Recurso de Casación núm. 1783/2000.

RJ 2002\4321

Sentencia Tribunal Supremo núm. 257/2002 (Sala de lo Penal), de 18 febrero

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 1783/2000.

Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: Función procesal atribuida a partes acusadoras y acusadas:

diferencias: no vulneran el principio de igualdad; Preparación del juicio oral: traslado de las diligencias a las acusaciones: plazo de cinco días: se computa desde el efectivo traslado de las diligencias y no desde la fecha del Auto; apertura del juicio oral: el Auto de apertura del juicio oral no condiciona la facultad de variar la calificación jurídica, siempre que no exista alteración sustancial en los hechos imputados; contenido del Auto; Escrito de acusación:

presentación fuera de plazo: inexistente: recurso de reforma y queja frente al auto de transformación del procedimiento abreviado.

PRINCIPIO ACUSATORIO: Vulneración: inexistencia: escrito de acusación por delitos de secuestro, extorsión y estafa: apertura del juicio oral por delito de coacciones en concurso con estafa: condena por delito de extorsión: mantenimientos de los hechos.

PRESUNCION DE INOCENCIA: Prueba indirecta, circunstancial o indiciaria: existencia de prueba; Mínima actividad probatoria: existencia de prueba; Prueba sumarial: acusados que no declaran en el juicio oral: solicitud de las acusaciones de proceder a dar lectura de las

declaraciones sumariales: rechazo del tribunal: imposibilidad de valorar esos testimonios por inexistencia de contradicción: existencia de otras pruebas.

RECURSO DE CASACION: Error de hecho en la apreciación de las pruebas: inexistencia: no designación de los particulares.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 07-02-2000, condenó, como autores de un delito de extorsión, a don Alejandro A. S., don Guillermo Ll. D., don Carlos B. P.

y don Ricardo G. G. y, en concepto de cómplice, a don Jorge B. P., a las penas de cuatro años de prisión a don Alejandro A. S., tres años de prisión a don Guillermo Ll. D., don Carlos B. P. y don Ricardo G. G. y tres meses de prisión a don Jorge B. P.; a don Carlos B. P., como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión y a don

Alejandro A. S., don Guillermo Ll. D., don Carlos B. P., como autores de una falta de lesiones, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de arresto de seis fines de semana.

Contra la anterior Resolución recurrieron en casación los acusados.

El TS declara no haber lugar a los recursos.

Texto:

En la Villa de Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que antes Nos penden interpuestos por los acusados Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P., y Ricardo G. G., contra Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de extorsión a todos ellos, a uno por delito de tenencia ilícita de armas y a otros por una falta de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al

margen se expresan se han constituido para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido el acusador particular Gerardo R. C., representado por el Procurador señor V. G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, el primero por el Procurador señor G. P., el segundo por la Procuradora señora F. F., el tercero por el Procurador señor G. E. y el cuarto por la Procuradora señora F. P.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1660/1997 contra Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P., Jorge B. P. y Ricardo G. G., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª con fecha siete de febrero de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«Guillermo Ll. B., mayor de edad y sin antecedentes penales, por su profesión de intermediario financiero, tenía facilidad para entrar en contacto con personas interesadas en adquirir billetes u otros productos semejantes, con la finalidad de realizar, lo que es comúnmente conocido como "blanqueo" de dinero "negro", a efectos de eludir compromisos fiscales. A su vez, tenía contactos con Alejandro A. S., mayor de edad y ejecutoriamente condenado, en sentencia de 15 de diciembre de 1993, por delito de estafa, a una pena de 5 años, 5 meses y 1 día de prisión menor, que era la persona que le podía facilitar los efectos o productos para intercambiar. Así las cosas, entre ambos y con la colaboración de los demás acusados, preparan un plan, que acaban llevando a cabo el día 13 de marzo de 1997. A tal efecto, Alejandro A., entra en contacto con Carlos B. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conocía de Barcelona, explicándole la operación de "blanqueo" de dinero que se realizaría en Madrid, pidiéndole que viniese aquél para ayudar en ella, con otras dos personas, que el referido Carlos se encargaría de localizar, los cuales resultaron ser Ricardo G. G. y Jorge B. P., mayores de edad y sin antecedentes penales. El día anterior, es decir, el día 12, los cinco acusados mantienen una reunión en Madrid, en la que se trazan los planes de actuación del día siguiente, en la que se informa a los que habían venido de Barcelona que se había encontrado una víctima, que la operación ascendería a unos 385 millones de pesetas y que, aunque no existía boleto a intercambiar, dicha operación se iba a llevar a cabo, quedando de acuerdo los cinco en ello. A primeras horas de la mañana del día 13, se personan la víctima elegida, Gerardo R. C., acompañado de una persona de su confianza, Francisco G. F., directos de la misma red bancaria, tiene en el Paseo de la Castellana núm. ... de Madrid, donde se encuentra, además de con otras personas, con Guillermo Ll. B. y un individuo, a quien Guillermo le presenta como el propietario de ese boleto premiado que nunca existió, por el nombre de Antonio, y que resultaría ser Alejandro A. S. Hechas las presentaciones, Alejandro decide que el hombre de confianza de Gerardo R.

C., esto es, Francisco G. F., le acompañe, con el pretexto de dirigirse ambos juntos al patronato de Apuestas del Estado, sito en la c/ María de Molina, para comprobar el premio que tenía el supuesto boleto, pero, como dicho boleto no existía, Alejandro por el camino inventa el nuevo pretexto de que se encontraba en la habitación que él ocupaba en el Hotel "Los Galgos", sito en la c/ Claudio Colleo núm. ..., de camino entre la sede BADESCO y el Patronato. Con esta nueva disculpa consigue llevar Alejandro a Francisco G., al hotel "Los Galgos", desde cuya recepción llama a la habitación ..., que el referido Alejandro dice ser la que ocupaba él y su mujer, consiguiente tras esa llamada a la habitación, donde, una

vez que consigue que entre en ella, de manera sorpresiva e imprevista, le asaltan Carlos B. P. y Ricardo G. G., quienes esperaban dentro la llegada, los cuales se le abalanzaron, poniéndole de rodillas al pie de una cama, con la cabeza agachada, colocándole una cinta adhesiva en las gafas, para evitar que pudiera ver, y atándole las manos a la espalda, uno de ellos poniéndole una pistola en la sien y el otro haciéndole diversos cortes con un objeto cortante en la parte posterior del cuello, a la vez que le decían que colaborase con ellos, que si no le iban a matar, estando presente Alejandro. Mientras ocurría lo anterior, en la sede de BANDESCO permanecía Guillermo Ll., quien en tres bolsas había colocado 385.000.000 de pesetas, distribuidos en una con 150 millones, otra con 145 y la tercera 90 millones, dinero todo él propiedad de Gerardo R., quien también se encontraba en la entidad bancaria, ajeno al ataque que había sufrido Francisco G., y en la creencia que se encontraría en el Patronato de Apuestas con Alejandro, haciendo las supuestas comprobaciones del inexistente boleto. Maniatado e intimidado, bajo la presión de las amenazas que recibía, desde la habitación del hotel, Francisco G. mantiene diferentes conversaciones telefónicas con Gerardo R., en una de las cuales le indica que la operación había salido bien, y como éste ignorase lo que, en realidad, estaba sucediendo en dicha habitación, permite a Guillermo Ll. que se marcha de BANDESCO con las tres bolsas en las que había colocado el dinero, las cuales posteriormente repartiría entre todos los acusados. Mientras Francisco G. permaneció en la habitación, en la recepción del hotel se encontraba Jorge B. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, que se había desplazado desde Barcelona con Carlos y Ricardo, y que permaneció allí, en funciones de vigilancia, para dar aviso a los que en la habitación se encontraban, por si algún problema surgiera. Como consecuencia de las investigaciones policiales iniciadas el mismo día 13, el 17 siguiente se llevó a cabo, un registro en el domicilio de Carlos B. P., sito en la calle Can Camino Manet núm. ... de Premiá de Dalt (Barcelona), en el que, además de recuperarse 65.990.000 pesetas, producto del botín obtenido el día 13 en Madrid, fueron intervenidas una pistola semiautomática, marca Astra modelo 300, en perfecto estado de conservación y funcionamiento y para cuya pertenencia carecía de los permisos oportunos el referido carlos, que la guardaba entre sus efectos, así como un revólver marca ME, modelo 38 Marshall. Producto de la agresión que padeció Francisco G. F., tuvo lesiones en el cuello, que curaron a los dos días, de los que uno estuvo incapacitado. Del dinero que fue sustraído, tan sólo se han recuperado 82.718.600 pesetas».

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que debemos condenar y condenamos:

A) Como responsables, en concepto de autores, de un delito de extorsión anteriormente definido, sin que, en dicho delito, concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P. y Ricardo G. G. y, en concepto de cómplice, a Jorge B. P., a la pena, por dicho delito, para Alejandro A. S. de cuatro años de prisión, para Guillermo Ll. B., Carlos B. P. y Ricardo G. C. de tres años de prisión, y para Jorge B. P. de 9 meses de prisión, cada una de ellas con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

B) Como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, sin que tampoco concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exclusivamente, a Carlos B. P., a la pena de un año de prisión, con igual accesoria.

C) Como responsable, en concepto de autores, de una falta de lesiones, concurriendo, en ésta, la circunstancia agravante de abuso de superioridad a Alejandro A. S., Carlos B. P. y Ricardo G. G. a la pena de seis fines de semana de arresto, para cada uno.

Asimismo, se condena a que Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P. y Ricardo G. G., indemnicen conjunta y solidariamente a Gerardo R. C., en la cantidad de trescientos dos millones doscientas ochenta y una mil cuatrocientas pesetas (302.281.400) y, subsidiariamente, se condena la pago de dicha cantidad a Jorge B. P.

Y se condena a Alejandro A. S., Carlos B. P. y Ricardo G. G. a que indemnicen conjunta y solidariamente a Francisco G. F. en la cantidad de veinte mil (20.000) pesetas.

Y debemos absolver y absolvemos de los delitos de secuestro, estafa, coacciones y robo, de que las distintas acusaciones acusaban a Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., C. S., B. P., Ricardo G. G. y Jorge B.

P., y del de tenencia de armas prohibidas, de que fue acusado Carlos B. P. y de la falta de lesiones de que fueron acusados Guillermo Ll. B. y Jorge B. P., por la acusación particular.

Se declaran de oficio una mitad de las costas del presente juicio, condenándose al pago de la otra mitad, con inclusión de la mitad de las causadas por la acusación particular, en la cuota de tres novenas partes a Carlos B. P., en la de dos novenas partes a Alejandro A. S. y Ricardo G. G. y en la de una novena parte a Guillermo Ll. B. y a Jorge B. P.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona el tiempo que han estado privados de libertad, cada uno de los acusados, durante la tramitación de la causa.

Se acuerda la definitiva devolución, una vez firme la presente sentencia, del dinero recuperado y entregado a Gerardo R. C.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días».

TERCERO Notificada la Sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P. y Ricardo G. G., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Por el acusado Jorge B. P., se anunció en su momento procesal recurso de casación y no lo formalizó posteriormente, por lo que por Auto de esta Sala Segunda de fecha once de septiembre de dos mil se acordó tener por firme y consentida la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, contra la que se preparó recurso de casación por Jorge B. P. lo que se comunicaría a dicha Audiencia.

CUARTO El recurso interpuesto por la representación del acusado Alejandro A. S., se basó en los siguientes motivos de casación:

«I.-Por infracción de los arts. 24.1, 24.2 y 12 de la Constitución Española (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) en relación con el art. 117 de la Constitución, falta de tutela judicial efectiva y quebrantamiento del

principio de igualdad ante la ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 850, en su caso, de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375).

II.-Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba».

El recurso interpuesto por la representación del acusado Guillermo Ll. B., se basó en los siguientes motivos de casación:

«I.-Amparado en el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley y doctrina legal, por vulneración de lo prevenido en los arts. 790.1, 202, 214 y 215 de la Ley Rituaria Criminal.

II.-Amparado en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ. por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y derecho fundamental a un proceso justo con todas las garantías.

III.-Amparado en el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley y doctrina legal, en concordancia con los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ. por vulneración del art. 24.2 de la CE en cuanto a la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia».

El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos B. P., se basó en el siguiente motivo de casación:

«Unico.-por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia al fundamentarse el fallo condenatorio de su defendido Carlos B. en: Diligencias de instrucción no practicadas con las garantías procesales exigidas en el acto del juicio oral y declaración de un coacusado que no tiene el carácter de prueba de cargo».

El recurso interpuesto por la representación del acusado Ricardo G. G., se basó en los siguientes motivos de casación:

«I.-Infracción del art. 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva por inaplicación de los arts. 6.1 del Convenio sobre Derechos Humanos de 1950 (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), y por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ.

II.-Infracción del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia por el cauce procesal de. art. 5.4 LOPJ

III.-Error de hecho en la valoración de la prueba por la vía del párrafo 2º del art. 849 de la LECrim por infracción del art. 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva».

QUINTO Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en los mismos. Igualmente la representación de la parte recurrida, que ha comparecido en autos, impugnó todos los motivos alegados por los recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 6 de febrero del año 2002, con asistencia de la Letrada recurrente doña Berlinda S. Ll. por Carlos B. P. que mantuvo el recurso, estando conforme con su escrito de formalización; del Letrado recurrente don Adolfo

R. por Ricardo G. G. que mantuvo el recurso; el Letrado don Juan P. H. en defensa de Gerardo R. C.;

como recurrido, impugnando los recursos y el Excmo. Sr. Fiscal que dio por reproducido su escrito de fecha 5 de diciembre de 2000 solicitando la desestimación de los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Guillermo Ll. B.

PRIMERO Amparado en el art. 849-1º de la LECrim, en el inicial motivo, estima vulnerados los arts.

790-1º, 202, 214 y 215 de nuestra Ley Rituaria Criminal.

Argumenta que la acusación particular debió ser expulsada del procedimiento por preclusión del plazo para evacuar el trámite de conclusiones provisionales, de conformidad con los preceptos procesales que invoca.

1. El mismo planteamiento del recurso aboca a su desestimación, al no denunciarse la infracción de preceptos penales sustantivos o normas jurídicas del mismo carácter, como impone la norma autorizante, sino simples preceptos adjetivos. El art. 849-1º no puede cobijar ningún vicio vía «in procedendo», sino

«in iudicando».

Por esta sola razón habría de rechazarse el motivo.

No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, podemos acudir al art. 5-4º LOPJ (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375), presumiendo que no se han respetado los derechos constitucionales de carácter procesal (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, igualdad procesal de las partes, etc.) y analizar la esencial protesta formulada.

2. El motivo tropieza con razones jurídicas, precisamente de naturaleza procesal, que impulsan a su desestimación.

El Tribunal provincial lo fundamentó en determinados argumentos, alguno de los cuales es perfectamente asumible.

Debe no obstante considerarse incólume la facultad de la parte de hacer alegaciones referidas a vicios esenciales del procedimiento o vulneración de derechos fundamentales en el trámite de la audiencia sanadora del art. 793-2º LECrim, aunque antes haya formulado la misma pretensión y el órgano judicial la haya resuelto en auto fundado. El Tribunal pudo haber diferido la cuestión para el inicio de las sesiones del juicio. Pero en ese momento, que es el adecuado, puede la parte procesal reiterar la petición aunque se remita a las razones ya aducidas y conocidas por el Tribunal, y éste a su vez también ratifique la decisión ya adoptada. Y ello, porque no puede arriesgarse la parte a omitir las protestas y demás alegaciones que deban constar en el acta de juicio, para preparar un posible recurso de casación, con la eventualidad de que fuera inadmitido por defectos de forma, que por cierto no es lo usual en este Tribunal de casación, siempre dispuesto a soslayar formalismos inesenciales.

3. Por el contrario, se estima correcta la admisión del escrito de calificación tanto del Ministerio Fiscal, como de la acusación particular, considerando no infringido el término de presentación.

El recurso de reforma y posterior de queja interpuestos contra el auto de incoacción de Procedimiento

Abreviado y traslado de diligencias a las partes acusadoras para que formulasen acusación, impidió que alcanzara firmeza. Y aunque la reforma se resolviese por auto de 22 de marzo de 1998, notificado a las partes al día siguiente, este auto fue a su vez recurrido en queja por una de las partes defensores.

Es obvio que dada la naturaleza del medio impugnatorio utilizado, el Juzgado de Instrucción proseguía en la tramitación del asunto a pesar del recurso de queja articulado, dada la carencia del efecto suspensivo. Pero no es menos cierto que interpuesto el recurso en el término ordinario que se establece para las apelaciones (art. 235-2 LECrim) sus efectos debían proyectarse sobre los extremos recurridos, y el tiempo transcurrido hasta que dicho auto ganó firmeza no debía computarse para la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación.

El día 11 de mayo de 1998, se resolvió el recurso de queja y antes de esta fecha (2 abril 1998) la acusación particular ya había aportado al Juzgado Instructor su escrito de conclusiones.

4. Pero son más las razones que determinan el rechazo del motivo.

Por una parte, es incontestable la existencia del auto acordando seguir el trámite de Procedimiento Abreviado en el que se ordenaba la entrega de las diligencias originales o por fotocopia al Ministerio Fiscal y a la acusación, pero no consta la ejecución de lo proveído en dicho auto, esto es, la diligencia que justifique la efectiva entrega de las mismas.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 208 de 26 de octubre de 1998 (RTC 1998\208) ya dejó sentado de forma categórica que el plazo debe contar desde la entrega de las diligencias originales o por fotocopia y no desde que lo ordenó y por el solo hecho de ordenarlo un auto judicial.

Todavía, «ex abundantia», podría añadirse que el efecto pretendido, para el caso teórico de que el motivo se estimara, no puede producirse en modo alguno. La sanción procesal que el recurrente interesa es la expulsión del querellante del proceso. Mas, siendo perjudicado y parte legítima en él, dada su regular personación en la causa, el único efecto negativo para dicha acusación es la pérdida del trámite desaprovechado. Ello no impediría seguir actuando en las sucesivas fases del proceso, toda vez que existía una acusación, la del Ministerio Fiscal, que permitía la prosecución del procedimiento. El problema hubiera sido otro si la acusación pública hubiera pedido el sobreseimiento de la causa.

Por todas las razones dichas el motivo debe fenecer.

SEGUNDO En el correlativo ordinal el recurrente y con sede en el art. 5-4 LOPJ, en relación al 11.1 de la misma Ley, estima lesionado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

1. La razón de la protesta la concreta en que el auto de apertura del juicio oral dictado por el Instructor de la causa decretaba tal apertura por los delitos de coacciones en concurso ideal con un delito de estafa y la sentencia condena por extorsión (Auto de 15 de abril 1999).

Contra dicho auto no cabe recurso, pero considera el censurante que no acordándose la apertura por otros delitos por los que se acusaba en las conclusiones provisionales, debió entenderse denegada por

éstos la apertura, imponiendo a las acusaciones la carga de recurrir dicho auto.

2. Los argumentos aducidos no pueden prosperar. El propio impugnante en el párrafo final relativo a la argumentación del motivo realiza la afirmación de que «es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales». En él, la acusación que atribuía a los imputados la comisión de un delito de extorsión, elevó a definitivas sus conclusiones.

Si las conclusiones provisionales formuladas por los acusadores no pueden limitar el contenido de las que puedan resultar definitivas, tampoco el auto de apertura del juicio oral condiciona la facultad de variar la calificación jurídica, siempre que no exista alteración sustancial en los hechos imputados.

Para alterar éstos, sí sería preciso acordar una breve instrucción suplementaria. Con ello queremos decir que el objeto del proceso penal son los «hechos delictivos» y no su «nomen iuris» o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarollo del proceso.

3. El Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

4. Desde otro punto de vista, resulta patente la complejidad de los hechos, que aun estando debidamente afirmados, brindan distintas posibilidades calificatorias. Prueba de ello es que el Fiscal los consideró constitutivos de un delito de robo con intimidación y alternativamente un delito de coacciones como medio para cometer un delito de estafa. La acusación particular como un delito de secuestro, otro de extorsión y otro de estafa. El Instructor, como hemos anticipado, estimó constituían un delito de coacciones en concurso con estafa. Y la sentencia condena por extorsión.

Lo que sí debemos proclamar es que el auto de apertura no rechaza los hechos atribuidos a los acusados en las acusaciones provisionales, ni excluye imputación alguna.

El principio acusatorio no sufrió ningún quebranto y el derecho de defensa no resultó afectado por la provisoria conceptuación jurídica de los hechos realizada por el Instructor en el auto de apertura del juicio oral.

El motivo no puede merecer acogida.

TERCERO En el último de los motivos articulados por el recurrente, alega infracción del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º LECrim y 5-4º LOPJ.

1. Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción «iuris tantum» que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECrim).

2. El recurrente, según apunta en el párrafo final del folio 12 de su recurso, no niega la participación de Guillermo Ll. en la operación de venta de un billete de lotería premiado; lo que niega es la comisión de delito alguno al no haberse acreditado, según él, ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal, el conocimiento por su parte de la falsedad o inexistencia del billete de lotería. Puntualiza que «estuvo en la creencia que el billete de lotería existía, era real y estaba premiado, toda vez que el mismo lo tuvo en sus manos y comprobó la combinación ganadora».

3. Es innegable su participación en los hechos, como él mismo reconoce y confiesa; como asimismo corroboran otros imputados, el testigo perjudicado don Gerardo R. y el Director del Banco don Francisco G., sometido a violencias y amenazas.

Partiendo de este aserto parece que el recurrente niega que tuviera conocimiento de la ilicitud de su actuación, y de su concierto con los demás intervinientes. La cuestión, por su carácter interno y subjetivo no tendría cabida en el motivo que se alega, en tanto ello es resultado de un juicio de inferencia o valoración del Tribunal. La Sala sentenciadora de instancia no se condujo por cauces arbitrarios, ya que partió del pleno acreditamiento de la realización objetiva del tipo delictivo, en la parte o cometido que le había correspondido desempeñar al acusado en la trama o concierto.

Para ello dispuso de datos o elementos probatorios que justifican la inferencia. Entre ellos citaremos:

a) El recurrente era empleado de Banca y contacta con Alejandro A., hacía poco internado en el Establecimiento penitenciario de Guadalajara, y según informe policial con más de 20 detenciones por estafa.

b) Durante un mes mantiene unas seis entrevistas con el resto de los acusados, según declara A.

c) El Organismo Nacional de Apuestas del Estado certifica que no existió tal premio en el primer trimestre de 1997 y los existentes ya fueron percibidos. El derecho al cobro caduca a los tres meses. Mal pudo tener en sus manos el censurante el boleto agraciado y menos comprobar la realidad de un premio inexistente, a pesar de su aseveración.

d) La nota que se encuentra en su poder, y cuya material redacción no niega, refleja exactamente, con

nombres y teléfonos, todos los detalles de la operación; nota obrante a los folios 64 y 65 y que el acusado califica de «chuleta».

e) El propio Ll. presenta a Alejandro A., como Antonio, a pesar de saber su nombre. Algo parecido ocurre con José V. Z., que no obstante conocerle lo designa con nombres diferentes al suyo propio.

Con todos esos datos, resulta plenamente justificada la convicción alcanzada por el Tribunal Provincial.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Alejando A. S.

CUARTO La formulación del primer motivo la realiza de un modo complejo en los siguientes términos: «infracción de los arts. 24-1º y 24-2 y 12 de la Constitución Española en relación con el art. 117 de la misma, falta de tutela judicial efectiva y quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849-1º y 850, en su caso, de la LECrim en relación con el 5-4º LOPJ»

(sic).

1. En el desarollo del recurso podemos acercarnos más a los confusos propósitos del censurante.

Según su tesis, la falta de tutela judicial efectiva se produce al no aplicarse los arts. 202, 790-6º y 791-1º de la LECrim.

Respecto al quebrantamiento de forma se dice en la página tercera del escrito impugnatorio que tal queja se corresponde con la indebida admisión, en el trámite acusatorio, de los escritos de calificación presentados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular que se entienden aportados al proceso extemporáneamente, más allá del término de 5 días que la ley señala. En la siguiente página ya se afirma que el objeto del motivo es «el tratamiento dispar en radical perjuicio de la parte acusada que, de seguirse el criterio del auto recurrido, se encontraría en la "magnífica situación" de que:

-La acusación tiene siempre una segunda oportunidad y un segundo término que tras el inicial de cinco días es ilimitado ya que se convierte de fijo y concreto en prudencial.

-Mientras que la defensa inexorablemente tiene cinco días, ni uno más, ya que por imperativo del art.

791-1º p. 2º, si no califica en tal término, se entenderá se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento.

-La pérdida de la posibilidad de prueba

-La determinación de posibles responsabilidades, de conformidad con lo dispuesto en el Título V, Libro V de la LOPJ.

2. De todo lo expuesto descubrimos que la queja del recurrente se orienta hacia un radical descontento con los términos en que está regulado el Procedimiento Abreviado en nuestro Derecho positivo. Ante ello debemos recordar, que la regulación procesal tiene su sentido y razón de ser y hasta el momento no ha sido declarada inconstitucional ninguna de las normas mentadas por el recurrente.

La respuesta puede hallarla en la propia doctrina del Tribunal Constitucional que el impugnante

refiere en apoyo de su tesis. Ya hace tiempo que ese Alto Tribunal nos decía en la sentencia núm.

101/1989 de 5 de junio (RTC 1989\101): «el principio de igualdad está integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24-1º CE (STC 191/1987 [RTC 1987\191])». Y significa que «los Tribunales vienen constitucionalmente obligados a aplicar la ley procesal de manera igualitaria que garantice a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organización que a éste haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización de los trámites».

Las frases resaltadas nos están indicando que las posibilidades de actuar procesalmente concedidas a las partes, así como las cargas, deben establecerse por la ley en razón de la distinta posición que aquéllas desempeñen en el proceso.

En este particular difiere mucho la función procesal atribuida a las partes acusadoras y a las acusadas, en tanto a las primeras les compete configurar la pretensión penal, objeto del proceso. Acerca de los hechos imputados versa el proceso, sin los cuales no sería posible su instrumentación. Sobre esa misma base los acusadores, deben acreditar todos y cada uno de los extremos que relatan; la defensa sólo debe limitarse a desvirtuar la imputación o introducir en la misma elementos que la modifiquen en sentido favorable a sus intereses, lo que puede hacer en el acto del juicio oral, conocedora de la prueba que los acusadores han anunciado. Sin escrito de acusación no hay proceso, sin escrito de defensa sí lo hay (principio acusatorio).

El legislador, conocedor de la frecuente inutilidad de articular un escrito de defensa, en que en una página o poco más, con frases cortas se limitaban los Letrados defensores a negar todas y cada una de las imputaciones remitiéndose en materia de proposición de prueba a las mismas de las acusaciones, ha preferido permitirles omitir el trámite favoreciendo el no desvelamiento de sus estrategias defensivas.

3. Por otra parte, y consecuencia de la distinta posición procesal de acusadores y acusados, la sedicente pérdida de prueba denunciada por el impugnante no es tal. El párrafo final del núm. 1 del art.

791 de la LECrim, además de reservar a la defensa la facultad de proponer y practicar prueba para el juicio; previamente puede interesar que se libren las comunicaciones necesarias para hacer efectivo el derecho, con la condición de que lo hagan con la suficiente antelación (sin fijación de plazo o término); y todavía si los afectados consideran que se ha producido indefensión pueden aducirlo en la intervención sanadora prevista en el núm. 793-2º LECrim, en la que el Tribunal, en amparo de su derecho, remediaría la situación.

4. En orden al distinto tratamiento sancionador consecuencia de la inobservancia de los términos de presentación de escritos, las responsabilidades establecidas por nuestras leyes para las defensas son de orden disciplinario, en tanto nos remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, para las acusaciones la sanción es más rigurosa, si preceptivamente tienen que evacuar el trámite, al amenazar la ley con proceder por delito de desobediencia (art. 215-2º LECrim). Por lo demás, el motivo coincide en lo esencial, con el planteado por el recurrente Ll. B. en su primer motivo, por lo que todo lo dicho el resolver aquél debe entenderse reproducido para rechazar éste.

QUINTO Por infracción de ley y residenciado en el art. 849-2 LECrim, el recurrente estima cometido por el Tribunal un error en la apreciación de la prueba, según alega en su segundo motivo.

El impugnante ha confundido la finalidad procesal del precepto autorizante. No menciona documento alguno, ni sus particulares (855-2 LECrim), ni interesa modificación o complementación del factum, ni el motivo lo erige en precedente para la aplicación o inaplicación posterior de un precepto sustantivo que le favorezca.

En la página 16 de su escrito confiesa que «el error de apreciación de la prueba no es consecuencia de documentos contradictorios obrantes en autos, sino sencillamente de que la sentencia da por probados hechos sobre los que no existe base fáctica».

Entendemos que querrá decir base probatoria, persistiendo en sostener, sin fundamento, la existencia real del boleto premiado al estimar que las probanzas que lo niegan no son convincentes. Los hechos han quedado plenamente acreditados y la participación del acusado se ha justificado razonadamente en el fundamento jurídico 2º de la sentencia.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Carlos B. P.

SEXTO En un motivo único la queja del recurrente se limita a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24-2 de la Constitución, al amparo del art. 5-4 de la LOPJ.

1. En el fundamento tercero de esta misma resolución, ya indicábamos las limitaciones cognoscitivas de este Tribunal a la hora de comprobar el respeto dispensado por la Sala de instancia, en la efectividad de tal derecho presuntivo.

El recurrente, de modo esquemático o simplista, realiza su particular valoración, partiendo de que las únicas pruebas de cargo practicadas son las declaraciones sumariales del acusado ante la Policía y el Juzgado de Mataró y el testimonio incriminatorio del coimputado Alejandro A., procediendo a oponer reparos a su fuerza probatoria, función que le está vedada.

2. En autos figura abundante prueba legítimamente introducida en el proceso para desmoronar la inicial presunción de inocencia. Examinaremos las más destacadas:

a) La declaración del propio acusado realizada en el plenario, sin necesidad de tener en cuenta lo declarado previamente.

b) Las manifestaciones del coacusado Alejandro A. vertidas en el juicio oral. Aunque no merezcan credibilidad en todo aquello que se contradiga con lo depuesto por los testigos de máxima garantía, como son los perjudicados (defraudado señor R. y el Director del Banco señor G., coaccionado y maltratado), ya que la implicación en los hechos de Carlos B. no le reporta ningún beneficio.

-El que existan ciertas hostilidades entre ambos, no debe impeler al rechazo de dicha prueba. Si en tales situaciones nos viéramos obligados a proceder de ese modo sería tanto como admitir la existencia de una regla de valoración de prueba con connotacioanes propias de una prueba tasada o prefijada, incompatible con el art. 741 LECrim, que proclama la ponderación de los elementos probatorios según conciencia.

-Lo único que en estos casos debe imponerse es una mayor cautela y precaución, en trance de calibrar el grado de credibilidad de sus aseveraciones.

c) En la agenda de este acusado se encuentra documentación incriminatoria:

-Teléfonos de los demás acusados a los que dijo no conocer.

-Cita en el Hotel «Los Galgos», donde se desarrollaron los hechos delictivos.

-Persona encargada de entregarle el dinero, etc.

d) En la nota redactada por Guillermo Ll. y su esposa para intimidar a las víctimas, después del expolio, figura el acusado como autor de las coacciones.

e) En su casa, en registro judicialmente autorizado, se encuentran 65.980.000 ptas. (396.547,79 euros), una pistola y un revólver, sin licencia o guía de pertenencia.

f) El mismo acusado reconoce haber recibido de Alejandro A. una bolsa con 90 millones (540.910,89 euros) y que por transportarla desde Madrid a Barcelona, él recibió 20 millones (120.202,42 euros) y su primo 10 millones (60.101,21 euros).

-La exculpación, como bien dice la sentencia combatida, ofende en cierto modo el sentido común. Es absolutamente increíble que por un servicio tan poco complicado como es un transporte de dinero que se lleva a cabo en menos de una jornada, se retribuya con tan desorbitada cantidad.

g) En la habitación del Hotel, según declaró Francisco G., Director bancario y testigo de cargo, había dos personas más, además de A.

De todo el larguísimo enunciado de elementos probatorios de cargo, no resulta ilógica la convicción obtenida por la Sala de instancia.

El motivo debe decaer.

Recurso de Ricardo G. C.

SEPTIMO En el primero de los motivos, con respaldo en el art. 5-4 LOPJ el recurrente alega vulneración del art. 24-1º CE (tutela judicial efectiva) y el 6-1º del Convenio de Roma de 1950 (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), en relación al art. 730 de la LECrim.

1. Las razones de la queja consisten en la imposibilidad del recurrente de someter a contradicción las declaraciones incriminatorias realizadas contra él, prestadas en el sumario por Carlos B. y Jorge B., que a pesar de no haber sido introducidas al debate contradictorio del plenario, siquiera fuere por la vía del art.

730 LECrim, fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia y valoradas para fundamentar su condena.

El art. 741 de la LECrim acota los elementos probatorios que el Tribunal debe tener en cuenta para formar juicio. Sólo las pruebas practicadas en el plenario, o allí reconducidas, además de las anticipadas y preconstituidas, son las únicas eficaces para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En los términos en que se plantea la protesta podía ser calificada, como lo hace el Ministerio Fiscal, de fraudulenta, ya que si no se introdujeron en el plenario dichas pruebas fue por la decidida oposición del ahora recurrente, que forzó una decisión del Tribunal, dudosamente correcta.

Mas, la protesta puede ser contemplada desde otras perspectivas. No debe quejarse el recurrente de que no se hayan introducido en el juicio oral los testimonios de los procesados emitidos en fase instructora, a lo que opuso abierta resistencia, sino al hecho de haberlos considerado como prueba incriminatoria por el Tribunal, a pesar de que no consintió someterlos al juicio contradictorio, que hubiera quedado satisfecho con la lectura en el plenario de dichos testimonios (art. 730 LECrim).

2. La Sala enjuiciadora de instancia, actuó correctamente cuando negó la lectura de lo declarado por los acusados, ya que negándose a responder a las preguntas de la acusación particular, en uso legítimo de su derecho, mal podía actuarse conforme al art. 714 LECrim, previsto para deshacer contradicciones entre las declaraciones sumariales y las evacuadas en el juicio oral. Además, su forzamiento, hubiera sido contrario al derecho a no prestar declaración que le asiste como a todo imputado.

Ahora bien, puesto que como tal testigo impropio, y en la medida que su testimonio recogido en el sumario, prestado ante el Juez instructor, podía servir de elemento probatorio frente a otros coimputados, las partes acusadoras, negada que les fuera la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art.

730 LECrim, debieron formular protesta y recurrir en casación por quebrantamiento de forma (denegación de diligencia de prueba), cosa que no han hecho.

El derecho era obvio, pues del mismo modo que al acusado se le respetó la posibilidad de no declarar, también a las partes acusadoras, se les debió permitir el uso de los medios probatorios pertinentes, so pena de quedar desprotegidas y sin tutela efectiva, en el proceso. La defensa, por su parte, hizo lo más conveniente procesalmente para ella en el juicio oral, y ahora sostiene, con razón, en el recurso el derecho a que no se tengan en consideración pruebas que se han introducido sin la exigida regularidad en el plenario (ausencia de contradicción, infracción del derecho de defensa).

En conclusión, aunque la queja articulada es estimable, la falta de practicidad de la misma, en cuanto existen muchos más datos probatorios de cargo, determina su desestimación.

OCTAVO En el segundo de los motivos denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 CE), por el cauce del art. 5-4 LOPJ.

El censurante cree que acordada la invalidez de las declaraciones incriminatorias de Carlos B. y Jorge B., son exiguas las pruebas de cargo que persisten para justificar la condena impuesta. Mas, este Tribunal de casación estima que en el proceso se ha contado con un acervo probatorio suficiente para destruir la presunción que se aduce.

Entre éstas destaquemos:

a) El contenido de las declaraciones sumariales incriminatorias efectuadas por Carlos B. y Jorge B., sólo en la medida en que fueron objeto de preguntas de las partes y respuestas de los coimputados referidas a lo allí depuesto.

El recurso a los mecanismos procesales de los arts. 714 y 730 es potestativo para las partes procesales, y aunque en el acta confeccionada por el fedatario judicial, necesariamente incompleta y fragmentaria, no se recogiera todo lo dicho en sus declaraciones sumariales, cualquier matiz, actitud, evasiva, silencio, etc., ha podido ser captado por el Tribunal, con validez plena para formar convicción.

b) En actuaciones se incorporó la denuncia por coacciones policiales formulada por los coimputados, Carlos y Jorge, por haber sido forzados a declarar contra Ricardo G. -Diligencias núm. 480/1997 B- tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona. El Tribunal sentenciador puede directamente examinar los documentos que obren en la causa (art. 726 LECrim), y respecto a ellos sí es válida la frase ritual de «darse por reproducidos».

No podría tomarse en consideración el contenido de las diligencias, en particular de las declaraciones de los denunciantes en cuanto constituyan pruebas documentadas, pero sí el hecho objetivo, garantizado por la fe del Secretario, de haberse producido en la fecha que se dice una denuncia de determinadas personas por un determinado delito contra los policías que les interrogaron, y que ello motivó unas actuaciones judiciales ya archivadas, en cuanto tales datos o circunstancias tienen valor documental.

c) Certificación de la Compañía Telefónica. Desde el teléfono del acusado que figura a nombre de su esposa, y que él reconoce utilizar (teléfono ...), se conversó con el móvil de Jorge B. en tres ocasiones: el 4 de marzo de 1997 por primera vez, en otra ocasión el 12 de marzo del mismo año y por último el 13 de marzo del mismo mes y año, precisamente a las 11.30, esto es, cuando se estaba cometiendo el delito.

Como contraindicio hay que añadir que el recurrente confesó no conocer al coimputado Jorge B. hasta que se vieron en la cárcel después de haber sido detenidos.

d) En la nota manuscrita de Guillermo Ll. (la denominada «chuleta») aparece reflejado con el nombre de batalla «Marcos», como un interviniente más de la trama.

e) Francisco G., testigo de cargo, asegura que en la habitación a la que lo llevó A., además de éste, había dos personas más.

f) El propio acusado declaró en el juicio oral que el día 13 de junio (día de la comisión del delito) viajó a Madrid. Sobre este viaje dio una explicación peregrina y poco convincente según razona el Tribunal.

g) Carlos B. en el plenario se refiere a Ricardo, llamándole «el madero», que según A. estaba para

«echarles una mano».

Con ese conjunto de elementos indiciarios de cargo está justificada la inferencia del Tribunal, que se acomoda a las leyes de la lógica, la experiencia y buen criterio.

El motivo no puede ser acogido.

NOVENO En el último motivo estima cometido por el Tribunal de instancia un error de hecho al apreciar las pruebas, acudiendo al cauce procesal del art. 849-2 LECrim.

El recurrente no señala ningún documento, ni sus particulares de los que deducir un error deslizado en

la resultancia probatoria, que obligue a rectificarlo, como base para la aplicación o no aplicación ulterior de un precepto, que resulte favorable al recurrente. Ante el incumplimiento de lo dispuesto en el art.

855-2º el motivo debe decaer.

El error que achaca al Tribunal «a quo», no es otro que el de haberse extralimitado en el uso y utilización del material probatorio legítimo, sirviéndose de elementos incriminatorios no introducidos en el debate del plenario.

Insiste que las declaraciones que le incriminaron, prestadas por los detenidos coimputados, no fueron libres, en cuanto a los declarantes se les hizo objeto de amenazas y coacciones.

Las alegaciones formuladas no pueden merecer acogida, dada la vía casacional elegida por el recurrente.

El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

Las costas se imponen a los recurrentes a tenor del art. 901 de la LECrim.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Alejandro A. S., Guillermo Ll. B., Carlos B. P., y Ricardo G. G., contra Sentencia dictada por la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de febrero de 2000, en causa seguida a los mismos por delito de extorsión y otros, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Ramón Soriano Soriano.-Eduardo Moner Muñoz.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.