CONTROL FISCAL EN EL USO EFICIENTE DE LOS RECURSOS Análisis Jurídico
JESSICA XIMENA PUERTO RIOS1 INTRODUCCIÓN El Decreto 403 de 2020, implementa y fortalece el control fiscal otorgando facultades a la Contraloría General de la República para ejercer controles más efectivos tanto para la administración como para la comunidad, caracterizado por ser una función pública autónoma, actuando de manera inmediata respecto a la realización de actividades de la administración, ejecutando seguimientos permanentes de los recursos públicos y realizando compañía en diferentes instancias.
Cabe resaltar que en Colombia, las entidades que ejercen control, no cumplen con lo establecido por las normas y funciones que se les han atribuido a través de las leyes, puesto que la política influye y se ve reflejada en la toma decisiones en investigaciones o procesos de mayor relevancia, para ello es importante tener en cuenta que los periodos de prescripción han incrementado al doble de tiempo para así realizar detenidamente una mayor investigación probatoria, para obtener el resarcimiento de los daños originados o que pudieron ocasionarse.
A su vez, mediante el Decreto se puede observar que se ven limitadas las competencias de las contralorías territoriales puesto que son practicadas de manera concurrente con la Contraloría General de la República, realizando una unificación del Control fiscal, donde concede a la Contraloría la potestad de indicar a los servidores públicos y a los particulares, la posibilidad de los riesgos que pueden existir en los procesos de ejecución, con la finalidad de evitar daños posteriores.
Se debe resaltar que, mediante el Decreto se permite proveer de manera rápida y eficaz respuestas en lo relacionado a asuntos legales que tengan conocimiento la contraloría, así mismo, se ve reflejada la contribución que es una particularidad de aplicación al “principio de oportunidad” aplicado por la contraloría.
1 Abogada Litigante, aspirante al título de Magister en Derecho Administrativo, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás, correo electrónico [email protected]
La modalidad reflejada con el Decreto ejerce de manera ágil las funciones de la Contraloría, utilizando mecanismos que traen beneficios para los ciudadanos, como para las entidades estatales.
La constitución señala: que “la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República… ii) la Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías”
Además de lo relacionado anteriormente, se puede observar que los entes de control alcanzan una competencia sancionatoria que es “sancionatoria fiscal” la cual tiene un alce mucho mayor a la competencia de las procuradurías y personerías, donde se refleja la carga de multas y suspensiones.
En la actualidad los órganos de control no ejercen de manera independiente y autónoma sus funciones, tal como lo establece la norma, sino todo lo contrario, ya que desde la designación de funcionarios se ve reflejado los intereses políticos, donde en mi opinión es importante que los nombramientos realizados sean asumidos por personas capacitadas para ello, a fin de lograr la eficacia y efectividad en los procesos e investigaciones correspondientes.
OBJETIVO GENERAL Determinar cuál ha sido el alcance del control fiscal frente al uso eficiente de los recursos
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1.- Establecer el alcance del control fiscal en Colombia.
2.- Reconocer la importancia del control fiscal en el uso de los recursos públicos 3.- Identificar el derecho de defensa en el proceso de responsabilidad fiscal
SUMARIO 1.- Control fiscal en Colombia Pág. 2 2.- Responsabilidad Fiscal Pág. 8
3.- Conclusiones Pág. 11
CONTROL FISCAL EN COLOMBIA El control fiscal es la inspección de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que operen o manipulen fondos o bienes del estado, con el fin de comprobar si los resultados concuerdan con los proyectos, planes, programas y políticas para la obtención de los fines del Estado; el cual es ejercido de manera selectiva y posterior por los entes de control fiscal, sin detrimento del control preventivo y concomitante, a fin de garantizar el derecho a la defensa y la protección del patrimonio público de conformidad con nuestra Constitución y con el Decreto 403 de 2020. Dicha función es desarrollada por funcionarios del Estado, quienes deben sujetarse a los principios que rigen la función administrativa estipulados en el artículo 209 de la Constitución.
Tiene como propósito identificar y/o analizar acciones del proceso administrativo que ampare los dineros públicos, a fin de garantizar un beneficio colectivo, verificando el cumplimiento de las normas legales y los planes establecidos, bajo los principios de eficacia, economía y eficiencia, en la gestión de los ingresos y bienes del estado.
Conforme a lo anterior, la corte constitucional en Sentencia c-561-99 resalta estos principios como funcionales, finalísticos, y organizacionales, refiriendo a que en los principios funcionales se encuentra igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; los finalísticos, es la función administrativa propiamente dicha que se encuentra al servicio del Estado; y por último los organizacionales, donde se encuentra la descentralización, desconcentración y delegación de funciones.
“(…) El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos como lo ha señalado esta Corporación, entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), tenemos que la función administrativa propiamente dicha, se encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones (…)” Sentencia c-561/99 De conformidad con la Constitución es deber para los administrados cumplir lo que se impone en las normas respecto a la gestión, disposición y manejo de los bienes del estado. A su
vez, la Contraloría debe verificar el cumplimiento de los administradores de lo impuesto por la ley, bajo los principios regulados.
Así mismo, la corte constitucional señala:
“(…) Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley 42/93. Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado y de los particulares incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión de resultados fundado en la eficacia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal forma que el control fiscal de la Contraloría (numérico-legal) cambia ahora su énfasis para concentrarse en un control de evaluación de los resultados globales de la gestión administrativa del Estado y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Así pues, la finalidad del control fiscal apunta a la protección del patrimonio de la Nación y a ofrecer claridad y transparencia por la correcta utilización legal de los recursos públicos, tanto de la
administración como de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación (…)”
Sentencia No. C-167/95 Una de las modificaciones que incluyo la Constitución referente al modelo de fiscalización tiene que ver con la adopción del control posterior y selectivo y la adopción de un sistema de control integral, suprimiendo el sistema previo y la superación del control de regularidad, es decir, del control numérico legal.
El art. 267 de C.P., modificado por el art. 1 del acto legislativo 04 de 2019, establece:
“…El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno…”
Se puede observar que en nuestra constitución se establece la forma de ejercer control fiscal en las gestiones de las entidades o de los particulares que operan bienes o fondos del patrimonio público, el cual es posterior y selectiva, donde con el acto legislativo se incorpora
otra manera para practicarlo de manera preventiva y concomitante, otorgando a las Contralorías la facultad de vigilancia de las gestiones fiscales que lleva a cabo la administración. El art. 119 de la Constitución Política, hace referencia a que “la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”
De conformidad con el artículo 267 de nuestra Constitución, el control posterior vigila las acciones y los resultados conseguidos. Así mismo, se entiende por control selectivo la escogencia de un procedimiento técnico de recursos o actividades a fin de obtener conclusiones en el desarrollo del control fiscal.
La Contraloría General de la República, tiene la facultad de dictar normas, con el ánimo de convenir sistemas de control fiscal de los entes públicos tanto nacionales como territoriales, de conformidad con el artículo 268 de la Constitución Nacional, el cual no involucra de manera directa la asignación de competencias de control, permitiendo establecer criterios, a fin de cumplir con dichas facultades.
Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-716/02, hace referencia a que no todas las operaciones de tipo administrativo tienen que estar sujetas a la inspección de la Contraloría General de la República, toda vez que, se le otorga una potestad de indicar los actos jurídicos que deben ser objeto de inspección financiera.
“(…) La función que, por virtud del manejo del SICE, realiza la Contraloría General de la República es de naturaleza preventiva y va encaminada a facilitar el ejercicio del control posterior y selectivo mediante el suministro de una información crucial para las entidades públicas y los particulares que administra bienes públicos, que les permite conocer el estado de los precios y las condiciones de oferta de los mismos (…)” Sentencia C-716/02 La Ley 42 de 1993, regula principios y procedimientos en lo referente al régimen del control fiscal, estableciendo aspectos como: sujetos de control, el control fiscal como una función pública del estado, el control posterior y selectivo, autonomía e independencia, proceso de responsabilidad fiscal, entre otros.
La mencionada Ley 42 de 1993 fue modificada por el Decreto 267 de 2000, la Ley 610 de 2000, la ley 1474 de 2011, donde se introducen cambios al procedimiento del proceso de responsabilidad fiscal. La expedición del Acto Legislativo 04 de 2019, reforma el régimen de
control fiscal y el Decreto Legislativo 403 de 2020, dicta normas para el fortalecimiento del control fiscal y la correcta implementación del acto legislativo 04 de 2019.
De conformidad con el ejercicio del control y vigilancia fiscal, la Corte Constitucional, se ha pronunciado en lo referente a garantizar los derechos de los administrados.
“(…) El control fiscal que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas en un campo distinto como es el propio del Banco de la República, a su turno dominado por distintas exigencias y principios.
Si en lo sustancial la decisión del Constituyente se orientó por la autonomía de las esferas de lo monetario y de lo fiscal, como se ha visto, y si ellas sirven finalidades distintas aunque complementarias y parten de presupuestos y exigencias diferentes, no parece plausible que bajo el aspecto fiscal se unifique su control (…)” Sentencia C-529/93 En análisis de la Sentencia C-529/93, se observa que el control fiscal en relación con las funciones otorgadas al Banco de la República, sólo estará limitado a los actos de gestión fiscal, garantizando independencia y autonomía. Así mismo, hace referencia la corte a que el control fiscal externo se encuentra a cargo de la Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales, y no se puede establecer órganos diferentes a los estipulados en nuestra constitución, mencionando que: “no pueden existir instancia de control fiscal sustitutivas de las que aquellas contralorías desempeñan por mandato constitucional”, reconociendo al control interno un mecanismo para la entidad que propende por un servicio de garantía.
La sentencia c-403/99, hace referencia a que el control fiscal,
“(…) constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquella y promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública. Pero si bien el ejercicio del control fiscal es responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la posibilidad de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los particulares (…)”sentencia c-403/99
A su vez, la sentencia C-403/99, se refiere al control posterior en forma excepcional, manifestando que para garantizar la utilidad de los bienes de la nación, debe existir prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, a diferencia de los
“recursos propios” de entidades territoriales, toda vez, que se constituyen por los beneficios provenientes de la explotación de bienes o rentas, donde se trataría de una mediación de la Contraloría General, por el manejo de asuntos propios.
“(…) La Constitución de 1991, expresamente reconoce la función de control fiscal dotándola de un carácter público, como una actividad independiente y autónoma y, diferente a la que normalmente corresponde a las clásicas funciones del Estado, obedeciendo a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, de los departamentos, distritos y municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o, eventualmente de los particulares. De manera pues, que el ejercicio de la función pública del control fiscal a la luz del ordenamiento constitucional, ha sido asignado a la Contraloría General de la República (arts. 119 y 267) y, en los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, les corresponde a éstas el ejercicio de la función fiscalizadora en forma posterior y selectiva (…)” Sentencia C-403/99 La corte constitucional en Sentencia C-046/94, define por “cuenta”, para efectos fiscales
“(…) el informe acompañado de los documentos que sustentan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por las personas responsables del erario. La revisión puede concluir con el fenecimiento de la cuenta examinada si no se encuentran observaciones.
En caso de identificarse en una cuenta fallas, inconsistencias, alcances u otras irregularidades de las que puedan derivarse responsabilidades a cargo del cuentadante, la misma deberá remitirse con todos sus soportes al órgano de control fiscal competente con el objeto de que por su conducto se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal (…)”
El fenecimiento de conformidad con la Sentencia C-046/94
“Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se
escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.”
Los gestores fiscales tienen como obligación rendir cuentas sobre sus actuaciones y/o acciones de los resultados conseguidos, así mismo, la revisión que realice la Contraloría, teniendo como consecuencia el fenecimiento, puesto que los asuntos conciernen a la situación económica de la entidad, en lo referente a los recursos destinados para su función.
La ley 42 de 1993, en su artículo 17, establece que el fenecimiento, podrá ser levantado en cualquier tiempo, de conformidad con el cumplimiento de las premisas estipuladas en el presente artículo, así mismo, dispone no otorgar en materia de control fiscal, el carácter de cosa decidida a los fenecimientos que con seguimiento surgieren pruebas falsas o anormales, lo que determinaría su levantamiento.
RESPONSABILIDAD FISCAL La responsabilidad fiscal es un proceso administrativo presentado por organos de control fiscal, por medio del cual se establece una responsabilidad de funcionarios del estado o de particulares, sobre el detrimento o daño del patrimonio público, de manera directa o con su participacion.
La funcion publica de control fiscal adquiere “(…) una nueva dimensión en la medida de que la actividad debe orientarse dentro de la filosofía del nuevo Estado Social de Derecho en general, y especialmente dirigida a la aplicación de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de los costos ambientales(…)”sentencia c -167/95 La Corte Constitucional en Sentencia SU-620/96, señala que la responsabilidad fiscal hace referencia al “conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos”
A su vez, señala que el debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal,
“(…) en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales:
legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (…) El derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal, refiere a que se debe asumir las consecuencias de la gestión fiscal y asumir o remediar los perjuicios ocasionados a la entidad, a fin de garantizar la regularidad y eficacia, en la investigación y en el juicio fiscal.
Sentencia SU-620/96.
De conformidad con lo anterior, la corte hace referencia a la etapa de investigación, mencionando que:
“(…) sólo tiene cabida cuando los funcionarios de los organismos de control fiscal que realicen funciones de investigación fiscal, han adelantado oficiosamente "las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra intereses patrimoniales contra el Estado", y determinado, mediante el acopio de las informaciones y pruebas correspondientes, la ocurrencia del hecho y su posible incidencia en la gestión y en la responsabilidad fiscal, la identificación de los autores o partícipes y de sus bienes (…)” Sentencia SU-620/96 Así mismo, establece que los avances investigativos determinen la existencia de pruebas,
“(…) que permitan deducir con claridad la existencia y naturaleza de los hechos constitutivos de las infracciones, y establecer la identidad de los autores o partícipes. En tal circunstancia, y dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído y en aportar, asi sea preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos (…)”Sentencia SU-620/96
El ámbito de aplicación del control fiscal se amplió de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1191/00, donde se dictan normas para reformar y suprimir los trámites o procedimientos, toda vez que, uno de los objetivos principales del control fiscal es proteger el patrimonio, el cual permite determinar si un organismo está sujeto al control fiscal.
Menciona la corte que:
“(…) El control fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos o particulares, y su objeto es el de verificar –mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno- que las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley (…)” Sentencia C-586 de 1995 El control fiscal es comprendido por entidades del estado, bien sea de carácter público o privado alcanzando recursos de fondos parafiscales, empresas de servicios públicos, aporte a salud y pensión, etc.
De conformidad con lo mencionado en la sentencia C-484/00, la solicitud de remoción y suspensión del contrato, deberán ser aplicadas por nominadores, estableciendo que el funcionario competente pueda ser el nominador, donde no se encuentran autorizadas las Contralorías para imponer sanciones, sino únicamente faculta al órgano de control fiscal para realizar requerimientos a los funcionarios que tienen la facultad disciplinaria, quien podrá imputar la sanción.
Así mismo, la corte constitucional resalta las facultadas a la Contraloría, mencionando:
“(…) El contralor tiene la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que se deriven de la responsabilidad fiscal. Además, la finalidad del proceso fiscal es el resarcimiento de perjuicios ocasionados como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Por ende, es claro que el contralor puede aplicar sanciones pecuniarias, mientras que es más problemático sostener que también puede imponer otro tipo de sanciones, pues, como se señaló en el fundamento jurídico 4º
de esta sentencia, el Legislador puede atribuirle a los contralores otras funciones, siempre y cuando estas sean acordes con su naturaleza jurídica (…)” Sentencia C-484/00 La facultad de los entes de control no es absoluta, toda vez que, la remoción y suspensión, deberá ser requerida al nominador, y las sanciones recaerán en las causales reguladas en la norma, donde es procedente el debido proceso y el derecho a la defensa.
En lo referente a la autonomía de los entes u organismos de control fiscal, la corte destaca que:
“(…) que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de las ramas del Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del Poder y por ende actuación funcionalmente independiente de ellas; iii) titularidad de una potestad de formación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. En consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la acción de los órganos de las Ramas del Poder, sobre los órganos definidos constitucionalmente como autónomos (…)” Sentencia C- 832/02 A su vez, refiere que la autonomía debe ser entendida como:
“(…) el establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos (…)” (Sentencia C- 832/02) CONCLUSIONES En la actualidad, dicho control es ejercido mediante auditorias actuando de manera posterior y selectiva, de conformidad como lo establecen los principios y procedimientos estipulados en las normas reguladas, donde se debería realizar más control de vigilancia a los recursos y actuar de manera eficaz y oportuna, a fin de evitar investigaciones en procesos de responsabilidad fiscal debido a la mala administración de los recursos.
Se debería asegurar el acatamiento de las normas jurídicas a la administración, resguardando los derechos de los administrados y los dineros públicos.
Así mismo, quienes ejercen el control como ocupación, deben adecuar su actuación bajo principios que permitan garantizar credibilidad de su actuar, aplicando metodologías utilizadas en el ejercicio de sus funciones, como auditorias, informes de las actuaciones, realizando seguimientos a las acciones, entre otras.
Los recursos dispuestos para cualquier servicio público deben ser garantizados mediante el control fiscal, asegurando la calidad de los recursos y ejerciendo de manera oportuna la función sancionatoria, a fin de cumplir cabalmente los proyectos que se requieran.
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