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Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

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ANÁLISIS Y REFLEXIONES A LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU-2016-02496 DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2021 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA, RELATIVA A LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE

LA LEY 1393 DE 2010.

Germán Andrés Benítez Jaramillo1 Elvis Fernando Castillo Barrantes2 RESUMEN

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece un límite a los pagos no constitutivos de salario de los trabajadores particulares para efectos de calcular el Ingreso Base de Cotización (IBC) con el cual se realizarán los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. Sin embargo, la redacción de esta disposición no resultó ser del todo clara si se considera que ya existían normas que establecían la forma en que se debía calcular el IBC para realizar dichas cotizaciones. Por otro lado, la ausencia de una definición relativa a lo que constituye un “pago laboral no constitutivo de salario”, ha contribuido al desarrollo de disímiles interpretaciones respecto de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Para resolver las dificultades en la aplicación del referido artículo 30, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021, expidió 5 reglas de unificación con las que pretendió integrar y estandarizar la forma en que se debía interpretar y dar alcance al mencionado artículo. El presente trabajo de investigación busca analizar dicha Sentencia, exponiendo el estado actual y el panorama futuro de cómo deberán los empleadores, en adelante, dar aplicación al cálculo propuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el cual tiene directa incidencia en la conformación del IBC y en el consecuente pago de aportes a los subsistemas de salud, pensiones y riesgos laborales.

PALABRAS CLAVE

Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021. Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Reglas de Unificación. UGPP.

ABSTRACT

Section 30 of Law 1393 of 2010 establishes a limit to the non-salary payments made to private employees, to determining the Base Salary (in Spanish for its acronym “IBC”) used for contributions to the Colombian Social Security System. However, the wording of this provision was not entirely accurate and clear if it is considered that there were already rules that established

1 Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la misma universidad. Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana y actualmente candidato al título de Magister en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana.

2 Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana y actualmente candidato al título de Magister en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana.

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the way in which the IBC should be assessed. On the other hand, the absence of a definition of what constitutes a "labor payment not constituting a salary" has contributed to dissimilar interpretations regarding the application of Section 30 of Law 1393 of 2010.

In order to solve the difficulties in the application of the referred Section 30, the Council of State, through Unification Ruling SU-2016-02496 of December 9, 2021, issued 5 unification rules with which it intended to integrate and standardize the way in which the aforementioned Section should be interpreted and given scope. This paper seeks to analyze such ruling, exposing the current status and the future outlook of how employers should, from now on, apply the calculation proposed by Section 30 of Law 1393 of 2010, which has a direct impact on the IBC and the consequent payment of contributions to the health, pension and labor risk subsystems.

KEY WORDS

Unification Ruling SU-2016-02496 of December 9, 2021. Section 30 of Law 1393 of 2010.

Unification Rules. UGPP.

METODOLOGÍA

Para el desarrollo del presente artículo se usó un método analítico y descriptivo de la interpretación y las reglas establecidas por el Consejo de Estado con relación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Lo que se pretende con este artículo es establecer el alcance de dicha norma, puntualmente la interpretación que deben adoptar tanto los empleadores como los operadores jurídicos y administrativos sobre los pagos no constitutivos de salario, a través de la recopilación, descripción, análisis e interpretación de las fuentes normativas, jurídicas y doctrinales que se relacionan directamente con la norma estudiada.

Para tal efecto, se planteó como eje central el estudio de la Sentencia de Unificación SU-2016- 02496 del 9 de diciembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, reseñando los antecedentes jurisprudenciales de la misma, las reglas que esta Sentencia desarrolló para el análisis e interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y el análisis crítico realizado por los autores sobre dichas reglas.

De esta manera, se organizaron las principales decisiones adoptadas por el Consejo de Estado durante los años 2019 y 2020 con relación a la interpretación de la norma bajo estudio para comprender el panorama de la interpretación que jurisprudencialmente se había adoptado sobre la materia. Posteriormente se expuso a profundidad las consideraciones adoptadas por este organismo en la Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021 teniendo en cuenta los pronunciamientos de las altas Cortes en varios temas puntuales, principalmente a partir de la creación de la UGPP, que permitían comprender ampliamente las conclusiones adoptadas por el Consejo de Estado.

Por lo anterior, si bien el presente trabajo no pretende establecer un listado sobre cuáles son los pagos laborales no constitutivos de salario, sí pretende evidenciar cuál es la interpretación y las reglas establecidas actualmente para la identificación de los mismos, tanto normativa como jurisprudencialmente, en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

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TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN ... 1

PALABRAS CLAVE ... 1

ABSTRACT ... 1

KEY WORDS ... 2

METODOLOGÍA ... 2

INTRODUCCIÓN ... 4

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 6

1. PANORAMAACTUALDELOSPAGOSLABORALESNOCONSTITUTIVOSDESALARIO.PLANTEAMIENTODEL PROBLEMA ... 6

2. ANTECEDENTESYDERROTEROSDELASENTENCIADEUNIFICACIÓN2016-02496DEL9DEDICIEMBREDE 2021 11 2.1. Antecedentes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado con relación a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. ... 11

2.2. La función Constitucional de Unificación de la Jurisprudencia. Consideraciones del Consejo de Estado frente a la necesidad de una Sentencia de Unificación. ... 14

2.3. Recuento de los principales aspectos analizados por el Consejo de Estado, frente a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en la Sentencia de Unificación 2016-02496 del 9 de diciembre de 2021, previo a impartir las reglas de unificación. ... 15

2.4. Reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 2016- 02496 del 9 de diciembre de 2021. ... 18

2.5. Fuerza vinculante de las Sentencias de Unificación. ... 19

3. ANÁLISISCRÍTICOFRENTEALASENTENCIADEUNIFICACIÓN ... 21

3.1. Regla No. 1: “El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.” ... 21

3.2. Regla No. 2: “En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.” ... 24

3.3. Regla No. 3: “El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.” ... 28

3.4. Regla No. 4: “El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.” ... 31

3.5. Regla No. 5: “Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al Sistema de la Seguridad Social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” ... 31

4. CASOPRÁCTICO ... 33

CONCLUSIONES ... 36

ANEXOS ... 37

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ANEXO 1.RESPUESTA DE LA UGPP A LA CONSULTA BAJO EL RADICADO Nº2021112003374581 DE FECHA 23

DE NOVIEMBRE DE 2021. ... 37 ANEXO 2.RESPUESTA DE LA UGPP A LA CONSULTA BAJO EL RADICADO Nº202220051158872 DE FECHA 23 DE MAYO DE 2022. ... 45 ANEXO 3.RESPUESTA DE LA UGPP A LA CONSULTA BAJO EL RADICADO Nº2021200502426852 DE FECHA 15

DE OCTUBRE DE 2021... 50 BIBLIOGRAFÍA ... 58

INTRODUCCIÓN

El ingreso base de cotización (en adelante “IBC”) es un concepto que ha sido utilizado tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina nacional y que se encuentra desarrollado, principalmente, en la Ley 100 de 1993. Este IBC es la plataforma sobre la cual los contribuyentes se encuentran obligados a realizar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (en adelante “SGSS”) y Parafiscalidad.

En ese sentido, históricamente el IBC se ha caracterizado porque se construye a partir de los ingresos salariales derivados de la relación laboral subordinada, o de los ingresos generadores de renta, en el caso de las personas con contratos por prestación de servicios.

No obstante, con la expedición de la Ley 1393 de 2010 se crea un análisis adicional y obligatorio en la determinación del mencionado IBC, en concreto para el pago de aportes a los subsistemas de salud, pensiones y riesgos laborales.

Así, el artículo 30 de la referida Ley señala, de forma general, que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración percibida. Por ello, se ha entendido que, en caso de exceso, se deberá imputar éste al IBC obligatorio para el pago de aportes a los mencionados tres subsistemas, únicamente.

Ahora bien, además de lo definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante “CST”) y el listado propuesto por el artículo 128 del mismo Código, relativo a los pagos no salariales, son pocos los textos y normas que permiten comprender el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Inclusive, a la fecha, no se evidencia una propuesta de norma reglamentaria que defina tan importante concepto.

Sobre este tema, con la expedición del Acuerdo 1035 del 24 de noviembre de 20153 por parte de la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales de la Protección Social (en adelante “UGPP”) se

3 “Por el cual se define, formula, y adopta, para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social” con la cual se buscó garantizar la aplicación de las normas vigentes y los principios orientadores de la función administrativa, en especial la economía y la eficacia en el suministro de información requerida a los obligados, los plazos para su entrega, los procedimientos cuando se asuma el cobro preferente de la mora, la práctica de la inspección tributaria dentro de los procesos administrativos y el control en la determinación del ingreso base de cotización para la liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social y demás obligaciones determinadas por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

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intentó dar una primera aproximación formal a la definición de “pagos laborales no constitutivos de salario”.

No obstante, el Consejo de Estado, posteriormente consideró que la UGPP se atribuyó competencias de reglamentación que no le correspondían (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 17 de septiembre de 2020), y en razón a ello, mediante Sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Alto Tribunal declaró la nulidad de los numerales relacionados a temas salariales del Acuerdo 1035 de 2015 emitido por la UGPP, mismos cuya aplicación se encontraba suspendida por decisión de la UGPP desde el año 2016.

Con esta nulidad, se suprimió una fuente normativa que permitía intuir el sentido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y por ende del concepto de “pagos laborales no constitutivos de salario”, comoquiera que en dicho Acuerdo se establecía que estos pagos eran todos los provenientes de una relación laboral.

Posteriormente, el Consejo de Estado, ante las diferentes interpretaciones que se habían suscitado en torno a esta norma, incluso por esa misma corporación, vio la necesidad de proferir una Sentencia de Unificación a través de la cual desarrolló las reglas que, a su criterio, resolvían el inconveniente de la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. A pesar de esta circunstancia, en nuestra opinión hoy persiste la falta de claridad sobre los conceptos que deben tenerse en cuenta dentro del cálculo propuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 como

“pago laboral no constitutivo de salario”, y es precisamente este punto el que se analizará a lo largo del presente artículo, buscando comprender el alcance de este concepto.

Para lograr lo anterior, en primer lugar esbozaremos el problema de interpretación que generó el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, teniendo en cuenta que, para el momento de su expedición, ya existían normas que regulaban la conformación del IBC y que no fueron derogados de forma expresa ni tácita por el artículo 30 de la mencionada Ley. Seguidamente, expondremos las dos interpretaciones que el Consejo de Estado desarrolló de forma paralela frente al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 al momento de resolver casos particulares, para luego estudiar el análisis realizado por esta corporación en la Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021 en torno a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y expondremos las reglas que adoptó para la aplicación de dicha norma.

Posteriormente, analizaremos el alcance vinculante de una Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y, en particular el alcance vinculante de la Sentencia de Unificación SU- 2016-02496 del 9 de diciembre de 2021, para entender cuáles son los sujetos que se encuentran supeditados a las reglas establecidas por dicha corporación respecto de la norma cuyo análisis se propone en el presente artículo.

Por último, presentaremos un análisis crítico sobre la aplicabilidad de la Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado y plantearemos varios interrogantes que nos surgen de dicho fallo, pretendiendo presentar el panorama legal, jurisprudencial y doctrinal actual con relación a los “pagos laborales no constitutivos de salario”.

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RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

1. PANORAMA ACTUAL DE LOS PAGOS LABORALES NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con la expedición de la Ley 1607 de 2012 se dotó de plenas facultades a la UGPP para la determinación y el cobro de las Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social (artículo 178), y en especial se le dio todo un marco sancionatorio (artículos 179 y 180) que le ha permitido a dicha entidad imponer multas económicas a los contribuyentes que hayan incurrido en las conductas de omisión en la afiliación al SGSS, o en mora e inexactitud en el pago de contribuciones parafiscales. Esta capacidad especialmente la ha puesto en el centro de cualquier discusión sobre la naturaleza de los pagos no constitutivos de salario, pues sus pronunciamientos ciertamente marcan tendencia y orientan la conducta de los contribuyentes.

Así las cosas, en los últimos 8 años, los procesos administrativos adelantados por la UGPP han evidenciado la dispersión de la normatividad sustantiva laboral y de la seguridad social relativa a los conceptos que deben ser parte del IBC para el cálculo de los aportes al SGSS.

El anterior planteamiento cobra vida al entender que existen normas que obligan a los contribuyentes a incluir pagos no salariales como parte del IBC. El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 es el mayor exponente de esta problemática. El texto de esta norma ya había sido planteado en el artículo 9 del Decreto 129 de 2010 por medio del cual se adoptaron medidas para el control de la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al Sistema de Protección Social, sin embargo, tan solo 3 meses después de su vigencia la Corte Constitucional declaró inexequible dicho decreto4. La redacción de esa disposición se acogió nuevamente en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 la cual dispone lo siguiente:

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración (Ley 1393, 2010).

En virtud de esta norma y desde su expedición se ha entendido que cuando un pago laboral no constitutivo de salario, sea éste porque por su misma naturaleza es no salarial o porque entre las partes de la relación laboral acordaron excluirlo de la base salarial de aportes al SGSS, exceda del 40% del total de la remuneración pagada al trabajador en un mes, deberá considerarse dicho exceso como parte del IBC para el pago de aportes al SGSS en pensión, salud y riesgos laborales.

4 Este Decreto fue expedido en el marco del Estado de Emergencia Social decretado en todo el territorio nacional a través del Decreto 4975 de 2009 con el cual se buscó conjurar la grave crisis que afectaba la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional consideró la expedición del Decreto 129 de 2010 como quiera que dentro de sus deberes se encontraba adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud e impedir la extensión de los efectos derivados del problema financiero que motivó la declaratoria del Estado de Emergencia Social. De este forma, el Gobierno buscó reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud fortaleciendo, a su vez, los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales. Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-291 del 21 de abril de 2010, como quiera que el Decreto 4975 de 2009 había sido declaro inconstitucional mediante Sentencia C-252 de 2010.

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A simple vista, pareciera que el asunto es pacífico y que no existe duda alguna al respecto sobre cómo construir el IBC de aportes a los subsistemas de pensión, salud y riesgos laborales, pues de una lectura rápida de la norma se podría afirmar que la conformación del IBC es producto de la suma de aquellos pagos salariales (determinados así por el CST, ya sea que se trate de salarios ordinarios o integrales) más todos los pagos no salariales entregados o realizados por el empleador al trabajador; y sobre dicha sumatoria, que se denominaría “el total de la remuneración”, se aplicaría el cálculo del límite señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para efecto de incluir en el IBC todo aquello que supere el 40% de dicha suma.

De hecho, esta fue la primera interpretación que adoptó en ese entonces el Ministerio de la Protección Social en diferentes conceptos del segundo semestre del 2010 y los primeros meses del año 2011, indicando tal vez de forma elemental, que el porcentaje establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 “se aplica sobre todo lo que reciba el trabajador, bien sea factor salarial o no”5 (Ministerio de la Protección Social, Concepto No.85957, 2011).

No obstante, las dificultades comienzan cuando se analiza lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el cual indica que “la base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual”. El mismo artículo a su vez indica que “el salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo” (negrillas y subrayas ajenas al texto original).

La anterior disposición se contrapone a lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en la cual se deja sentado implícitamente que los pagos no constitutivos de salario deben ser tenidos en cuenta como parte de la base de aportes, solo si se supera el límite allí señalado. En otras palabras, cuando el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 introduce el concepto de “pagos laborales no constitutivos de salario”, cambia las reglas para la determinación del IBC, especialmente cuando no proporciona los parámetros para establecer qué debe entenderse por un pago laboral no constitutivo de salario y mucho menos cuáles pagos remuneran o deben entenderse dentro del concepto de “remuneración”. En adición, el problema se agrava cuando se tiene en cuenta que existen diversos pagos no salariales de tipo laboral que materialmente no remuneran el servicio prestado por el trabajador, como sucede con las prestaciones sociales, las herramientas de trabajo, los viáticos ocasionales, entre otros pagos.

Aunado a lo anterior, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, el cual excluye expresamente de la conformación del IBC, tanto para realizar los aportes parafiscales como para realizar los aportes al SGSS, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos no constitutivos de salario, profundiza la potencial contradicción existente con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Veamos lo que indica el artículo 17 de la Ley 344 de 1996:

Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de

5 También se puede revisar la misma posición por parte del Ministerio de la Protección social en el Concepto No.72442 del 16 de marzo de 2011.

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Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993 (Negrillas y subrayas ajenas al texto original) (Ley 344, 1996).

En conjunto, las referidas normas nos indican que el IBC se determinará por lo que se encuentre dispuesto en las normas del CST relativo al concepto de salario; nunca frente a pagos que no tengan esta característica. De esta forma, a partir del 12 de abril del 2011, el Ministerio de la protección Social, empieza a considerar estas normas en su análisis de la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 lo que conllevó a que empezara a adoptar una posición diferente, más clara y precisa frente al alcance de esta norma. Acorde con lo anterior, en concepto No.101294 el Ministerio de la Protección Social comenzó a considerar otros aspectos, por ejemplo que “las prestaciones sociales de que tratan los Títulos VIII y IX del CST, no tiene carácter retributivo del trabajo, sino que se trata de un beneficio y derecho que se otorga al trabajador, por lo cual éstas para los efectos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no se entenderían incluidas dentro del concepto de remuneración” (Ministerio de la Protección Social, Concepto No. 101294, 2011).

Sentado lo anterior, en este punto consideramos importante mencionar que la UGPP, como ente fiscalizador de los aportes al SGSS, a propósito de la integración de las normas ya expuestas, expidió el Acuerdo 1035 de 2015 aprovechando la dificultad para determinar claramente cuándo un pago es no constitutivo de salario. Para dicha entidad, la definición del artículo 128 del CST sería su guía para considerar cuándo un pago debe ser incluido dentro del cálculo obligatorio del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La UGPP indicó en el mismo documento que la aplicación del mencionado Acuerdo solo sería obligatoria para los funcionarios de dicha entidad cuando realizaran auditorías y procesos de fiscalización a los empleadores y personas obligadas a realizar aportes al SGSS, por lo que, en principio, no sería de forzosa aplicación para los contribuyentes empleadores y trabajadores. Sin embargo, sí fue un primer instrumento que permitió conocer la lectura del ente fiscalizador, y que marcó una clara tendencia en la manera en que se abordó el concepto de pagos laborales no salariales.

En concreto, el Acuerdo 1035 de 2015 indicó que, frente al cálculo del IBC establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 los pagos salariales, las bonificaciones no salariales, y todo lo que reciba el trabajador, incluyendo prestaciones sociales6, viáticos no salariales, auxilio de transporte, entre otros debía considerarse para efectos de establecer si hubo o no un exceso de lo que se denominaría “pagos laborales no salariales”. En la sección segunda del Acuerdo mencionado, la UGPP desarrolló una política para el control de la determinación del IBC de los

6 Respecto de la inclusión de las prestaciones sociales en el cálculo del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 debe señalarse que en sesión del 9 de febrero de 2016, ante las diferentes manifestaciones y consultas elevadas por los empleadores sobre la aplicación del Concepto Nº147921 de 2013 emitido por el Ministerio del Trabajo (en el cual se establecía que las prestaciones sociales no hacen parte del total de la remuneración de los trabajadores por no ser de naturaleza salarial), el Consejo Directivo de la UGPP acudió al Consejo de Estado para conocer la posición jurídica de esta corporación frente al asunto. Como medida transitoria, en espera de la respuesta de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la UGPP suspendió parcialmente los efectos del Acuerdo 1035 de 2015 en el entendido de excluir las prestaciones sociales del total de la remuneración para la aplicación del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, Radicado 201611200477801 del 16 de febrero de 2016).

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aportes al Sistema de la Protección Social en la etapa persuasiva y en el proceso de determinación, en la cual estableció que ciertos pagos no serían considerados como salariales y, por ende, se excluirían del IBC de aportes al SGSS en salud, pensión, riesgos laborales, SENA, ICBF y régimen del subsidio familiar. De esta forma catalogó como pagos laborales no constitutivos de salario los siguientes:

1. Las prestaciones sociales legales establecidas en los títulos VIII y IX (sin aplicación por la UGPP).

2. Lo que recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, y otros semejantes (Artículo 128 CST).

3. Viáticos permanentes, que no incluyen el apartado: proporcionar al trabajador manutención y alojamiento (Artículo 130 CST)

4. Viáticos accidentales (Artículo 130 CST).

5. El Auxilio legal de transporte (Artículo 2, Ley 15/59 y Artículo 17, Ley 344/96).

6. Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad (Artículo 128 CST).

7. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (Artículo 128 CST).

8. Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias.

Ahora bien, el Acuerdo 1035 de 2015 también estableció que, sin importar que las partes hubieran pactado alguno de los anteriores pagos como no salariales, siempre el empleador los debería considerar como parte del cálculo establecido por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en aquellos eventos en que superen el 40% del total de la remuneración. De esta forma, la UGPP adoptó facultades para regular y disponer lo que debía incluirse dentro del cálculo del IBC para efectos de realizar los aportes al SGSS. En palabras de Gerardo Arenas Monsalve, cualquier acción adoptada por la UGPP en la que determine qué es y no es salario, en principio sería contrario al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y sus normas reglamentarias, en la medida que la UGPP no tiene competencia legal o reglamentaria otorgada por las anteriores normas para disponer sobre este tema. Sus funciones se limitan a verificar la oportunidad y adecuada liquidación de los aportes parafiscales (Arenas Monsalve, 2018).

Por su parte, cinco (5) años después, el Consejo de Estado, consideró que la UGPP se atribuyó competencias de reglamentación que no le correspondían, ya que eran atribución directa del Presidente de la República, y mediante la Sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Alto Tribunal declaró la nulidad de los numerales relacionados a temas salariales del Acuerdo 1035 de 2015 emitido por la UGPP. Dentro de las conclusiones más relevantes, el Consejo de Estado resaltó que, con este Acuerdo, la UGPP no solo expidió un verdadero reglamento sino que también se abrogó la competencia para determinar el alcance de un precepto legal (el artículo 128 del CST), incluso en contra de lo que sobre el mismo ya había establecido sus intérpretes naturales, como lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional7 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 11001-03- 25-000-2016-00724-00 (3235-2016), 2020: “no se evidencia que estas disposiciones se limiten a la aplicación de la Ley 1393 de 2010, sino que la reglamentan, ya que por una parte determinan cómo se debe entender la normativa, y,

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Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235-2016), 2020).

De esta forma, la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 debe enfocarse en la redacción del mismo y en el significado que pueda extraerse de la norma en relación con los demás presupuestos normativos que conforman el ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, la UGPP ha optado por interpretar el mencionado artículo a partir de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996. En palabras de la UGPP, a través de una respuesta a un derecho de petición que se realizó con el fin de conocer la interpretación que la entidad ha adoptado frente al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, específicamente frente a la denominación de pagos laborales no constitutivos de salario indicó lo siguiente:

La norma transcrita nos lleva a concluir que los pagos que se enmarcan en el artículo 128 del C.S.T. no constituyen salario, como tampoco los pagos que recibe el trabajador y son objeto de pactos de desalarizació n acordados previa y expresamente con el empleador, los cuales por regla general no hacen parte de la base de liquidación de aportes a la Seguridad Social Integral y a las Contribuciones Parafiscales con destino al Sena, ICBF, Subsidio Familiar, no obstante, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que una parte de los pagos no constitutivos de salario hacen base de cotización para el SGSS (Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP), Consulta Radicado 2021112003374581, 2021 - Ver anexo 1).

Más adelante, en la misma respuesta la UGPP indicó que para determinar la base de cotización del SGSS, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece una limitación frente a los pagos no constitutivos de salario e indica que, dichos pagos no podrán exceder el 40% del total de la remuneración8.

La UGPP en su respuesta parece definir a los pagos laborales no constitutivos de salario como aquellos que corresponden a los pactos de exclusión salarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST y los pagos que entregue el empleador al trabajador por mera liberalidad con carácter habitual, siendo común a los dos tipos de pagos, que estos incrementen el patrimonio del trabajador en la medida que puedan considerarse como renta líquida de quien los recibe. Así

por otra, establecen consecuencias relativas al incumplimiento de los preceptos referidos (…) Al respecto se recuerda que tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han establecido la posibilidad de que pagos que constituyen salario se puedan excluir del cómputo de otros beneficios laborales por disposición entre las partes, con lo cual se advierte que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales no solo expidió un verdadero reglamento, pues estableció el alcance que para la entidad se debe dar al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que adicionalmente se abrogó la competencia para establecer el alcance de un precepto legal, inclusive en contravía de lo que a los efectos han determinado sus intérpretes naturales, como lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. (…) A partir de las anteriores consideraciones, esta Sala se permite concluir que en efecto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se abrogó una competencia general del presidente de la República, dado que dentro de sus competencias no se encuentra la de reglamentar la Ley 1393 de 2010”.

8 La UGPP concluyó lo siguiente: Es decir que los pagos laborales no constitutivos de salario que van a ser objeto de la limitación legal corresponden a los derivados de los pactos de exclusión salarial y los pagos por mera liberalidad que sean habituales, teniendo en cuenta que estos pagos derivados de auxilios o beneficios pueden erosionar la base de cotización de los aportes a seguridad social integral (Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP), Consulta Radicado 2021112003374581, 2021 - Ver anexo 1).

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las cosas, a partir de la nulidad parcial al Acuerdo 1035 de 2015, en lo pertinente a los pagos que debían ingresar o no al IBC por la vía del exceso propuesto en la Ley 1393 de 2010, se revivió la necesidad de definir el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, circunstancia que condujo a la Sentencia de Unificación SU-2016-02496 del 9 de diciembre de 2021 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por lo anterior, proponemos que el punto de partida de nuestro análisis sobre el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se dé a partir del estudio realizado por el Consejo de Estado en la mencionada Sentencia, y a partir de las consideraciones planteadas por esta corporación, junto con las diferentes definiciones legales y doctrinales sobre la materia, para lograr comprender la forma en que debe ser leído el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 cuando establece que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% de la remuneración. De modo que, a través del presente artículo se buscarán analizar los antecedentes legales, jurisprudenciales y doctrinarios que nos permitan llegar a la solución del problema que se plantea: cuáles son los pagos laborales no constitutivos de salario que sí deben ser incluidos dentro del cálculo propuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

2. ANTECEDENTES Y DERROTEROS DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 2016- 02496 DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2021

2.1. Antecedentes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado con relación a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Sea lo primero indicar que, el Consejo de Estado ha interpretado en diferentes oportunidades, a través de sentencias de instancia que resuelven casos puntuales, el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la aplicación que debe realizarse del límite que el mismo dispone. De esta forma, evolucionaron dos interpretaciones que el mismo órgano aplicaba de forma indistinta. La primera interpretación consideró que los pagos realizados a los trabajadores particulares en virtud de los primeros 3 tipos de pagos contemplados en el artículo 128 del CST debían incluirse en el monto de la remuneración, con el fin de que aquellas sumas que excedían el 40% del total de la remuneración se incluyeran en el IBC de los aportes al SGSS.

Así, en la Sentencia 24259 de 2019, el Consejo de Estado señaló que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se encuentra en el Capítulo III de esta norma, el cual fue intitulado “Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes” para indicar que el propósito de la norma nunca fue modificar el concepto de salario, sino evitar algunas conductas que podrían desplegar los empleadores con el fin de reducir el IBC con el cual realizan los diferentes aportes al SGSS (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24259, 2019). En esta oportunidad, el Consejo de Estado consintió la interpretación que la UGPP realizó sobre el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en concordancia con las pautas establecidas en el Concepto 101294 del 12 de abril de 2011 emitido por el Ministerio de la Protección Social, documentos en los cuales se indicó lo siguiente:

El total de la remuneración, según el Ministerio de la Protección Social corresponde a la suma de los pagos constitutivos de salario a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, más los pagos NO constitutivos de salario de acuerdo a lo señalado en el

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artículo 128 del mismo Estatuto; excluyendo de dicha operación, únicamente el valor de las prestaciones sociales.

Así, los pagos no salariales no pueden superar el 40% del total de la remuneración, y en caso que superen dicho porcentaje, de conformidad con la citada norma, el excedente se incluye en el Ingreso base de Cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social (salud, pensión, riesgos laborales), aunque no en la base de cotización de aportes parafiscales (Sena, ICBF, Cajas de Compensación) (subrayas y negrillas fuera del texto original) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24259, 2019).

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que tanto los pagos salariales como los no salariales, bien sea porque su naturaleza los excluye de esta categoría (primeros 3 tipos de pagos contemplados en el artículo 128 del CST) o porque las partes así lo pactaron a través de un pacto de exclusión salarial (4º tipo de pago del artículo 128 del CST), deben considerarse como un todo al momento de aplicar el límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Siendo ello así, aquellos pagos realizados en virtud del artículo 128 del CST deben incluirse en el IBC si exceden el 40% del total de la remuneración (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24259, 2019).

Continuando con esa misma línea, en la Sentencia 24085 de 2019, el Consejo de Estado, luego de citar lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 y 128 del CST, indicó que no es válido asumir que lo que recibe el trabajador de manera ocasional o por mera liberalidad de su empleador, o para desempeñar a cabalidad sus funciones, “no se debe considerar base de aportes al SGSS aun en el caso de que excedan del 40% de la remuneración total, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010”. Indicó que el entendimiento de esta norma consiste específicamente en que solo para efectos de aportes al SGSS debe tenerse en cuenta todo aquel factor que no constituye salario y que supere el 40% del total de la remuneración (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24085, 2019).

Con esto, precisó que la norma buscó limitar el tope máximo de los pagos no constitutivos de salario para efectos de calcular el IBC de los aportes al SGSS en un 40%, concluyendo entonces que los pagos que no constituyen salario y que exceden el 40% del total de la remuneración deberán ser incluidos en el IBC de los aportes al SGSS aunque no sean incluidos en la base de cotización de aportes parafiscales Sena, ICBF, Cajas de Compensación y Subsidio Familiar9 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24085, 2019).

Por otro lado, el Consejo de Estado desarrolló una segunda interpretación en virtud de la cual los pagos que por esencia NO son salario (primeros 3 tipos de pagos contemplados en el artículo 128 del CST) no se deben considerar dentro del cálculo del IBC, pero aquellos que por su esencia o naturaleza lo son, deben ser incluidos necesariamente dentro de dicho cálculo. De esta forma, el Consejo de Estado desarrolló una interpretación completamente diferente a la mencionada en las sentencias anteriores. En esta oportunidad, en la Sentencia 21936 de 2019, la corporación recordó

9 En el caso particular analizado en dicha Sentencia, la UGPP constató que para determinados periodos el empleador requerido realizó diferentes pagos que no constituyen salario, pero que excedían el 40% del total de la remuneración, lo que conllevó al respectivo ajuste en la cotización al SGSS.

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que los aportes al SGSS se deben calcular con base al salario mensual de los trabajadores, el cual

“resulta de aplicar los artículos 127 y 128 del CST” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 21936, 2019).

De esta forma señaló que era imprescindible identificar qué conceptos no eran parte del salario e indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST no hacen parte del salario de un trabajador y, por lo tanto, tampoco hacen parte del IBC, aquellos pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, las sumas que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio ni para incrementar su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y, las prestaciones sociales.

Con relación al 4º tipo de pago contemplado en el artículo 128 del CST, el Consejo de Estado aclaró que los acuerdos o pactos de exclusión salarial entre trabajadores y empleadores no pueden desconocer la naturaleza salarial de determinados pagos, razón por la cual se aclaró que cuando se celebra un pacto de exclusión salarial, lo que realmente ocurre es que aquellos rubros que podrían ser salariales por su periodicidad o falta de certeza en su causación o relación directa con el servicio, quedan excluidos de la base para determinar las contribuciones a la protección social por acuerdo entre las partes (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 21936, 2019).

Bajo ese entendido, señaló que la finalidad de la Ley 1393 de 2010 fue la de “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial” por lo que, cuando se celebre un pacto de exclusión salarial, aunque las partes manifiesten que dichos pagos no serán incluidos en el IBC, se deberá incluir únicamente aquellos montos que excedan el 40% del total de la remuneración (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 21936, 2019). En el mismo sentido, en la Sentencia 22368 de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la existencia de un pacto de exclusión salarial celebrado entre el trabajador y el empleador implica que las sumas pagadas con ocasión del mismo no deban incluirse en el cálculo del IBC para efectos de las cotizaciones o aportes al SGSS. En esta oportunidad se expresó puntualmente lo siguiente:

más allá de la habitualidad en el pago de la bonificación, o que tenga un carácter retributivo del trabajo o la prestación del servicio, se reitera y destaca que al existir un acuerdo entre las partes del contrato sobre su carácter no salarial, no es procedente que tales pagos hagan parte del ingreso base de liquidación para la determinación de los aportes parafiscales (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 22368, 2019).

Finalmente, continuando con la misma postura, en la Sentencia 24466 de 2020, el Consejo de Estado se remitió directamente al 4º tipo de pagos del artículo 128 del CST para indicar que si bien las partes no pueden desnaturalizar pagos que por su naturaleza son salario, sí pueden establecer los rubros que de su salario no harán parte del IBC para el pago de aportes al SGSS10 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 24466, 2020).

10 De acuerdo con este criterio, en el caso concreto resuelto en esta Sentencia, el Consejo de Estado le ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación en la cual excluyera del IBC aquellos pagos que se habían realizado por el

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2.2. La función Constitucional de Unificación de la Jurisprudencia. Consideraciones del Consejo de Estado frente a la necesidad de una Sentencia de Unificación.

Considerando entonces las diferentes interpretaciones que pueden desprenderse de una norma legal, en palabras de la Corte Constitucional, existe un deber de aplicación uniforme de las normas y la Jurisprudencia, de allí que se considere a esta última como una fuente formal del derecho, pues debe reconocerse que los textos normativos, ya sean constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido y, en su lugar, expresan reglas o disposiciones que se encuentran dotadas de un significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-634, 2011).

Del tal forma que, al presentarse una amplia gama de normas jurídicas y un gran número de operadores judiciales y administrativos que desarrollan diferentes interpretaciones sobre el alcance de dichos preceptos, resulta imprescindible que los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones cumplan una función de unificación jurisrudencial que brinde a la sociedad un grado de seguridad jurídica respecto de los comportamientos aceptados en la comunidad y que se garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en una interpretación uniforme (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 2014). Es por ello que la función de unificación jurisprudencial reviste de gran importancia dentro del ordenamiento jurídico, pues a través de la misma se logra la concreción de principios y derechos constitucionales propios de un Estado Social de Derecho como el principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-816, 2011).

Así las cosas, en el caso concreto el Consejo de Estado consideró que era necesario unificar las reglas sobre la conformación del IBC para los aportes al SGSS en salud, pensión y riesgos laborales a partir de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues no solo esta norma ha sido interpretada de diversas maneras por los distintos operadores jurídicos y judiciales, sino que dada la falta de claridad sobre el concepto de “pagos laborales no constitutivos de salario”, se hacía necesario sentar bases y reglas para la correcta aplicación e interpretación de la mencionada norma.

Así, esta corporación reconoció, al igual que la Corte Constitucional, que “la seguridad social es esencialmente solidaridad social” y que por lo tanto no era posible concebir un SGSS sin un servicio público solidario (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-529, 2010), pues la solidaridad constituye uno de los pilares en que se funda el Estado colombiano y, a su vez, es el principio rector en la garantía de los derechos fundamentales de las personas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016- 02496-01 (25185), 2021).

Por lo anterior, el Consejo de Estado consideró que la unificación y fijación de reglas claras sobre la conformación del IBC, en particular considerando lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no solo le permitiría a la Administración un adecuado recaudo de los aportes al SGSS, sino que disminuiría los litigios que trascienden del ámbito administrativo y que llegaban a las

empleador bajo el concepto de “bonificaciones” como quiera que los mismos contaban con un acuerdo expreso entre las partes indicando que dichos rubros no constituían salario.

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instancias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en donde quedaba al criterio del juzgador el cómo aplicar una norma cuya claridad y solidez eran ampliamente cuestionables.

2.3. Recuento de los principales aspectos analizados por el Consejo de Estado, frente a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en la Sentencia de Unificación 2016- 02496 del 9 de diciembre de 2021, previo a impartir las reglas de unificación.

Para interpretar el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 el Consejo de Estado recordó que la base para calcular los aportes al SGSS se encuentra señalada en los artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, en los cuales se dispone que el IBC se conformará con el salario mensual que, para el caso de los trabajadores particulares, será aquel que resulte de aplicar lo dispuesto en el CST (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021). De igual manera, debe señalarse que, cuando el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se refiere a los aportes al SGSS los mismos incluyen los subsistemas de pensión, salud y riesgos laborales. Lo anterior, con ocasión a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994 la base para calcular las cotizaciones por Riesgos Laborales es la misma determinada para el SGSS en pensiones11.

El Consejo de Estado también consideró relevante precisar cuáles factores constituyen el salario de un trabajador y cuáles no, todo lo cual de conformidad con lo dispuesto en el CST. De esta forma, comenzó recordando que el artículo 127 del CST establece que se considera salario tanto a la remuneración ordinaria, fija o variable, como todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa de su servicio. Valga en este punto indicar que el concepto de salario ha tenido fundamentalmente un desarrollo de tipo jurisprudencial, en decisiones emanadas principalmente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo:

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador (…) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la Ley o las partes contratantes. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL4773 Rad. 80852, 2021) (negrillas y subrayas ajenas al texto original).

De lo anterior se colige que, para que un pago (ya sea éste en dinero o en especie) sea considerado como salario, deberá contar con una característica esencial e inequívoca, y es que retribuya directamente el servicio prestado por el trabajador. A continuación, el Consejo de Estado procedió a realizar un recuento jurisprudencial de algunos fallos en los cuales analizó el alcance de los tipos

11 Así lo reconoció de forma expresa el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 2016-02496 del 9 de diciembre de 2021 en la cual indicó lo siguiente: “La limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es de exclusiva aplicación para el subsistema de salud, como lo entendió erradamente la apelante, sino que se extiende a los subsistemas de pensión y riesgos laborales”.

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de pagos no salariales contenidos en el artículo 128 del CST. Para tal fin, dicha corporación resaltó que el texto original de este artículo señalaba que eran no salariales los siguientes pagos:

i. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

ii. Lo que recibe (el trabajador) en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

iii. Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST.

A juicio del Consejo de Estado, los anteriores pagos no pueden ser considerados como parte del IBC para el cálculo de los aportes al SGSS porque la esencia o naturaleza de estos pagos laborales es no salarial, dado que éstos no retribuyen el trabajo del empleado (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021). Sin embargo, a reglón seguido, el Consejo de Estado se pronunció frente a la modificación que tuvo el artículo 128 del CST con ocasión de la expedición de la Ley 50 de 1990, el cual incluyó como no salarial los siguientes conceptos:

iv. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.

Dado que el mismo Consejo de Estado propone la lectura del artículo original de la Ley 50 de 1990 relativo a los pagos no salariales, en este punto traemos a colación la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al CST y se dictan otras disposiciones”, presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República de Colombia, y en donde se precisó lo siguiente:

Hemos creído conveniente que se precise el concepto jurídico de salario. Es evidente que la norma actual ha dado lugar a conflictos de interpretación en razón de su vaguedad, conflictos que desde luego no convienen a los trabajadores ni a los empleadores. Dicha norma ha permitido igualmente que se configuren las llamadas prestaciones “en cascada”, lo cual ha dificultado notablemente la negociación colectiva y ha impedido el otorgamiento de sanos beneficios extralegales lo cual redunda en perjuicio de los propios trabajadores.

(…) En muchas ocasiones la empresa quiere conceder ciertos beneficios socialmente válidos y útiles para el trabajador, pero se abstiene de hacerlo en razón de unos costos inciertos, ocultos y sorpresivos, que nadie ha previsto, pero que se producen por virtud de las interpretaciones extensivas que se hacen en torno a la norma (Anales del Congreso, octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9, citado en: Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-521, 1995).

Continuando con la misma línea argumentativa, en la ponencia del segundo debate ante la Cámara de Representantes del referido proyecto de Ley, se señaló lo siguiente:

Las precisiones que sobre los elementos constitutivos del salario y la posibilidad de que mediante acuerdo entre las partes se pueda establecer qué pagos extralegales lo sean,

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buscan en [sic.] retributivo de la relación laboral; y, de otra parte, que al trabajador se le concedan ciertos beneficios sin que reflejen para el empleador un incremento en la carga prestacional que finalmente lo conducía a abstenerse de hacerlos (Anales del Congreso, octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9, citado en: Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-521, 1995).

Esto nos permite señalar que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a través del cual se modificó el artículo 128 del CST, fue concebido con el fin de otorgarle la facultad al empleador y al empleado de establecer qué pagos extralegales no son constitutivos de salario, con el propósito de otorgar ciertos beneficios al trabajador, evitando, a su vez, un incremento en la carga prestacional a cargo del empleador12.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado advirtió que, el alcance dado al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no fue el pretendido, pues no podía prescindirse del criterio unificado por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el mismo Consejo de Estado en virtud del cual “la naturaleza de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021). Puntualmente el Consejo de Estado indicó lo siguiente:

No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021).

Y es por esta razón que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, ya citado anteriormente, le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores con el fin de aclarar la naturaleza de los pagos o beneficios habituales u ocasionales que no constituyen salario. De esta forma, para el Consejo de Estado, las anteriores normas permiten concluir que cuando se trata de aportes parafiscales y contribuciones al SGSS, si se ha pactado que un pago no constituye salario, no se está diciendo que dicho pago deja de tener naturaleza salarial, sino que el mismo se excluirá del IBC.

Aclarado lo anterior, el Consejo de Estado procedió a integrar a dicho análisis lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para lo cual recordó que el primer antecedente de esta norma

12 Valga en este punto indicar que, mediante Sentencia C-521 de 1995, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de este artículo, encontrando que la misma era exequible, tras considerar que “es de la competencia del Legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario”. Esta interpretación, también fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No.5481 del 12 de febrero de 1993, donde se estableció que: “El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones”

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se encontraba en el artículo 9 del Decreto 129 de 2010 por medio del cual se adoptaron medidas para el control de la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al Sistema de Protección Social, dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Social presentada mediante el Decreto 4975 de 2009, cuyo propósito fue dotarle al Gobierno Nacional de herramientas para conjurar la grave crisis financiera del SGSS en Salud13.

Sin embargo, dado el contexto de declaratoria de “Estado de Emergencia Social” en el cual fue expedido el Decreto 129 de 2010, éste y los demás decretos expedidos bajo la misma situación, pasaron a control automático de la Corte Constitucional, corporación que los declaró inconstitucionales mediante Sentencia C-291 de 2010, pues a juicio de la Corte la grave situación del Sistema de Salud no se originó por causas que en su momento fueran actuales e imprevisibles (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-291, 2010) sino por una desfinanciación y mal manejo de los recursos, situación de crisis para nada novedosa (Arenas Mosalve, 2018).

Bajo este contexto es que el Congreso de la República expidió la Ley 1393 de 2010, siendo su principal prioridad el control de la elusión y evasión de aportes, lo cual ya venía realizándose con la Ley 828 de 2003. Por lo tanto, para el Consejo de Estado es claro que la intención del Legislador nunca fue la de incluir en el IBC pagos que por su esencia o naturaleza no fueran constitutivos de salario, sino establecer un limitante a los pactos de exclusión salarial que se venían presentando entre empleadores y trabajadores bajo el amparo del artículo 128 del CST y que afectaba radicalmente los ingresos del SGSS (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021).

De esta forma, el Consejo de Estado concluyó que “los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Unificación 2016-02496-01 (25185), 2021).

2.4. Reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 2016-02496 del 9 de diciembre de 2021.

Teniendo en cuenta el anterior análisis, el Consejo de Estado estructuró las siguientes reglas que permitirían dar aplicación de forma unánime al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010:

1. El IBC de aportes al SGSS (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al SGSS.

13 Es importante mencionar que el referido artículo 9 presentaba exactamente la misma redacción del actual artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

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