda con el mercado cuando concurran circunstancias excepcionales del art. 108.2 (antiguo art. 88.2 TCE).
Semejante control se lleva a cabo por la Comisión a través de su Dirección General IV (de la Competencia) u otras Direcciones Generales en función del sector afectado por la ayuda.
A continuación, analizaremos las exigencias que deben cumplirse para que la Comisión Europea se pronuncie formalmente acerca de la compatibilidad o no de ayudas de Estado con el mercado intracomunitario:
45 Artículo 2 Reglamento 659/99 (CE): Notificación de las nuevas ayudas. 1. Salvo disposición en contrario
de cualesquiera Reglamentos adoptados de conformidad con el artículo 94 del Tratado o cualquier otra disposición pertinente del Tratado, el Estado miembro interesado deberá notificar a la Comisión con la suficiente antelación cualquier proyecto de concesión de nueva ayuda. La Comisión comunicará sin demora al Estado miembro de que se trate la recepción de toda notificación. 2. En la notificación, el Estado miembro interesado facilitará toda la información necesaria para que la Comisión pueda adoptar una decisión con arreglo a los artículos 4 y 7 (denominada en lo sucesivo “notificación completa”).
33
5.1. PRINCIPIO U OBLIGACIÓN GENERAL DE NOTIFICACIÓN A LA COMISIÓN DE LAS AYUDAS DE ESTADO DE NUEVA CREACIÓN.
En términos generales, consiste en una solicitud del Estado Miembro dirigida a la Comisión, con objeto de que ésta autorice la medida. Es el procedimiento más usual, núcleo básico del control de las ayudas de Estado
Se trata de un procedimiento administrativo desarrollado mediante dos fases o trámites sucesivos: 1) Fase de examen previo y 2) Fase de investigación formal. La calificación de la medida controvertida en un determinado sentido durante la primera fase hace que no sea necesario agotar el procedimiento, determinando su conclusión.
Tal como disponen los preceptos núm. 108.3 TFUE, 2 y 3 del Reglamento 659/99, los Estados Miembros deberán notificar a la Comisión Europea cualquier proyecto de concesión de una ayuda nueva, “con la suficiente antelación”.
En este punto, cabe analizar dos cuestiones: ¿En qué consiste una ayuda nueva?
¿Qué debemos entender por suficiente antelación?
Pues bien, respecto de la primera cuestión, el procedimiento de notificación de las ayudas de Estado se refiere exclusivamente a aquellas ayudas nuevas definidas como tal en la letra c) del art. 1 del reglamento 659/99. En concreto a “los regímenes de ayudas y ayudas individuales, que no sea ayuda existente, incluidas las modificaciones de ayudas existentes”.
Por regímenes de ayudas entiende, “el dispositivo con arreglo al cual se pueden conceder ayudas individuales a las empresas definidas en el mismo de forma genérica y abstracta, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales, así como todo dispositivo con arreglo al cual pueda concederse ayuda, no vinculada a un proyecto específico, a una o varias empresas por un período indefinido o por un importe ilimitado46”. Esto es, aquellos conglomerados o proyectos de ayudas homogéneas que la Comisión evaluará conjuntamente, sin entrar a examinar cada una de las ayudas que los componen de manera individual.
34 En segundo lugar, la norma no concreta qué debemos entender por antelación suficiente; hecho que ha sido delimitado, como es habitual en este ámbito, por el TJUE mediante diversas sentencias (véase asunto Lorenz47), las cuales fijan un plazo orientativo de dos meses antes de la entrada en vigor de la ayuda. No obstante, hemos de considerar que ese período de tiempo será mayor cuando tenga lugar el procedimiento de investigación formal, durante cuyo desarrollo se mantiene el efecto suspensivo y del que hablaremos con posterioridad.
5.1.1. EL CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN
El apartado segundo del art. 2 del Reglamento 659/99 establece lo siguiente: “En la notificación, el Estado miembro interesado facilitará toda la información necesaria para que la Comisión pueda adoptar una decisión con arreglo a los artículos 4 y 7 (denominada en lo sucesivo notificación completa)”. Sin embargo, dicha norma no recoge aquellos elementos de la ayuda que deben incluirse obligatoriamente en la notificación ni tampoco un modelo o prototipo orientativo de la misma para los Estados miembros.
Tradicionalmente, para que la notificación fuese considerada completa en el sentido de este artículo 2, se venía requiriendo que la misma se entregase por parte del Representante Permanente del Estado al Secretario General de la Comisión, así como que contuviese cualquier disposición de Derecho Comunitario que justificara su necesidad.
Los numerosos problemas que suscitó el hecho de que no existiera una descripción detallada de aquellos elementos esenciales que la notificación debía contener, llevaron a la Comisión a aprobar el Reglamento 794/2004 (CE)48, el cual recoge en su Anexo I el
modelo o “impreso de notificación” que los Estados Miembros deberán emplear con carácter general y, en su Anexo II, un modelo de notificación simplificada que deberá ser empleado
47 STJCE de 11 de diciembre de 1973. Asunto 120/73. Se trató de una decisión prejudicial planteada al TJUE
para la interpretación del apartado 3 del art. 93 del TCE (actual art. 108.3 TFUE), en relación con el control preventivo de las ayudas de Estado y las diversas posibilidades que se presentan.
48 REGLAMENTO DE LA COMISIÓN (CE) 794/2004 del 21 de abril de 2004 por el que se establecen
35 en el caso de modificaciones de menor calado respecto de las ayudas existentes a las que se refiere en el art. 4.2 del Reglamento:
a) Un aumento de más del 20 % del presupuesto de una medida de ayuda autorizada. b) La prolongación de una medida de ayuda existente por un plazo de hasta seis años, independientemente de que aumente o no el presupuesto.
c) La imposición de criterios más estrictos para la aplicación de un régimen de ayudas autorizado y la reducción de la intensidad de la ayuda o de los gastos subvencionables.
En este sentido, se considerará completa la notificación una vez transcurridos dos meses desde su recepción por la Comisión, sin que ésta haya solicitado información adicional. En el caso del procedimiento simplificado, este plazo será de un mes.
Suponiendo que el Estado miembro no hubiese facilitado toda la información necesaria, la Comisión estará obligada a recordárselo (exigencia del art. 5.2 del Reglamento), concediéndole un plazo adicional para presentarla. De este modo, si el Estado continuase enviando información incompleta o ignorando los requerimientos de la Comisión, la notificación se considerará retirada, previa comunicación a éste, que podrá volver a interponer una nueva notificación en relación al mismo proyecto de ayuda, cuando así lo desee.
Otra posibilidad que podría plantearse es que el Estado argumentase ante la Comisión que la información remitida es completa y que no dispone de más datos. Ante este supuesto, la Comisión deberá atender la notificación, siempre que la actuación estatal resulte suficientemente motivada.