TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO Derecho Privado
Derecho Civil Curso 2015/2016
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DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA DONACION DE GAMETOS.
Eduardo González García
Tutor: Eugenio Llamas Pombo
Julio 2016
TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO Derecho Privado
Derecho Civil
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA DONACION DE GAMETOS.
RIGHT TO THE PRIVACY IN THE DONATION OF GAMETES.
Eduardo González García [email protected]
Tutor: Eugenio Llamas Pombo
RESUMEN
El avance de las nuevas tecnologías en el ámbito de la reproducción asistida plantea una serie de conflictos que corresponde al derecho resolver.
Este trabajo se centra en el anonimato del donante en las donaciones de gametos, así como en las causas, reguladas legalmente, en las que este cede a favor del interés del hijo, lo cual, en ningún caso, va a suponer la determinación de la filiación, quedando esto expresamente prohibida en nuestro ordenamiento.
Tras una breve comparativa con diferentes regímenes de nuestro entorno cultural, podemos adoptar una visión comparativa de cómo se abordan estas cuestiones en los diferentes ordenamientos jurídicos.
Finalmente, el anonimato de las donaciones nos va a plantear dos cuestiones relevantes en la actualidad, el derecho a una identidad genética del nacido mediante técnicas de reproducción asistida, así como a conocer su propio origen biológico, para lo cual analizaremos el pronunciamiento de diferentes sectores doctrinales.
PALABRAS CLAVE Intimidad, reproducción, asistida, identidad, genética, biológica.
ABSTRACT
The advance of new technologies in the field of assisted reproduction raises a number of conflicts that corresponds to the law to find a solution.
This work focuses on donor anonymity in gamete donations, as well as the causes, legally regulated, where this gives way to the interests of the child, which in no case will involve determining the affiliation, this being expressly forbidden in our legal system.
After a brief comparison with different regimes of our cultural environment, we can adopt a comparative view of how these issues are tackled in different legal systems.
Finally , the anonymity of donations going to raise two important issues at present, the right to a genetic identity born through assisted reproduction techniques and to know their own biological origin , for which analyze the pronouncement of different doctrinal sectors.
KEYWORDS: Privacy, reproduction, procreation, identity, genetic , biological .
ÍNDICE
INTRODUCCION ... 1
1. PRIMERA PARTE. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD. CONFIGURACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL ... 2
1.1. Análisis del art. 18 de la Constitución Española ... 2
1.1.1.- Consideraciones generales ... 2
1.1.2.- Definición y ámbito de protección ... 4
1.1.3.- Confrontación con otros derechos fundamentales ... 6
1.1.4.- Tutela jurídica de los derechos de la personalidad ... 8
1.1.4.1.- Eficacia horizontal o Drittwirking ... 9
1.1.4.2.- Garantías de los derechos fundamentales ... 9
1.2.- Desarrollo legislativo. LO 1/1982 de 5 de mayo ... 10
2. SEGUNDA PARTE. DERECHO A LA INTIMIDAD EN LAS DONACIONES DE GAMETOS ... 12
2.1.- Regulación legal en España ... 12
2.2.- Configuración legal del secreto en las donaciones de gametos... 14
2.2.1.- Justificación ... 16
2.2.2.- Excepción al derecho a la intimidad en las donaciones ... 19
2.2.3.- Condiciones para la revelación de la identidad del donante ... 22
2.2.4.- Necesidad de un Registro de Donantes ... 23
2.3.- Inmunidad jurídico-familiar del donante ... 24
2.4.- El anonimato del donante de gametos en el derecho comparado ... 25
2.2.1.- Régimen legal en Italia ... 26
2.2.2.- Régimen legal en Francia ... 28
2.2.3.- Comparativa de regímenes entre Italia, Francia y España ... 29
3. TERCERA PARTE. LA COLISIÓN ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA DONACIÓN DE GAMETOS Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD GENÉTICA Y BIOLÓGICA ... 31
3.1.- Derecho a la identidad genética ... 31
3.2.- Derecho a conocer el propio origen biológico ... 32
CONCLUSIONES ... 34
BIBLIOGRAFIA ... 36
JURISPRUDENCIA ... 39
LEGISLACION EMPLEADA ... 40
ABREVIATURAS
CE – Constitución Española CP – Código Penal
FIV – Fecundación in Vitro LO – Ley orgánica
LTRA – Ley sobre técnicas de reproducción asistida
LTRHA – Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida TC – Tribunal Constitucional
TRHA – Técnicas de reproducción humana asistida
1 INTRODUCCIÓN
Debemos partir del tratamiento constitucional y legal que nuestro ordenamiento jurídico da al derecho a la intimidad, entendiendo así su ámbito de protección, límites y confrontaciones que puede producirse entre este y otros derechos recogidos en nuestra Constitución.
Ello nos va a llevar a estudiar la configuración del contrato de donación de gametos, donde el anonimato, la intimidad del donante, es algo esencial y característico, si bien el derecho comparado nos ofrece diferentes posibilidades, (las cuales abordaremos de una manera breve, pasando del restrictivo sistema italiano a una posición intermedia entre este y el español que nos ofrece el modelo francés), nuestro sistema se basa en una anonimato relativo, el cual cede en determinados supuestos legalmente configurados, en esa ponderación de intereses entre intimidad del donante e interés del hijo.
Abordaremos una breve crítica a la ausencia de un registro de donantes de gametos, el cual, a pesar su inexistencia, se contempla en nuestras leyes su creación de manera imperativa, resultando de suma importancia para el control en el número máximo de donaciones que cada persona lleva a cabo, no debiendo superar un máximo legal.
Aspecto fundamental a abordar es la denominada por la doctrina inmunidad jurídico-familiar del donante. En ningún momento se va a poder llevar a cabo una acción de filiación respecto del donante, y así se prohíbe expresamente en nuestra legislación.
Estos constantes avances científicos, suscitan una serie de cuestiones que abordaremos desde el punto de vista de la ciencia jurídica, y nos hacen plantearnos, hasta qué punto tiene el legislador en cuenta los intereses del hijo concebido mediante el uso de estas técnicas. Es decir, si existe un drecho de este a su identidad genética, y la posible vulneración que podría producirse de lo contrario a su derecho a la salud, y el derecho a conocer el propio origen biológico como esencial en el desarrollo de la libre personalidad.
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1.- PRIMERA PARTE. DERECHO A LA INTIMIDAD, CONFIGURACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL
1.1. Análisis del art. 18 de la Constitución Española 1.1.1.- Consideraciones generales
Para la realización de un correcto análisis del derecho a la intimidad y así comprender su contenido y garantías jurisdiccionales debemos partir de nuestra norma fundamental, concretamente del art. 18, párrafo primero, donde aparece recogido junto al derecho al honor y a la propia imagen. Nos encontramos ante los denominados derechos de la personalidad.
Estamos ante derechos de naturaleza no patrimonial derivados de la dignidad de la persona y ligados a la propia personalidad del individuo, a su ámbito privado.1
Este artículo se sitúa en lo que se conoce como núcleo duro de la parte dogmática de la constitución, por tanto hablamos de un derecho de carácter fundamental, al igual que lo son el resto de los derechos de la sección primera del título primero de la Constitución, y por tanto tutelables, junto con el art. 14, al amparo del art. 53 CE, donde se recoge tanto el amparo judicial como constitucional2.
Encontramos una importante relación entre los derechos de la personalidad y el art. 10.1 CE, pues tras el reconocimiento de estos subyace la protección constitucional tanto de la dignidad humana como del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE)3para cuyo libre ejercicio resulta indispensable la garantía de otros derechos, como es el del derecho a la intimidad, como ejemplo paradigmático de derecho de la personalidad. Podemos ver esto más claramente en el derecho comparado, donde no suelen recogerse expresamente los derechos de la personalidad, sino que quedan recogidos o subsumidos dentro del respeto a la dignidad.
1 SÁNCHEZ GOYANES, E., Constitución española comentada, 23 edición, Paraninfo, Madrid, 2004, pág., 80.
2 www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=53&tipo=2 Página web consultada a fecha 9 de Mayo de 2015.
3 Es necesario matizar que el art. 10 CE es posterior al reconocimiento de los derechos de la personalidad.
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A pesar de estar recogidos dentro del mismo párrafo son derechos autónomos y sustantivos4, sin perjuicio de que estén estrechamente vinculados entre sí, ya que protegen el mismo bien jurídico, la privacidad y así lo determina el TC: “la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás”5. No obstante una misma intromisión ilegítima puede vulnerar los tres derechos de manera conjunta.
Por tanto, debemos considerarlos individualmente y no como una triple vertiente de un derecho genérico a la privacidad6, acogiéndonos a la tesis pluralista en la protección de la personalidad. Se encuentran íntimamente relacionados en tanto que derechos de la personalidad, y por emanar de derecho a la dignidad humana, pero eso no debe confundirse con su autonomía, de la que gozan los tres7.
Por ello me centraré en aquel que constituye mi objeto de estudio, el derecho a la intimidad, que podríamos definir a grandes rasgos como aquella esfera privada de nuestra vida que queremos mantener alejada de las injerencias externas. En esta línea parece simplificadora la definición dada por Warren y Brandeis: “La vida privada y la intimidad, aparece, así, como un derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento, reflejada en la máxima inglesa, my home is my castle, que se va configurando como the rigth of privacy”8. Por lo tanto, parece claro que el derecho a la intimidad posee como sujeto activo, a la persona individual (Así mismo es un derecho de titularidad universal, no teniéndose en cuenta la nacionalidad del individuo, como sí ocurre en otros derechos de carácter político como el de sufragio), excluyéndose a las personas jurídicas.
En cuanto a los precedentes constitucionales en lo que a protección de la intimidad se refiere, no vemos reconocimiento en textos constitucionales anteriores a la Constitución de 1978, mientras que otros derechos fundamentales como la
4 Derivada de esa autonomía y sustantividad propia que cada derecho de la personalidad posee aparecen críticas a su regulación legal conjunta, en la ley 1/1982, en tanto en cuando son derechos dispares. En estas líneas se expresan autores como CONCEPCION RODRÍGUEZ, J.L., en su obra Honor, intimidad e imagen.
5 STC 156/2001 de 2 de Julio
6 En este sentido debe mencionarse a Charles Warren y Lois Brandeis quienes en su publicación del artículo “The rigth to Privacy” en la Harvard Law Review comienzan a ahondar en lo que hasta ahora eran conceptos desconocidos para el derecho. Estamos ante la intimidad, un concepto totalmente contemporáneo.
7 STC 14/2003 de 30 de enero
8 GARRIDO FALLA, F., Cap. Artículo 18, en Comentarios a la constitución, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, p. 353
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inviolabilidad del domicilio si habían sido tratados por nuestro constituyente9. Por ello parece una novedad esta inclusión dentro del núcleo duro de la Constitución10, si bien, ya existían dichos derechos, no gozaban hasta la promulgación de nuestro actual texto constitucional de esa fundamentalidad (únicamente encontramos referencia a ello en el art. 4 del Fuero de los Españoles, precepto que se refiere al “derecho al respeto de su honra personal y familiar”11), sino que tenían la categoría de derechos subjetivo- privados de la personalidad.
Pero ¿por que el derecho a la intimidad así como el resto de derechos contenidos dentro de dicha sección son considerados como fundamentales?
“La fundamentalidad de los derechos tiene un sentido ue podr a calificarse de antropoc ntrico erán “fundamentales” los derechos ue se entiendan como más ásicos o esenciales del ser humano. Aquellos que se consideren inherentes al desarrollo de su personalidad”12
Es digna de mención en este extremo la definición de derecho fundamental dada por VILLALÓN CRUZ, P., quien los entiende como “derechos constitucionales, derechos subjetivos, de la persona, dotados de la fuerza normativa propia de la constitución, específicamente de una constitución que se impone de modo de efectivo a todos los poderes pú licos y muy señaladamente al propio legislador ”
1.1.2.- Definición y ámbito de protección
Nos encontramos ante un derecho de fronteras difusas respecto de otros derechos como puede ser el derecho a la propia imagen o a la protección de datos personales, por lo que la determinación de su contenido no es tarea fácil. Lo que sí podemos afirmar con rotundidad es que no estamos en presencia de un derecho absoluto, puesto que
9 Podemos encontrar recogido el derecho a la inviolabilidad del domicilio en la e el artículo 31 de la constitución de 1931, en el art. 6 de la de 1876, en el art. 5 en la de 1869, pudiéndonos remontar hasta el art. 306 de la de 1812.
10 Su precedente lo encontramos en el derecho comparado, concretamente en la Constitución Portuguesa,
en su art. 33
11 BELMONTE, J., La constitución, texto y contexto, Prensa Española, Madrid, 1979, pág. 124.
12 BASTIDA, F.J., VILLAVERDE. I., REQUEJO P., PRESNO, M.A., ALÁEZ, B., SARASOLA, I.F., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Barcelona 2004, p. 23.
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como veremos cede ante determinadas intromisiones, siempre y cuando sean legítimas.
Es un derecho irrenunciable, imprescriptible e inembargable.13
El TC viene a definir el derecho a la intimidad personal como “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario – según las pautas de nuestra cultura – para mantener una calidad mínima de la vida humana”14
Haciendo un breve análisis jurispridencial es posible dar una definición más completa: “El derecho a la intimidad se vincula a la esfera más reservada de las personas, al ámbito que éstas siempre preservan de las miradas ajenas, aquél que desea mantenerse oculto a los demás por pertenecer a su esfera más privada, vinculada con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). De esta forma el derecho a un núcleo inaccesible de intimidad se reconoce incluso a las personas más expuestas al público. La intimidad, de acuerdo con el propio precepto constitucional, se reconoce no sólo al individuo aisladamente considerado, sino también al núcleo familiar.”15
Su ámbito de protección lo constituye la esfera vital del individuo, por ende, será la persona física su titular, y por tanto no puede predicarse tal respecto de las personas jurídicas, ya que “por su propio contenido y alcance se refiere a la vida privada de las personas individuales”16. No obstante estas últimas si podrán gozar de protección respecto a las injerencias externas, pero no desde el punto de vista del derecho a la intimidad, sino a través de otros derechos como el derecho a la inviolabilidad del domicilio por ejemplo.17
Por un lado nuestro TC realiza un entendimiento objetivo del derecho, por lo que deberemos estar a lo que en cada momento la sociedad entienda como ámbito íntimo para determinar entonces si la intromisión que se ha producido es legítima o ilegítima.
13 Asi lo establece el párrafo tercero del art. 1 de la LO 1/1982.
14 STC 231/1988, de 2 de diciembre. Es importante resaltar ya esa referencia que se hace en la sentencia a las “pautas culturales”, pues la vulneración del derecho a la intimidad se analizará conforme a los usos sociales, es decir, va a encontrarse en constante adaptación a los tiempos, gozando por tanto el juzgador de cierto margen de discrecionalidad.
15 http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=18&tipo=2 consultada el día 11 de mayo de 2016.
16 ATC 257/1985 de 17 de abril.
17 En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la STC 137/1985 de 17 de octubre, entendiendo que dada tanto su naturaleza como contenido debe predicarse su titularidad de las personas físicas, viéndose excluidas por tanto las personas jurídicas.
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No obstante, la evolución jurisprudencial en la materia tiende a una subjetivación, en tanto que también se empieza a tener en cuenta lo que la persona concreta entiende cómo vida íntima.
Y por otro lado hace una delimitación negativa, es decir, que facultades no integran este derecho, como por ejemplo, no es una facultad contenida dentro del derecho a la intimidad la negativa a someterse a alimentación forzosa en el caso de los reclusos en centros penitenciarios.
1.1.3.- Colisión con otros derechos fundamentales
Para entender cómo resuelven jueces y magistrados las posibles colusiones que pueden producirse entre los derechos fundamentales, debemos primero conocer su estructura.
Así, autores como DWORKIN o ALEXY establecen una diferenciación entre las normas que tienen estructura de regla, y aquellas con estructura de principio, siendo esta última la que presentan la mayoría de los derechos fundamentales18.
Mientras que la regla jurídica que presenta la estructura de regla está formada por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica (se realiza una tarea de subsuncion de la situación de la vida real para analizar si encaja en el supuesto de hecho, y de esa manera saber si se desencadena o no la consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento), los principios, se podrían definir como mandatos de optimización.
Lo que conlleva esta estructura es una orden al poder público para obtener una protección del bien jurídico protegido de la manera más efectiva posible, y ello se realiza mediante la ponderación19, ya que por motivos estructurales no puede ser empleada la técnica de la subsunción.
18 No obstante, podemos encontrar algunos derechos fundamentales que presentan una estructura de regla.
Si bien no es lo habitual, un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 17.2 CE. Podemos encontrar estudios al respecto en obras como ALEXY, R., Sistemas jurídicos, Principios jurídicos y Razón práctica. Doxa, 5, 1988.
19 El TC considera esencial y fundamental cuando se produce una colisión entre derechos, que va a llevar aparejada una posición restringida de uno de ellos, la aplicación del principio de proporcionalidad. Así encontramos por ejemplo la STC 207/1996
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Esta tarea de ponderación se une a la de interpretación, ya que en la mayoría de los casos, las normas que reconocen derechos fundamentales están formuladas en términos amplios y vagos. Ello provoca por un lado una mayor capacidad de decisión por parte del juez, y una mayor o más fácil adaptación de los derechos fundamentales al paso del tiempo.
Cuando se produce una colisión entre derechos, a través de la ponderación, el juez debe decidir, para el caso concreto, que derecho va a prevalecer, es decir, a que derecho va a dotar de una mayor efectividad, y para ello deberá tener en cuenta tanto los hechos, como el derecho, evitando argumentos de la moral o la ética.
Como he mencionado antes, junto a esta difícil tarea de ponderación, en base a las situaciones fácticas y jurídicas del caso, los jueces y magistrados deben tener en consideración el denominado principio de proporcionalidad, es decir, ya que se va a producir el sacrificio de un derecho en beneficio de otro, dicho sacrificio debe ser lo menos gravoso posible.
El trabajo del TC ha sido fructífero en el estudio de esta tarea de ponderación, contando con numerosas sentencia al respecto, como por ejemplo la STC 214/1991 de 11 de noviembre, que si bien es relativa am honor, el estudio que lleva a cabo de su colisión con el derecho a la información resulta de suma importancia, siendo extrapolable a nuestro trabajo. Corresponde al TC no sólo llevar a cabo y revisar las tareas de ponderacion, sino que puede, y así ha sucedido con la STC 148/2001 o más recientemente, la STC 54/2009, en caso de considerar una ponderación deficitaria, dejar sin efecto resoluciones judiciales.20
En este sentido podemos hablar, y así lo reconoce el TC en múltiples sentencias, del reconocimiento del derecho a la libertad de información, como un derecho que merece de una mayor protección, justificando ello en la necesidad de una opinión pública y libre, lo cual es esencial en un estado democrático y de derecho.21 Así, para que esta prevalencia del derecho a la información opere debe tener dicha información relevancia pública, y así lo determina el TC en alguna de sus sentencia, como la STC 115/2000.
20 RUIZ RUIZ, R., La ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales. Especial
referencia a la jurisprudencia constitucional española, Revista telemática de filosofía del derecho, N.10, 2006-2007, pág. 63-67.
21 RUIZ RUIZ, R., op., cit., pág.
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1.1.4.- Eficacia jurídica de los derechos de la personalidad
El derecho a la intimidad, como ya se ha señalado, se trata de un derecho fundamental, y por ello goza de una serie de garantías; estamos por tanto ante derechos especialmente protegidos. Por tanto esta protección deriva de su consideración como derecho fundamental y a la vez constituye una de sus características.
Por un lado, el derecho a la intimidad, en tanto que derecho fundamental goza de eficacia jurídica y control judicial siendo por tanto tutelable ante los órganos jurisdiccionales, todos los poderes públicos, incluyendo el legislador se encuentran sometidos a su cumplimiento y respeto22, debe respetarse su contenido esencial, importante que a la hora del legislador de regular esta materia no posee libertad absoluta debiendo respetar en todo caso su contenido esencial23.
Una de las características esenciales de todo derecho fundamental, y por ende, del derecho a la intimidad, es su eficacia jurídica, que se traduce en una vinculación a los poderes públicos y en su tutela ante los órganos jurisdiccionales, tanto ordinarios, como ante el TC a través del recurso de amparo. Esta eficacia podemos diferenciarla de la siguiente manera. Por un lado eficacia jurídica inmediata la cual no requiere desarrollo legislativo de los derechos fundamentales recogidos constitucionalmente, pueden ser invocados de manera directa.24 Y por otro eficacia jurídica mediata que hace referencia a la obligación de los poderes públicos de hacer efectivos estos derechos, además de concebirlos como elementos básicos y esenciales en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.
22 La vinculación del legislador por los derechos fundamentales no se produce en Europa hasta el siglo XX, que hasta entonces existiría la idea de soberanía del legislador escapando de la sujeción a los mismos. Actualmente se constituye la indisponibilidad de estos derechos por parte del legislador como una de las garantías esenciales de los mismos.
23 Para su regulación y modificación, conforme a lo establecido en los art. 53.1 y 81 CE, se establece reversa de ley orgánica
24 Esto rompe con la tradición constitucional tanto española como europea que precisaba de interposición del legislador para lograr la eficacia de los derechos fundamentales. Así viene a confirmarlo la STC 80/1982 de 20 de diciembre “no puede ca er duda de la vinculación inmediata, es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario, de los art. 14 a 38, componentes del capítulo II de su Título I, puesto que el que de acuerdo con tales preceptos hayan de regularse por ley, con la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implica que estos derechos existen ya con carácter vinculante para todos los poderes públicos desde la entrada en vigor de la constitución”
9 1.1.4.1.- Eficacia horizontal o Drittwirking
Debemos plantearnos la eficacia jurídica frente a terceros, porque en principio la tutela de los mismos se concibe para actuaciones llevadas a cabo por los poderes públicos, y así, el art. 53.1 excluye de su eficacia jurídica tanto a ciudadanos como a poderes privados.
No obstante, jurisprudencialmente se viene admitir la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, y es más, podemos hablar, en la actualidad, de ciertos derechos fundamentales que no son violentados tanto por los poderes públicos, sino por privados.
Así mismo, según recoge la STC 18/1984 de 7 de marzo en relación expresa con el recurso de amparo, recalca que “el tri unal ha dictado ya sentencias en ue se ha admitido y fallado recursos de amparo contra resoluciones de órganos judiciales cuando los actos sujetos al enjuiciamiento de los mismos proven an de particulares”.
Sentencia que viene a confirmar la postura jurisprudencial seguida al respecto, haciendo referencia en el mismo fundamento jurídico a la STC 2/1982 de 29 de enero.
No obstante, no se protege directamente las lesiones de los particulares de forma directa, sino a través del denominado recurso de amparo constitucional indirecto.
Viniéndose a entender que la lesión del derecho se produce por parte de los tribunales, es decir, por parte del poder judicial, a través de sus pronunciamientos, y no directamente por parte de los particulares. Por lo tanto estas lesiones van a quedar protegidas pero no de manera directa.
1.1.4.2.- Garantías de los Derechos Fundamentales
Podemos establecer una diferencia entre garantías institucionales y garantías normativas.
Las primeras hacen referencia a aquellas instituciones u órganos constitucionales que van a tener como finalidad velar por el respeto a los derechos fundamentales.
Debemos mencionar al Defensor del Pueblo, al cual se hace referencia en el art. 54 CE, creado por expresa petición del constituyente español para la protección de todos los derechos del título primero, (no se limita a los derechos fundamentales.)
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Las segundas aparecen en su mayoría contenidas en el art. 53 CE, relacionándose con el concepto normativo de la constitución, constitución como norma jurídica, ley de leyes. Serían estas garantías, entre otras, la reserva de ley, la rigidez constitucional, la eficacia jurídica de los derechos.
1.2. Desarrollo legislativo. LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Con anterioridad a la L.O. 1/1982, y al reconocimiento de fundamentalidad que la Constitución de 1978 hizo de los derechos de la personalidad, éstos tenían la categoría de derechos subjetivo-privados, por lo que su protección se articulaba a través del art.
1902 del CC, a través de lo que se denomina responsabilidad aquiliana.25
Es con la ley 1/1982 cuando encontramos su desarrollo legislativo en lo que al ámbito civil se refiere26. Ademas, al encontrarnos ante derechos que nuestra constitución califica como fundamentales este desarrollo se lleva a cabo mediante ley orgánica, como establece el art. 81.1 CE, siendo la reserva de ley, una garantía propia de los derechos fundamentales (art. 53CE) a la que en epígrafes anteriores se hacía mención.
En cuanto al ámbito de aplicación de la misma (art. 2.1) parece ser que se deja cierto margen a la interpretación judicial en cuanto la protección a dichos derechos se encontrara delimitada no sólo por las correspondientes leyes, sino por los usos sociales, es decir, a lo que en cada momento de la sociedad se entienda por intimidad, que es el caso de nuestro estudio, así como a lo que cada persona entienda por ello, y así haya mostrado en sus actuaciones.27
25 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L., Honor, intimidad e imagen, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 105- 108.
26 Así mismo también gozan de protección en el ámbito penal, (art. 1.2.), cuya regulación aparece en el título X del CP bajo la rúbrica Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.,
27 Así mismo se establece en la exposición de motivos de la citada ley: “permiten al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las personas.”.
No obstante, no faltan críticas al respecto, como la de María de la Válgoma, quien cuestiona la indeterminación del precepto, así como la inseguridad jurídica que lleva aparejada. Si bien también podemos encontrar autores como Herrero Tejedor mostrándose a favor de esa postura actualizado re
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Se establece una enumeración en el art. 7 de aquellas intromisiones en la esfera privada del individuo que se consideran ilegítimas, correspondiendo los apartados 1 a 4 como referencia explícita al derecho a la intimidad28, que la doctrina considera como insuficientes teniendo en cuenta las múltiples formas de intromisión en la vida privada, en la intimidad de uno que pueden producirse.
Como somos conocedores del carácter no absoluto de del derecho a la intimidad en particular y de los derechos de la personalidad en general, en el artículo octavo se contiene una excepción cuando en estas intromisiones ilegítimas cuando medie autorización judicial, o predomine un interés histórico, científico o cultural relevante, excepción que debe completarse con el artículo 2, en el que se contempla la posibilidad que el titular del derecho de su consentimiento a dicha intromisión, o así lo determinase algún ley; consentimiento revocable en cualquier caso, sin perjuicio de las pertinentes indemnizaciones por daños y perjuicios.
No obstante todo lo dicho, autores, como Clemente García García, consideran deficitaria la ley en tanto no se da una definición de cada uno de los derechos, sino más bien unas notas comunes a los tres, por lo que no se ahonda en su especificación. “La única nota que sirve de denominador común no es otra que el de que la persona tiene derecho a evitar la intromisión ilegítima de terceros aunque no es bastante porque los intereses en juego son bien distintos (...)”29
interpretadora del precepto por parte de los tribunales amparándose en el art. 3.1 del CC, conforme a, cuál las normas deberán ser interpretadas conforme a la realidad del momento.
28 Así la Exposición de motivos de la Ley 1/1982 y GARCÍA GARCÍA, C., El derecho a la intimidad y dignidad..., cit., pág. 151-156.
29 GARCÍA GARCÍA, C., El derecho a la intimidad y dignidad en la doctrina del Tribunal Consitucional, Universidad de Murcia, servicio de publicaciones, Ediciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2003, pág. 151-152.
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2. SEGUNDA PARTE. DERECHO A LA INTIMIDAD EN LAS DONACIONES DE GAMETOS.
2.1.- Regulación legal en España
Debemos retrotraernos al momento en que se publica el primer Informe Warnock, cuya preparación corrió a cargo del Reino Unido por el Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, sobre reproducción humana y embriológica en 1984, momento a partir del cual se puso de manifiesto la importancia y necesidad de una regulación para las técnicas de reproducción asistida. En ese momento es cuando los países del entorno europeo comenzaron a trabajar en la materia.30
En España, país pionero en la materia, la primera ley al respecto Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida31 se promulgó unos años después de la publicación del citado informe, cuya operatividad quedó mermada, reducida o incluso anulada por los avances científicos que se fueron sucediendo, por lo que, tras varias reformas, fue sustituida finalmente por la hoy en día vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida32, cuya última modificación es de 14 de julio de 2015.
Su artículo primero establece su objeto y ámbito de aplicación, configurándose éste de la siguiente manera: por un lado la regulación de las TRHA, en lo que a su finalidad reproductiva se refiere, así como su aplicación en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, y por otro, la regulación de la utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.
Es el primer ámbito de aplicación el que nos interesa para nuestro estudio en relación con la intimidad en las donaciones de gametos, y la confrontación que puede producirse entre el interés de los donantes de preservar en el anonimato su identidad y el de los nacidos mediante el empleo de estas técnicas a conocer su origen biológico y genético, la identidad de sus progenitores biológicos.
30 COBACHO GOMEZ, J.A., Cap. Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley en Comentarios a la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Dir., José Antonio Cobacho Gómez, Coor., Juan José Iniesta Delgado, Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 23-25.
31 En adelante LTRA.
32 En adelante LTRHA.
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En cuanto a las técnicas a utilizar se exige, en el art. 2 LTRHA, su acreditación científica y clínica, estableciéndose en el Anexo A del Anexo de la LTRHA una lista de aquellas admitidas per se, a saber: inseminación artificial, fecundación in vitro (FIV) e inyección intracitoplasmatica de espermatozoides, y con transferencia de preembriones, y transferencia intratubárica de gametos.
Estamos ante una lista abierta de técnicas de reproducción humana33, a diferencia de lo que ocurría en la anterior ley34, por lo que al margen de las mencionadas técnicas admitidas per se, el apartado segundo del art. 2 LTRHA contiene una cláusula que permite la utilización de cualesquiera otras, precisando en todo caso de autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, y siempre y cuando la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida hubiera emitido informe favorable al respecto, para así poder comenzar con su práctica provisional. Una vez ya se ha acreditado científica y clínicamente, es el Gobierno quien deberá proceder a incluirla en la lista de técnicas permitidas mediante Real Decreto.
Podemos establecer una clasificación de las éstas en homólogas y heterólogas atendiendo a la procedencia de los gametos empleados para la fecundación. Así estaremos ante técnicas homólogas cuando los gametos empleados procedan de la pareja que va a someterse a ellas, o heterólogas, si el material genético a utilizar procede de una tercera persona, de un donante anónimo. Son estas últimas las relevantes en nuestro estudio. Debe matizarse que si bien lo más habitual son las donaciones de semen, no debemos dejar de tener en cuenta las de ovulo u ovocitos.35
Independientemente de la manera en que vaya a determinarse la filiación en estos casos, que no se entrará a analizar por exceder del objeto de nuestro estudio, debe tenerse presente la disociación que en el ámbito de TRHA heterólogas vamos a
33 En adelante TRHA.
34 En la LTRA, se contempla únicamente lista cerrada de técnicas admitidas para la práctica, por lo que está ley supone un avance al admitir, si bien bajo ciertos requisitos, otras técnicas, de manera que se permite la adaptación de la ley al progreso científico. Así lo pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la LTRHA, así cómo COBACHO GÓMEZ, J.A., en Cap. Artículo 1. Técnicas de reproducción... cit., pág. 33.
35 RUIZ SÁENZ, A., El contrato de donación de gametos y preembriones en la legislación española sobre técnicas de producción humana asistida, Cadernos Ibero-Americanos de Direito Sanitário, N2, 2014, pág. 786-801
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encontrarnos entre progenitor biológico y padre legal, entre relación biológica y jurídica, relaciones que no tienen porque ser necesariamente coincidentes.36
2.2. Configuración legal del secreto en la donación de gametos.
La LTRHA configura la donación de gametos como un contrato gratuito, formal y secreto así como revocable en determinados casos. Es precisamente la utilización de los términos contrato y donación a la hora de calificar este acto jurídico lo que suscita una serie de cuestiones que merecen un breve análisis.
Nos encontramos, no cabe duda de ello, ante un negocio jurídico, no cuestionándose su carácter negocial dado que “se trata de la exteriorización de la voluntad de ciertos sujetos para la obtención de los resultados jurídicos pretendidos”37. El problema se encuentra en la calificación del negocio jurídico como un contrato, debido a la especialidad del objeto sobre el que recae, gametos y preembriones. Se nos plantea por tanto la duda de si estamos ante cosas que se encuentran fuera del comercio de los hombres38 o contrarias a la ley y/o a las buenas costumbres, puesto que de ser así no podrían ser objeto de contratación, por impedirlo el art. 1271 CC.
En cuanto al primer aspecto, su extracomercialidad, no debe plantearnos mayores dudas, puesto que es la propia ley que permite este tipo de contratos, “no olvidemos que la extracomercialidad no siempre es un obstáculo absoluto para la validez contractual puesto que la propia ley puede autorizar ciertos contratos en los que intervienen objeto
36 Dicha disociación ya aparece mencionada en la STC 116/1999, la cual vino a resolver un recurso de amparo interpuesto contra la Ley 36/1988 de TRA. En su fundamento jurídico 13 se hace referencia la
“inexistencia de una obligación de correspondencia entre las relaciones paterno filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación” concluyendo sobre la licitud de tal disociación.
Esta justificación dada por el tribunal, ha sido considerada por ciertos autores como mejorable, en esa línea, DURÁN RIVACOBA, R., en Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo.
Decisiones judiciales encontradas sobre reserva de identidad en los casos de madre soltera y donante de esperma, Revista Ius Et Praxis, Año 16, N.1, 2010, no está de acuerdo, por ejemplo, con la analogía que se hace respecto de los procesos adoptivos cuando se habla de disociación entre padre legal y padre biológico.
37 INIESTA DELGADO, J.J., Cap. Artículo 5. Donantes y contrato de donación” en “Comentarios a la Ley..., cit., pag. 116.
38 La consideración tanto del cuerpo humano como de sus partes integrantes como res extra commercium proviene ya del derecho Romano, pasando a constituir un principio elemental de la bioetica europea como bien pone de relieve Diego Gracia en su obra “Como arqueros al blanco. Estudios de bioetica”
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situados fuera del comercio...”39. En lo referente a la ilicitud por ser contrario a la ley, obviamente carece de sentido al estar expresamente regulado, y en cuanto a la contrariedad a las buenas costumbres “la valoración ética o moral (...) no puede ser un elemento determinante de la legalidad ya configurada”40
Se califica el contrato como donación, pero debemos diferenciarla de la donación de bienes pues, dada la especialidad del objeto sobre la que recae, tal como viene a recoger la doctrina, resulta inaplicable el régimen jurídico de la donación de bienes contenido en el código civil a la donación de gametos y preembriones.
Centrando el objeto de nuestro estudio, la determinación del carácter anónimo de la donación de gametos aparece recogida en el art. 5.5 LTRHA, precepto, que en una redacción similar, con alguna diferencia estilística, ya encontrábamos en la ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. El anonimato fue uno de los motivos por el cual se planteó la inconstitucionalidad de la LTRA, no prosperando en ese aspecto como así declara la STC 116/1999, de 17 de junio.
En la actual ley se ha sustituido el término secreto por confidencial, puesto que no estamos ante un contrato del cual no pueda saberse su existencia, sino que hablamos del anonimato en cuanto a la identidad del donante se refiere, obligación de confidencialidad que recae tanto sobre el centro sanitario con el que se celebre el contrato de donación como sobre el Registro Nacional de Donantes; no olvidemos que el contrato se celebra entre el donante y el Centro autorizado, según establece el art. 5.1 LTRHA, no formando parte del mismo la parte receptora de los gametos.
Se establece ese deber de custodia de los datos relacionados con la identidad del donante en el más estricto secreto, si bien se garantiza el derecho a los nacidos (ya sea ejercido por ellos mismos o por sus representantes) a obtener información de carácter general, no comportando tal información una identificación del donante. Y así el art. 5.5 en párrafo segundo se refiere a la posibilidad de revelación de información relacionada
39 INIESTA DELGADO, J.J., “Artículo 5. Donantes...” op., cit., pag. 118. Así MORO ALMARAZ, M.J., en Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”, entiende que los gametos, de manera semejante a lo que ha ocurrido con los órganos humanos “tienden a verse como objetos apropia les del tráfico restringido, pero debiendo desprender de ellos toda intención comercial”
40 INIESTA DELGADO, J.J., “Artículo 5. Donantes...” op., cit., pag. 117
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con las características fenotípicas de éste, como el color de ojos, de pelo, o el grupo sanguíneo. ..41
Al margen de esta información, en todo momento se garantiza el anonimato en la identidad del donante, anonimato en una doble vertiente, por un lado, ni la receptora de la técnica ni los hijos nacidos podrán conocer la identidad del donante salvo en los casos tasados legalmente, ni tampoco podrá el donante conocer la identidad de la usuaria de la técnica ni de los nacidos. Así mismo, el donante no podrá autorizar que se desvele su identidad, ni negarse a que se conozca cuando así se establezca legalmente.
2.2.1. Justificación
A diferencia de lo que ha ocurrido en otros países de nuestro entorno en los cuales se ha producido una evolución hacia un modelo en el que el anonimato no se contempla como algo esencial e inherente a la donación de gametos42, en España, desde la promulgación de la primera ley de TRHA y hasta la actualidad es algo esencial a ojos del legislador, por lo que continúa manteniendo y garantizándose ese carácter anónimo.
Uno de los principales argumentos esgrimidos a favor del anonimato del donante, sobre todo en el sector médico, es el de la viabilidad de las técnicas43, es decir, la obtención de material suficiente para su realización; se cree que de lo contrario se disuadirá a la mayor parte de los donantes lo que llevará aparejada una fuerte reducción del material disponible. En este mismo sentido, el F.J. 15 de la STC 116/1999 justifica también el carácter anónimo con objeto de “favorecer el acceso a estés técnicas de reproducción humana artificial (...) que por diversas razones –desde culturales y éticas, hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos medios de fecundación-
41 ÁLVAREZ, J.G., DIEZ SOTO,, C.M., Cap. Artículo 5. Donantes y contratos de donación en Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo), Dir., LLEDÓ YAGÜE, F., OCHOA MARIETA, C., Coord., MONJE BALSAMEDA, O., Dykinson, Madrid, pág. 85.
42 Así ocurre en el Reino Unido dónde tras la última reforma operada se abandonó el sistema basado carácter anónimo de las donaciones permitiendo, a los hijos nacidos mediante estas técnicas, conocer su origen biológico. Subyace la idea de la necesidad de conocimiento de los orígenes biológicos para así el individuo poder formar su identidad, entroncaría esto con el libre desarrollo de la personalidad.
43 Refiriéndose a las de carácter heterólogo, pues en las de carácter homólogo esto carece de sentido en tanto que se emplea el material procedente de la propia pareja, sin acudir a donantes anónimos.
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puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético necesario para llevarlas a cabo.”44
Este argumento resulta discutible en el ámbito del derecho comparado, puesto que en países donde se permite el conocimiento del origen biológico de los nacidos mediante el uso de TRHA heterólogas, como así ocurre en Reino Unido, no se produjo un descenso en las donaciones de gametos, sino en el prototipo de los donantes. Se pasó de un perfil de donante joven cuya motivación era la obtención de la compensación económica45 a otro cuya motivación era simplemente altruista.46
También se viene a considerar necesaria la preservación de la identidad del donante con el objeto de evitar una posible determinación de filiación de éste respecto del nacido gracias a la utilización de sus gametos lo que ocasionaría el nacimiento de una serie de derechos y obligaciones, de carácter alimenticio, sucesorio.... No obstante este argumento es refutable en tanto que en nuestra legislación contamos con el art. 8.3, donde se establece que aún en el caso de desvelarse la identidad del donante (por concurrir alguna de las causas legalmente previstas para ello) ello no va a suponer la determinación legal de la filiación, es decir, no va a constituir título para la determinación de la filiación.
Y finalmente, uno de los últimos argumentos utilizados a favor de esta postura es el daño que puede producirle al nacido tanto a nivel afectivo, como psicológico y social el conocer al donante, a su padre biológico. Daño que puede producirse también en los padres legales por ejemplo por el miedo que podría ocasionarles un posible rechazo de
44 También existe dicha creencia en parte de la doctrina, incluso, como afirma con rotundidad RUIZ SÁENZ, A., en El contrato de donación de gametos y preembriones en la legislación española sobre técnicas de reproducción humana asistida, donde sin atisbo alguno de duda afirma que “la supresión del anonimato del donante (...) supondría una reducción considerable de las donaciones”, también extiende dicho efecto a un empeoramiento en la calidad asistencial. En la misma línea de opinión encontramos a ABELLAN GARCÍA-SÁNCHEZ, F.
45 No olvidemos que la Ley 14/2006 sobre TRHA configura el contrato de donación de gametos como esencialmente gratuito (art. 5.1 y 5.3) lo cual no excluye la posibilidad de compensación económica por los gastos que pudieran ocasionarse con motivo de la donación, como por ejemplo gastos de traslado.
Hablamos por tanto de una compensación económica resarcitoria. La retribución económica de la donación se considera como una infracción grave y así se recoge en el art. 26.2.b).6. LTRHA Ello deriva del carácter indisponible del cuerpo humano no pudiendo ser por tanto objeto de lucro, así se contempla en el art. 21 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina; convenio realizado en 1997 en Oviedo.
46 GARCÍA RUIZ, Y., Sin registro de donantes de gametos: cerca de treinta años esperando su creación, Ius est scientia, Vol. 1, N. 1, 2015, pág. 44-45
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su hijo en favor de sus padres biológicos.También en este aspecto se tiene en cuenta la figura del donante y el malestar que podría generar en su entorno, en su ambiente familiar o social el conocimiento de que haya acudido a realizar donaciones, si bien ello carece de relevancia, puesto que debemos descartar una diferencia entre desvelar y publicitar (que se proceda a rebelar su identidad no conlleva una publicidad de la misma.) Lo mismo ocurre si pensamos en determinados ambientes y sectores, el rechazo que podría suscitar el que una pareja no pueda engendrar a su hijo y recurra a este tipo de técnicas.
Hay otro amplio sector doctrinal que se muestra contrario a ello, rebatiendo esa necesidad de mantener el anonimato en las TRHA heterólogas. Así autores como INIESTA DELGADO, J. J., o PANTALEON PRIETO F. o en el ámbito europeo, TURNER SAELZER, S., fundamentando su postura entorno a dos grandes pilares. Por un lado la privación que se produce al hijo de la filiación paterna y la posible confrontación que puede producirse con el art. 39.2 CE que contiene el deber de posibilitar la investigación de la paternidad. Y por otro lado la importancia de facilitar el acceso a los datos biogenéticos del donante en pro de garantizar el derecho a la salud, así como el derecho a la integridad física y psíquica, tanto desde el punto de vista de la prevención como de la precaución de determinadas enfermedades con un cierto componente genético, para lo cual es esencial el conocimiento de nuestra familia biológica,47 así como el caso de grave peligro para la salud del nacido, en el ámbito por ejemplo de la necesidad de una donación de un familiar compatible, casos que se contempla legalmente en el art. 5.5 LRTRHA como caso excepcional en el que cede el derecho al anonimato del donante en favor el interés del hijo..
Este deber de custodia de los datos del donante enfocados a la protección de su identidad recae, como ya se ha dicho con anterioridad tanto sobre los centro autorizados para la realización de las TRHA así como sobre el Registro Nacional de Donantes, registro, que a pesar de contemplarse su creación en la Disposición Final Tercera de la Ley 35/1988 e incluso gozando de regulación en la actual ley 14/2006, todavía no existe en nuestro país, lo que ha suscitado críticas entre la doctrina, así, autores como
47 TURNER SAELZER, S., MOLINA PEZOA, M., MOMBERG URIBE, R., Técnicas de reproducción humana asistida. Una perspectiva desde los intereses del hijo en Revista de Derecho Valdivia, dic. 2000, vol. 11, p. 13-26.
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GARCÍA RUIZ, Y., en su trabajo Sin registro de donantes de gametos: cerca de treinta años esperando su creación, remarcan la necesidad de su existencia.48
2.2.2. Excepciones al derecho a la intimidad del donante
Si bien el modelo español se caracteriza por una fuerte protección de la intimidad en la donación de gametos49, tipificándose como grave su incumplimiento, nos encontramos ante un anonimato relativo, el cual cede, de manera excepcional, en el caso de encontrarnos ante un peligro grave para la vida o salud del hijo, o cuando ello proceda según las pertinentes leyes procesales penales. Así mismo, y con cáracter general, se permite el hijo conocer datos, información del donante, no implicando en ningún momento revelación de su identidad.
Es precisamente es el anonimato de las donaciones uno de los motivos por los cuales el Grupo Parlamentario Popular formuló recurso de inconstitucionaldad contra la anterior ley sobre técnicas de reproducción asistida, LTRA, que recogía de manera muy similar este derecho del donante. Dicho recurso fue promovido por entenderse vulnerado el art. 39.2 CE al prohibirse al hijo conocer a su progenitor, desconocimiento que sucede cuando se recurre a técnicas de reproducción asistida heterólogas, en las que se utiliza el material genético procedente de donaciones. Este conflicto de intereses entre donante e hijo se soluciona en la ley, atendiendo, a juicio del abogado del estado, a criterios de razonabilidad, cediendo el derecho del donante en determinadas circunstancias, por lo que debemos reiterar el carácter relativo del anonimato.50
Es cierto que podemos plantearnos un posible incumplimiento del mandato constitucional contenido en el apartado segundo del art. 39 CE en cuanto que se deberá legalmente posibilitar la investigación de la paternidad. Se hace una precisión en este sentido en el dicho F.J., en cuanto posibilitar la investigación “no significa la existencia
48 GARCÍA RUIZ, Y., Sin registro de donantes..., cit., pág. 41-52.
49 De manera similar a como aparece regulado en Francia o Portugal, así como en el Reino Unido antes de la reforma que se llevó a cabo en 2005, por la que se abandonó el sistema basado en el anonimato acogiéndose a aquel en el cual se permite conocer la identidad del donante.
50 Antecedentes 2.A) y 5.A) STC 116/1999. Si bien esta sentencia se refiere a la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana, su contenido es extrapolable a la actual, en tanto que la regulación que realiza del contrato de donación de gametos y preembriones referente al carácter anónimo es similar, por lo que para muestro estudio posee gran importancia dicha sentencia,
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de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor”. Cosa distinta es que directamente se procediera a la imposibilidad de conocimiento del origen del hijo nacido mediante el empleo de estas técnicas sin ningún tipo de criterio, cosa que de ninguna forma ocurre en la Ley 14/2006.
No debemos olvidar tampoco que la acción de investigación de la paternidad está orientada a la determinación de la filiación con objeto de constituir un vínculo jurídico entre progenitor e hijo, lo cual en el ámbito de las TRHA carece de sentido, pues legalmente se impide dicha determinación legal de la filiación, con independencia de que se desvele la identidad del donantes (art. 8.3). Por ello, y dado que se permite al hijo, así como a sus representantes legales la obtención de datos genéticos y fenotípicos del donante, parece ser que el conocimiento de la identidad del padre biológico carece de fundamento, a excepción de la satisfacción de la curiosidad en la búsqueda de la propia identidad,51 a la que no debemos restarle importancia puesto que como ya expuso el TEDH al hilo del caso Mikuliv contra Croacia, el descubrimiento de la la verdad, de la familia biológica, es de suma importancia para que el individuo pueda formar su propia identidad.52
Por lo tanto, según el tribunal constitucional, máximo garante de nuestra norma fundamental, el derecho al anonimato en la donación de gametos es perfectamente acorde a nuestros preceptos constitucionales, en tanto que nos encontrarnos ante un derecho al anonimato relativo y no absoluto.
Procede ahora analizar los casos en los que en ese conflicto de intereses va a prevalecer el interés del hijo en detrimento del derecho del donante a preservar su identidad, casos que aparece expresamente regulados en la LTRHA, art. 5.5 donde se establece que en el caso de concurrir circunstancias de carácter extraordinario, que pongan en peligro la vida o salud del hijo o cuando así se establezca en la pertinente ley
51 Así autores como TURNER SAELZER, S. consideran que la obtención de meros datos genéticos no es suficiente para la satisfacción de la necesidad de conocer el propio origen, necesario “en la usca de la propia identidad”
52 DURAN RICOBA, R., Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales encontradas sobre reserva de identidad en los casos de madre soltera y donante de esperma, Revista Ius et Praxis, Año 16, N.1, 2010, Pág. 32.
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procesal penal, cuando sea necesaria la identificación del donante para la consecución del fin pretendido, es en ese caso cuando primará el interés del hijo.
Por ello, reiterando el pronunciamiento del TC en la STC 116/1999 ya mencionada con anterioridad al hablarse de anonimato relativo, surge la necesidad de analizar las causas legalmente establecidas para que pueda conocerse la identidad del donante.
Junto a la posibilidad de obtener información general sobre el donante, véase datos fenotípicos como color de ojos, de pelo..., recogida en el art. 5.5 párrafo segundo LTRHA, encontramos dos excepciones en el párrafo siguiente del mismo precepto legal. Estamos ante las dos “circunstancias extraordinarias” que provocarían la revelación de identidad, ya sea por resultar ello primordial para la salud o vida del hijo o por ser necesario en un proceso penal de acuerdo con las correspondientes leyes procesales penales.
Así se entiende, que para que se produzca esa revelación deben darse dos requisitos, por un lado las señaladas en el párrafo anterior, a saber, la concurrencia de circunstancias extraordinarias que provoquen, ocasionen, un peligro en la vida o salud del hijo, así como cuando sea necesario para un proceso penal. Y que dicha revelación sea necesaria en el proceso penal en cuestión o para la vida o salud del hijo, por tanto, esa necesariedad para la consecución del fin se configura como un requisito sine qua non no cederá el anonimato.53
Es por esa información general que puede obtenerse del donante, así como esa excepción anteriormente mencionada cuando concurren dichas circunstancias por lo que él TC considera que no se produce desprotección de los hijos, no derivándose a su juicio consecuencia negativa alguna para estos54. No obstante, tanto el precepto legal como el pronunciamiento del Tribunal Constitucional resultan criticables por la doctrina, critica en la que podemos enmarcar a CÁMARA ÁGUILA Maria del Pilar quién llega a
53 INIESTA DELGADO J. J., Articulo 5. Donantes y contratos de donación, en Comentarios a la Ley 14/2006..., cit., pág. 154. Es en esta misma obra donde INIESTA DELGADO, Juan José pone de manifiesto la importancia del conocimiento de la identidad biológica de los progenitores para la Medicina Predictiva para la “determinación del riesgo o incluso evitabilidad” de determinadas enfermedades.
54 Así se pronuncia el Tribunal Constitucional en la STC 116/1999, de 17 de junio en su Fundamento Jurídico 15 cuando se refiere al tema del anonimato donde implícitamente recalca su carácter relativo, puesto que “el anonimato de los donantes que la Ley trata de preservar no supone una absoluta imposi ilidad de determinar su identidad”
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afirmar, en su articulo Sobre la constitucionalidad de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (Comentario a la STC 116/1999, de 17 de Junio), la inconstitucionalidad que conllevaría una aplicación literal del art. 5.5 LTRA55, vulnerando los art. 15 y 43 CE, puesto que tendría que llegar a ponerse en peligro la vida o salud del hijo para que se procediera al descubrimiento de la identidad del donante, cuando llegados a ese punto puede encontrarse el hijo en un estado irreversible, que de haberse producido antes el levantamiento del anonimato pudiere no haberse ocasionado tal perjuicio en el menor. Por ello parece no ajustado a la realidad la protección del menor que él TC pone de manifiesto.56
La segunda “circunstancia extraordinaria” hace referencia a la necesidad de identificar al donante en el ámbito de un proceso penal, un ejemplo claro de ello, cuando este era consciente de padecer determinada enfermedad de transmisión sexual, y aún a sabiendas de ello, procedió a la donación. Nuevamente aquí, la concurrencia de intereses inclina la balanza a favor del hijo, configurándose tal excepción casi como un deber para el Centro sanitario en el que se hubiera producido la donación. Nuevamente el precepto suscita una crítica doctrinal puesto que se utiliza en la redacción la expresión
“podrá revelarse” cuando autores como INIESTA DELGADO, J. J., la consideran poco acertada, pues debería haberse configurado ya en su redacción como una norma imperativa.57
2.2.3.- Condiciones en la revelación de la identidad del donante
Como resulta lógico y dada la importancia que nuestro legislador da a la preservación de la identidad del donante, su revelación deberá tener en cuenta una serie de condiciones o salvaguardas, para, en esa ponderación de intereses entre el donante a preservar su anonimato y el hijo a conocer su identidad, el derecho al anonimato sea vea
55 Si bien la crítica se cierne sobre la antigua ley en materia de técnicas de reproducción asistida, es perfectamente trasladable a la Ley 14/2006 sobre TRHA en tanto que la redacción en este aspecto, así como el contenido es prácticamente idéntico, salvando diferencias estilísticas en la redacción.
56 CÁMARA ÁGUILA, M. P., Sobre la constitucionalidad de la Ley de Técnicas de Reproducción asistida (comentario a la STC 116/1999, de 17 de junio), Derecho Privado y Constitución, N.13, enero- diciembre 1999, pág 145.
57 INIESTA DELGADO J. J., Articulo 5. Donantes y contratos de donación, en Comentarios a la Ley 14/2006..., cit., pág. 155.
