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UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
ANALISIS DEL USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Autor:
Thomas Kaminski Candia
Profesor guía: Hugo Caneo
2 INDICE
INTRODUCCIÓN 4
CAPÍTULO I “ASPECTOS GENERALES DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA”
1. Que se entiende por Información Privilegiada 6
1.2. Tipos y distinciones de Información privilegiada 9
1.2.1. Información privilegiada propiamente tal 10
1.2.2. Información Reservada 12
1.2.3. Información referida a los inversionistas institucionales 13
1.3. Características de la información privilegiada 14
1.4. Intervinientes en la información privilegiada y sus deberes 15
3
CAPITULO II “LA INFORMACIÓN PRIVILGIADA COMO DELITO”
2. Contenidos del tipo 26
2.1. Sanciones que contempla la ley 18.045 28
2.1.1. Sanciones Civiles 29
2.1.2. Sanciones Administrativas 31
2.1.3 Sanciones penales 32
CAPITULO III “CASOS EMBLEMÁTICOS DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”
3.1 Caso LAN AIRLINES S.A. 35
3.2 Caso Banco de Chile 39
CONCLUSIONES 43
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INTRODUCCIÓN
Actualmente la información en el mercado es uno de los aspectos más importantes en el funcionamiento del mercado de valores. Uno de los principios básicos en esta materia,
presente en la legislación económica, es aquel que persigue la publicidad de la
información relevante acerca e las empresas que transan sus valores o acciones, para que
de esta forma los inversionistas puedan evaluar de forma adecuada los factores que
contribuyen al éxito o posible fracaso de eventuales futuras inversiones. Pero se
reconoce además, la existencia de ciertas informaciones que, revestidas de un carácter
especial y en virtud de la funcionalidad del mercado de valores en general, deben
restringirse de las obligaciones de publicidad y divulgación de esta información al
mercado, dando origen de esta forma, a la institución objeto de este trabajo que es la
Información privilegiada.
Es necesario establecer que esta información permanece oculta del público en
general, pero conocida por ciertas personas que en virtud de sus cargos o funciones,
tienen acceso a ella, estableciéndolas en un plano de abierta desigualdad frente a los
primeros y haciendo una necesidad expresa de regulación en la materia.
Es por eso que en este trabajo analizaremos en primer lugar, todos aquellos aspectos
normativos de la figura de información privilegiada recogidos de la ley 18.045, que
regula el mercado de valores, para demostrar como el legislados ha tenido la intención
de proteger el mercado y su correcto funcionamiento, estableciendo concretas
obligaciones, deberes y prohibiciones para los intervinientes de la sociedad, que en
definitiva tienen acceso a la información, dando así paso a la posibilidad de alterar la
confianza y buena fe que se deposita en el mercado de valores y en las operaciones
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En el segundo capítulo, nos referiremos especialmente a la información privilegiada
como delito, y a la importancia que los preceptos de a ley han depositado en la
protección del uso indebido de esta. En este sentido, fue necesario analizar los distintos
tipos de sanciones para reafirmar nuestra tesis.
Y finalmente, en el último acápite plasmamos de manera práctica todo lo especificado
en cuanto al uso de información privilegiada en los casos emblemáticos de nuestra
legislación nacional, que han servido de apoyo para potenciar la protección del mercado
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CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
1. QUE SE ENTIENDE POR INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
En el desarrollo de los mercados en la actualidad, y sobre todo en el mercado de
valores, la información y el tratamiento de ésta, juega un rol fundamental y trascendente,
en este sentido, es que el uso de información privilegiada es una fuente de de distorsión
en el mercado, que lleva a los participantes del mundo bursátil a tomar decisiones con
calidad de información desigual y desnivelada.
Según lo antes señalado es que es preciso establecer que la información en el ámbito
financiero posee una relevancia fundamental, en especial cuando se trata de los distintos
procesos de tomas de decisiones de inversión y negocios por los diversos agentes
económicos. Elemental resulta entonces, para el adecuado funcionamiento de este
mercado, el que exista la mayor disponibilidad posible de información para que los
inversionistas puedan tomar adecuadas decisiones acerca de cómo invertir sus fondos.
Es por eso que reviste de vital importancia la figura de la “Información Privilegiada”
contenida en los artículos 164 a 172 de la ley 18.045. El primero de ellos es el encargado
de definirla y establece: “Para los efectos de la ley, se entiende por información
privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo
conocimiento, por su naturaleza sea capaz de influir en la cotización de los valores
emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de
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actuar quien posee esta información, estableciendo así, una especie de deber de conducta
o más bien una prohibición expresa a quien maneje estos contenidos relevantes en la
emisión de valores en el mercado.
Cabe señalar que esta definición no es taxativa, en cuanto utiliza la expresión “por su
naturaleza”, la cual da a entender que el legislador abre una posibilidad en sentido de
que dependerá de cada caso y de las características especiales, para determinar si
efectivamente, existe uso de información privilegiada.
En este sentido, la misma ley en el artículo 10 en sus incisos 1° y 2°, refuerza en
cierta medida la importancia de la información en el mercado, y la plasma a modo de
obligación para todas aquellas entidades inscritas en el Registro de Comercio, quienes
deberán en definitiva, divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo lo relativo a
hechos o información esencial, de ellas mismas y sus negocios.
A modo de caracterizar esta figura, vamos a recurrir a su denominación mundial,
“Insider Trading”2
, en donde se nos representa la presencia de un individuo que se
encuentra al interior de una empresa u organización ( insider), quien por tal situación
maneja o tiene la posibilidad de acceder a información relevante de ésta, de la cual se
sirve para realizar una transacción comercial ( trading ) basada en los datos que pudo
recopilar en virtud del desempeño de sus funciones. En nuestra legislación hacemos
referencia más bien a la idea de una situación de desigualdad que trae consigo
1
REPÚBLICA DE CHILE, “Ley 18.045. Ley de mercado de valores”, Santiago – Valparaíso de Chile, 2012.
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beneficios a ciertos sujetos, al detentar datos o informaciones de las cuales el mercado,
carece y es esto, a groso modo, el esquema de la información privilegiada.
Como el concepto de información privilegiada viene a cubrir la necesidad de
mantener principios que resguarden el orden, el equilibrio e integridad, además del
correcto funcionamiento del mercado, a través de la consolidación de la transparencia,
igualdad y confidencialidad, es que me pareció relevante, buscar en doctrina, distintas
definiciones para esta figura, que considero, son dignas de análisis para una mejor
comprensión y entendimiento de aquella. En primer lugar el profesor Patricio Orellana
considera como información privilegiada “Aquellos datos específicos que poseen
determinadas personas que están relacionados con mercados de valores y que acceden a
datos relevantes en esos niveles"3. Esta definición posee aspectos positivos y negativos a
distinguir, en efecto el lado positivo es que el autor considera una expansión al mercado
de valores en su totalidad, incluyendo a todos sus intervinientes, y por el contrario el
lado negativo está dado en que hay una falta de precisión en cuanto cuales serán los
datos relevantes que revestirán el carácter de privilegiados.
Por otro lado parte de la doctrina nacional ha definido a la información privilegiada
como “aquella que presentando caracteres de relevancia y concreción, no ha sido aun
divulgada al mercado, de manera que su conocimiento pertenece a un reducido número
de individuos, que al acceder a ella, sea por sus funciones o relaciones dentro del
mercado de valores, se sitúan en un nivel privilegiado al conocer hechos o antecedentes
de importancia por su impacto en el evento que sean divulgados”4
. A modo de
comentario, esta definición parece ser la más completa dentro de los autores nacionales,
ya que hace referencia expresa al impacto de la información y la forma de acceder a ella,
dentro del mercado de valores.
3
ORELLANA VARGAS, PATRICIO, “El marco ético del uso de información privilegiada”, Santiago, Chile, 2005, P.5.
4
9
Existen además dos autores extranjeros, que en la materia que hacen referencia a la
figura en cuestión, considerando que la información privilegiada “Es aquella
información relevante no pública, referente a valores, que si se conocieran influirían en
las cotizaciones”5
. Esta definición a diferencia de la anterior, sólo resulta insuficiente y
limitada en cuanto su contenido, ya que la información influye en la eficiencia del
mercado, tanto en accionistas como inversionistas, y no sólo en las cotizaciones de una
acción.
Luego de la revisión de las definiciones que proponen cada uno de los autores, es que
resulta necesario destacar que existe un elemento común entre todos ellos, y está dado en
el carácter de Privilegiada de la información, donde coinciden en que debe ser una
información que esté destinada a ser divulgada y difundida, cuyo conocimiento no está
abierto al mercado, y que sólo es conocida por personas determinadas, que dado el cargo
o función que detentan, tienen acceso a ella.
1.2TIPOS Y DISTINCIÓN DE INFORMACIÓN COMPRENDIDOS EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES.
Después de haber revisado aquellas nociones generales pero indispensables para este estudio, sobre lo que es el delito de información privilegiada en concreto y como la
doctrina ha definido esta práctica, es necesario ahora, hacer un alcance sistemático sobre
los tipos y distinciones; que establece la ley de mercado de valores, en el mismo artículo
164, de informaciones presentes hoy en nuestra legislación.
5
10
El artículo 164, en la misma definición de información privilegiada, distingue 3
clasificaciones de esta, y tal como dice Salah Abusleme6, se distinguen:
- Información Privilegiada Propiamente tal
- Información Reservada del Artículo 10 de la ley 18.045
- Información referida a inversionistas institucionales
Para un mejor entendimiento y desarrollo de la temática, es relevante analizar
detalladamente cada una de estas situaciones:
1.2.1. INFORMACIÓN PRIVILEGIADA PROPIAMENTE TAL.
Se colige de la primera parte de la definición legal, y dice que se entiende por
información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de
valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al
mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de
valores emitidos.
En virtud de lo expuesto, se distinguen 3 elementos fundamentales de este tipo de
información, que deben concurrir copulativamente y que a continuación se señalan:
a) En relación con el objetivo de la información: se debe referir a emisores de
valores, a sus negocios o a los valores por ellos emitidos. En este sentido, en el
artículo 3 de la ley de Mercado de Valores, el legislador propone una definición
de valores y señala que son: “Cualesquiera títulos transferibles incluyendo
acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas
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de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo
título de crédito o inversión”.
b) La información no haya sido divulgada al mercado, es decir, la falta de
publicidad de la información, ya sea por los medios oficiales o no, ya que dicha
referencia a la “oficialidad”, que contenía antes de la reforma de 1994, en el
derogado articulo 137, fue eliminado.
Esta expresión supone además, que existen personas que cumplen el rol de fuente
de información y que por lo tanto al detentar la posesión de dicha información
representa un privilegio.
c) Que la información por su naturaleza sea tal, que tenga la capacidad de influir en
la cotización de los valores emitidos, es decir, que exista una relación directa de
causalidad entre la información y la variación en el curso del valor. Esta opinión
es la aceptada por la mayoría de la doctrina nacional, sin embargo la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y los tribunales de justicia, han ido
dejando de lado tal interpretación estableciendo que sólo se exige una capacidad,
aptitud o potencialidad de influir en la cotización de los valores, ocurra esto o no
realmente.8
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El Articulo 13 inciso 1° de la ley 18.045 de 1981 establecía: “Los directores, administradores y en general cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso información de la sociedad y de sus negocios, que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado por la compañía en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley y que sea capaz de influir en la cotización de valores de la misma, deberá guardar estricta reserva”.
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1.2.2 INFORMACIÓN RESERVADA
Es precisamente el mismo artículo 164, en la última parte del inciso primeo donde se
remite directamente al artículo 10 de la misma ley que señala en su inciso primero: “Las
entidades inscritas en el Registro de Valores deberán proporcionar a la
Superintendencia y al público en general la información con la periodicidad, publicidad
y en la forma en que la Superintendencia determine por norma de carácter general”
Establece también, en el inciso tercero se dispone lo siguiente: “No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, con la aprobación de las tres cuartas partes de los
directores en ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o
antecedentes que se refieran a negociaciones aun pendientes que al conocerse puedan
perjudicar el interés social. Tratándose de emisores no administrados por un directorio
u otro órgano colegiado, la decisión debe ser tomada por todos los administradores”.
Este inciso reviste de una importancia significativa, en cuanto constituyen una
excepción al deber de información contenido en el inciso precedente, y en definitiva a la
iniciativa del legislador de promover el deber de información tanto a la Superintendencia
y al mercado propiamente tal. Sin embargo, esta posibilidad que se le brinda a las
entidades inscritas en el registro de valores para que puedan excusarse de la obligación
que pesa sobre ellas, se sintetiza básicamente en tres requisitos contenidos en la ley:
1) Que la información que se presente reservar, sea relativa a ciertos hechos o
antecedentes referidos a negociaciones pendientes que al conocerse puedan
afectar el interés social.
2) Que la decisión de reservar dicha información sea aprobada por las tres cuartas
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por un directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada
por todos los administradores.
3) Las decisiones y acuerdos que tomen las empresas sobre la reserva de
información, deberán ser comunicados a la Superintendencia al día siguiente a su
adopción por los medios tecnológicos que habilite la misma.
1.2.3. INFORMACIÓN REFERIDA A LOS INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES.
Como señala el inciso final del artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores, dice que también se entiende por información privilegiada, la que se posee de las
operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional
en el mercado de valores.
Siguiendo esta línea argumentativa, debemos definir ahora, qué entendemos por
inversionista institucional, y es precisamente el artículo 4 bis de la misma ley, que
nos esclarece el tema:
Artículo 4 Bis: “En los mercados de valores se entenderá por:
e) Inversionistas institucionales: a los bancos, sociedades financieras, compañías de
seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos
autorizados por ley. También tendrán este carácter, las entidades que señale la
Superintendencia mediante una norma de carácter general, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones copulativas:
a) Que el giro principal de las entidades sea la realización de inversiones
financieras o en activos financieros, con fondos de terceros
b) Que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras
14
1.3.CARACTERISTICAS DE LA INFORMACIÓN
Para abordar este punto, nuevamente hay que recurrir a la definición consagrada por
el legislador en el artículo 164, donde encontramos las siguientes características:
1) Hay clases de información: para que la información sea privilegiada, debe ser
precisa, clara y determinante, ya que mientras mayor sea la cantidad de
elementos considerados, son mayores las posibilidades de un adecuado control,
pero se debe tener en cuenta que “toda información con potencial de ser
calificada de privilegiada queda referido y restringido sólo a los emisores de
valores de oferta pública y no a las ofertas privadas ni a los emisores privados”.9
2) Información que no se ha hecho pública: No cabe duda de que la información
privilegiada no ha sido divulgada ni pública en todo el mercado. Pero existe la
situación de que ciertas personas en el ejercicio de sus funciones, acceden a esta
información, utilizando dicha posición ventajosa para obtener algún tipo de
beneficio, provocando perjuicios para los demás intervinientes en el mercado.
3) Información clara, precisa y determinante: Aunque la ley no hace referencia
expresa a este punto, y establece que la naturaleza de la información puede ser de
cualquier clase, se entiende que esta debe ser clara, precisa y determinante para
influenciar en el valor de las cotizaciones y de esta forma trascender en el
mercado, esta característica se desprende de las demás.
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4) No es necesario que la información cause un perjuicio patrimonial: En ningún
momento la ley señala que la información para adquirir el carácter de
privilegiada, deba provocar algún perjuicio patrimonial en relación a terceros
involucrados. Lo que se busca proteger, es la eficiencia del mercado de valores
en su generalidad, más que el interés patrimonial de quienes los conforman.
Basta con la mera utilización de una información que potencialmente sea
privilegiada, sin importar desde el punto de vista patrimonial para los
intervinientes afectados.
1.4. INTEVININETES EN LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Y SUS DEBERES
Para desarrollar este punto, debemos necesariamente hacer referencia a los
artículos 165, 166 y 167 de la ley 18.045. En estos artículos se establecen
aquellas personas que tendrán, en virtud de sus funciones o el cargo que
desempeñen, acceso indiscriminado a la información de la sociedad y además los
deberes de conducta a los que deberán estar sujetos, principalmente los
administradores y directores de una sociedad.
En primer lugar está el artículo 165, que además de aportar con el verbo rector
en cuantos a quienes detentan el acceso a la información privilegiada, en su
inciso primero prescribe: “Cualquier persona que en razón de su cargo posición,
actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas
señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá
guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno , ni adquirir o
enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de personas los
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Con el análisis del artículo citado y en consideración al artículo 166 de la
misma ley, que de manera taxativa establece quienes son las personas que se
presume que tienen información privilegiada, es que se pueden extraer
principalmente dos deberes que debe cumplir toda aquella persona que la ley
considere que tiene información privilegiada o potencialmente podría tenerla,
estos son; el deber de reserva y el deber de abstención. Existen además otros
deberes que no se encuentran en la norma, pero que dada la práctica societaria
deben ser considerados, tales como el deber de fidelidad, el deber de cuidado, y
el deber informativo.
A continuación se expondrán de manera explicativa cada uno de estos
deberes:
1) Deber de reserva: Este debe no está sólo impuesto a quienes desempeñan
cargos directivos o administrativos al interior del ente en que se generó la
información, sino que incluye a sujetos que no presentan vinculación
derivada de funciones ejercidas en ella. Y para definirlo, diremos que es
aquel en virtud del cual, toda persona que posee información privilegiada
debe optar por resguardarla para no afectar en el correcto desarrollo del
mercado y quienes intervienen en él. Se entiende que este deber expira, toda
vez que la información ya fue entregada de forma simétrica al mercado,
donde quienes participan en el están en igualdad plena de condiciones,
aportando al correcto funcionamiento del mercado.
2) Deber de abstención de la explotación de información privilegiada: A
diferencia del deber de reserva, este deber tiene su implicancia en terceros. El
verbo rector de la conducta consiste en “utilizar” información privilegiada, y “velarse” de la misma, ya sea para adquirir valores para sí o para terceros,
obtener beneficios o evitar pérdidas. Esta obligación se encuentra establecida,
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utilizar información en beneficio propio o ajeno y la operaciones hechas en
relación a lo antes descrito, pueden haber sido efectuadas directamente por
quien accedió a su conocimiento, o por intermedio de un tercero, a fin de
eludir la atribución de una vinculación con la fuente de acceso a la misma.
3) Deber de cuidado: Se entiende como “el cuidado que una persona
razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de
sus propios asuntos” 10
, en este sentido entendemos que la persona que
conoce de información privilegiada obedece a cierta prerrogativa que le
impone el deber de no interferir o entorpecer en el buen y adecuado
funcionamiento del merado, es decir, no utilizar la información ya que podría
perjudicar sus negocios, como el del resto de la sociedad que es parte del
mercado de valores , de tal forma que se compartirían los perjuicios con los
demás intervinientes.
4) Deber de fidelidad: este deber lo asociamos al concepto de lealtad, dirigida
principalmente a la empresa, la sociedad y los demás accionistas de esta. Y
está relacionado con la idea de aprovecharse de las funciones dentro del
gobierno corporativo o del cargo que se de detenta para la obtención de
ventajas personales. Los profesores Vaquero y Arroyo señalan que este deber
“Obliga a no hacer uso de la información reservada de la compañía para fines privados”. 11
10
WIGODSKI, TEODORO, “Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos”, Universidad de Chile, Santiago, Chile, mayo 2012, p.3.
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En lo relativo a los sujetos obligados a los deberes que la ley y la práctica bursátil
exigen y que están asociados a la información privilegiada, corresponde ahora hacer un
análisis exhaustivo del artículo 166 de la ley de mercado de valores, el cual nos indica
quienes son las personas que en virtud de su cargo, actividad o relación con el emisor de
valores, se presume que se encuentran en posesión de información privilegiada. Cabe
mencionar que las expresiones “cargo”, “posición”, “actividad” o “relación, hacen
complejo intentar encuadrar a una categoría de individuos o funcionarios dentro de las
expresiones del artículo 165, dicha complejidad está dada por la equivalencia que se da
entre todos estos conceptos, siendo prácticamente imposible su diferenciación. Es por
eso que el artículo 166 viene a esclarecer esta situación, detallando de manera taxativa
quienes detentan esta categoría de portadores de información privilegiada.
La letra A) del referido artículo menciona a: Los directores, gerentes,
administradores, ejecutivos principales y liquidadores del emisor o de los inversionistas
institucionales: estas personas son aquellas que en el desempeño de su cargo, tienen
acceso o poseen lisa y llanamente información, la cual en virtud de ciertas
características de su actividad detentan el carácter de privilegiada. Dentro de su rol en la
empresa sus funciones principalmente son: administran la sociedad; situación por la cual
toman las principales decisiones, ya que representan el interés de los accionistas y sus
decisiones buscan la creación de una acción sustentable. De tal forma que teniendo la
consideración de que manejan información relevante, que por sus características puede
ser privilegiada, si es usada, en definitiva se defraudará a los demás accionistas, lo que
ocasionará como ya hemos mencionado un grave deterioro en el mercado. Es acá donde
los deberes de reserva y abstención cobran vital importancia, porque la información no
puede ser distribuida de forma asimétrica, por ende el respeto a estos deberes será
determinante. Si estos principales ejecutivos violentan sus deberes atacan fuertemente a
la asimetría y transparencia del mercado y principalmente a la fe pública, provocando un
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La siguiente letra del mismo artículo versa sobre: Las personas indicadas en la letra
a) precedente, que se desempeñen en el controlador del emisor o del inversionista
institucional, en su caso. Para entender este precepto es necesario tener claro el concepto
de inversionista institucional, y son aquellas personas jurídicas que intervienen en
fondos que no son de su propiedad sino que de las múltiples personas que le han
confiado la administración de tales fondos, con esto mejoran la protección de los
accionistas minoritarios, ya que establecen un contrapeso al controlador. Por otro lado el
controlador del emisor o también llamado controlador inversor, es aquel que controla las
inversiones de una sociedad determinada, este es un caso particular de la sociedad
controladora o la institución que actúa como inversionista (caso de bancos o fondos
mutuos o de pensión por nombrar algunos), teniendo una relación estrecha con los más
con los más altos rangos jerárquicos de ella, ya sea el director, gerente o administrador,
es decir los controladores de otra empresa o sociedad que a través de un negocio
determinado puedan intervenir como institución o para controlar la sociedad, en este
caso es fundamental que no exista uso de información privilegiada, ya que en caso
contrario un grupo económico tendrá la posibilidad de beneficiarse económicamente
defraudando a los demás accionistas, principalmente aquellos minoritarios de sociedades
en las que se ha invertido, en caso de violar esa norma existe una clara contradicción al
deber de fidelidad, ya que el nuevo inversionista utiliza información privilegiada la cual
lo motiva a introducirse en ella, sabiendo de manera anticipada el beneficio que
obtendrá, violentando tanto a los demás accionistas como a la misma sociedad.
En este mismo orden, la letra C) menciona a aquellas personas controladoras o sus
representantes, que realicen operaciones o negociaciones tendientes a enajenar el
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Aquí se evidencia de manera clara, que la obtención y posesión de información
privilegiada se debe al cargo que detentan, ya que en virtud de sus funciones conocen
todas las operaciones bursátiles de la sociedad que controlan, por lo cual está la
prohibición de que no podrán valerse esos conocimientos especiales para poder enajenar
la empresa en favor de un grupo determinado, sino que deben otorgar un conocimiento
transparente y simétrico a todos los accionistas de la misma sociedad. Bajo esta lógica
hay tres deberes que deben promover estas personas:
1) Deber de abstención de entregar la información
2) Deber de Cuidado, en los negocios y operaciones que mantengan durante ejerzan
un determinado control sobre le empresa
3) Deber informativo, de tal forma que cualquier interviniente dentro de una
sociedad que quiera realizar un negocio relacionado a la enajenación del control,
esta información pueda estar en conocimiento de todo quienes forman parte de
aquella sociedad.
La letra D) señala a los Directores, gerentes, administradores apoderados, ejecutivos
principales, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores, respecto
de la información del inciso segundo del artículo 164 y aquella relativa a la
colocación de valores que les hubiere sido encomendada. Para impedir el uso de
información privilegiada por parte de estos sujetos es que “se debe adoptar una
norma interna que contemple los procedimientos, mecanismos de control y
responsabilidades que aseguren la divulgación de información continua y esencial a
que todo emisor debe entregar a la superintendencia de valores y seguros”.12 Y es
que esta letra se refiere a determinados actos que podrían realizar personas que desde
distintas perspectivas administran la sociedad y/o la representan, por lo cual la
12
21
importancia de utilizar información privilegiada, trae consecuencias que establecen
un perjuicio a todos aquellos que quisieran participar en cualquiera de estos actos,
creando de esta forma una enorme desventaja.
En las siguientes letras del artículo 166, se presume que poseen información
privilegiada aquellas personas que, en la medida que tuvieran acceso directo al hecho
objeto de la información y estas a modo meramente enunciativa son:
Letra E): Ejecutivos principales y dependientes de las empresas de auditoria externa del emisor o del inversionista institucional.
Letra F): Socios, gerentes, administradores, y ejecutivos principales y miembros del consejo de clasificación de las sociedades calificadoras de riesgos, que clasifiquen
valores del emisor o a esta última. (Se refiere particularmente a las sociedades
clasificadoras de riegos, reguladas en el título XIV de la ley 18.045, y en el artículo 71
se dispone lo siguiente: “su exclusivo objeto es clasificar valores de oferta pública”13 )
Letra G): Dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa de los directores, gerentes, administradores ejecutivos principales o liquidadores del emisor o
de los inversionistas institucionales.
Letra H): Personas que presenten servicios de asesorías permanentes o temporal al emisor o inversionista institucional.
Letra I): Funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores de valores de oferta pública o fondos autorizados por ley. ( referido
principalmente a funcionarios de la Superintendencia de Valores y seguros, junto con
otras entidades fiscalizadoras).
13
REPÚBLICA DE CHILE, “Ley 18.045. Ley de mercado de valores”, Santiago – Valparaíso, Chile, 2012,
22
Letra J): Cónyuge o conviviente de las personas señaladas en la letra A), así como cualquier persona que habite en su mismo domicilio.
Después de haber realizado estos alcances sobre quienes son los intervinientes en la
figura de información privilegiada y en definitiva la poseen, tal como establece el
artículo 166 de la ley, de esta forma los podemos agrupar en dos categorías, la primera
aquella que dice relación con las personas que en virtud de su cargo, actividad o relación
poseen información privilegiada, que son aquellos que la ley presume que por su
situación dentro de la empresa el acceso a la información es directo, y en segundo lugar
están aquellos que en virtud de la relación de dependencia laboral, el rol fiscalizado que
ejercen o incluso personas ligadas a una relación familiar o personal con los
administradores, gerentes y directores de la sociedad, tengan la potencialidad de conocer
la información reservada de la empresa. Lo anterior es una clara muestra el nivel
detallado con el cual la ley ha intentado y logrado, limitar la institución de la
información privilegiada, de manera tal que se pueda desarrollar, sin traerle perjuicios al
mercado. Y además de haber analizado aquellos deberes de conducta que estas personas
deben seguir a modo de no interferir con el mercado y las correctas operaciones que en
él se dan.
Teniendo en cuenta lo anterior, damos paso entonces, al último tema de este capítulo
de nociones generales sobre la figura de información privilegiada, que dice relación con
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1.5.OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS QUE POSEEN INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Los individuos que indicamos en el capítulo anterior, además de los deberes de conducta a los que se deben remitir, poseen además obligaciones correlativas que, deben
ser consideradas antes de actuar cuando se tiene manejo de la información.
Estas obligaciones son:
1° Guardar estricta reserva: A diferencia del deber de reserva antes mencionado, al estar consagrado como obligación, plantea una exigencia anterior, que es la de perseguir
su cumplimiento, y se traduce en la forma preventiva de resguardar la información, y
será principalmente el órgano fiscalizador junto con los demás intervinientes del
mercado quienes solicitarán que la información se entregue al mercado en su conjunto, o
se reserve la entrega de esta.
2° No adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, valores sobre los cuales se posee información privilegiada: Para esta obligación tanto el órgano fiscalizador como los demás intervinientes del mercado tienen alternativas jurídicas, a
través principalmente de la Superintendencia de valores y seguros, con el objetivo de
que dichas operaciones no se lleve a cabo, y si se realizaren, exista la posibilidad de
recibir las sanciones correspondientes, por existir un aprovechamiento ilícito. Esta
24
Dicho esto el profesor Francisco Guzmán expone: “La información sólo está
disponible para un fin social y no para beneficios personales de nadie”.14
3° Abstenerse de comunicar información privilegiada a terceros: A través de la Superintendencia de valores y seguros podrán asegurarse que no exista tal comunicación
entre quien posee la información y quien pretende hacer un negocio con ella. Por
supuesto que esta obligación esta estrechamente ligada al deber de abstención de
explotación de información privilegiada.
4° Velar para que no se entregue información privilegiada: Esta obligación es de la esencia de esta institución. Es propio de los intervinientes que detentan información
que no ha sido divulgada al mercado, no entregarla a terceros. Es por eso que además de
velar para que no se entregue, existe la prerrogativa implícita de impedir que nadie la
entregue en desmedro del mercado.
5° No recomendar la adquisición, enajenación u otras formas de negociación de los valores, relacionados con la información privilegiada. Esta obligación se relaciona estrechamente con el deber de reserva y el de fidelidad, ya que es evidente que
aquellos que posean esta información, no pueden entrar en conductas que desmedren la
confianza de las operaciones en el mercado.
6° No competir con la sociedad en la que intervienen: Esta obligación es específica de quienes administran la sociedad, estos son: administradores, directores,
gerentes o ejecutivos principales. Frente a esto se establece “Los administradores, en
forma directa o indirecta, no deben explotar el mismo, análogo o complementario objeto
social de la sociedad que administran, pues sin esta prohibición difícilmente podrán
14
25
cumplir fielmente con los intereses sociales”. 15 Con esta obligación existe una
vinculación indirecta con la información privilegiada, dado que si un administrador
compite con la sociedad que administra, no sólo tiene un conflicto de interés difícil de
resolver sino que además, estará utilizando una información que conoció por la posición
ventajosa de su cargo, vulnerando el deber de lealtad con la empresa y la sociedad.
7° No desarrollar actitudes contra la sociedad en la que intervienen: además de las acciones de entrega de información, están aquellas ocasiones en que se
omite el deber de información, afectando el funcionamiento de una sociedad y
por otro lado entregar de forma oportuna y transparente a todos los intervinientes
del mercado.
15
26
CAPITULO II: LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO.
2. CONTENIDO DEL TIPO
Con anterioridad hemos mencionado, que el elemento esencial de la información
privilegiada está dado por la circunstancia de ser desconocida e inaccesible para el
público en general, y dicho sea de paso, para el mercado de valores.
El hecho fundante de que la información no se divulgada al mercado parte de la base
de que existen personas que tienen acceso a esa información, en virtud de la relación
directa con el ente que las emite y que, por lo tanto, la posesión de la información
representa un privilegio.
“Cabe señalar que la directiva 89/592 de la Comunidad Europea sienta como criterio
determinante el que la información privilegiada no se haya hecho pública, que buscar
precisar la fórmula más genérica de la no disponibilidad de la información y facilitar la
prueba de éste hecho, señalando que bajo el concepto de información no disponible,
utilizado en el ámbito anglosajón, se puede confundir con informaciones confidenciales
(un secreto que le interesa a la empresa, un invento o un descubrimiento), lo que no se
corresponde al concepto de información privilegiada”.16
En consecuencia requiere que se trate de una información ignorada por la generalidad
de los inversionistas, de suerte que aquel que la explota está en situación de obtener un
provecho a través de la compra y venta de valores provocando un alza o caída en los
mismos.
16
27
Otro aspecto de mucha relevancia en cuanto a determinar aquella referencia concreta
de la información privilegiada, dice relación con que ésta debe ser precisa y
determinada, y por lo tanto debe ser referida a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o uno o varios valores por ella emitidos.
La información, de igual forma debe poseer el carácter de “real y concreta en cuanto
a sus efectos permiten al inversionistas formarse un juicio sobre la inversión proveniente
del ente emisor como se señala en derecho comparado: toda información de carácter
concreto (Artículo 81 inciso 3° de la ley de mercado de valores española) o también
puede ser de carácter preciso (Directiva Comunitaria 89/592)”.17
Un alcance preliminar en la materia que comentamos, está dado en la necesidad de
establecer que es lo que no tiene carácter de información privilegiada, y señalamos que
es aquella generada entre partes negociantes en base a una estrategia comercial. Si éste
tipo de información pudiera revestir el carácter de privilegiada, el mercado en definitiva
se paralizaría indiscriminadamente, ya que las partes negociantes no podrían
comunicarse estrategias o pautas de acción a seguir, porque tal información sería
privilegiada.
De este modo, la información privilegiada se trata de aquella que proviene de fuera
del mercado pero dirigiéndose al mimo cuyo conocimiento puede provocar
desequilibrios, influyendo finalmente en la marcha de los valores.
17
28
2.1. SANCIONES QUE CONTEMPLA LA LEY 18.045
En nuestra legislación, el sistema de responsabilidad establecido puede ser calificado
de drástico, ya que al igual que el caso norteamericano, se contemplan todos los aspectos
que esta puede abarcar, es decir, el infractor de aquellos preceptos contenidos en la ley
de mercado de valores, principalmente al artículo 165; que a continuación citaremos, se
expone a la posibilidad de ser expuesto tanto a sanciones civiles, de carácter
administrativas e incluso penales. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que cada
una de estas responsabilidades que se trata de impetrar, requerirán de la concurrencia de
requisitos propios, que deberán probarse en cada caso particular.
Artículo 165: “Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o
relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo
siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla
en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar para sí o para terceros, directamente
o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información
privilegiada”
Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios
o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se
refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores.
Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de recomendar
la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco
ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza.
No obstante lo dispuesto precedentemente, los intermediarios de valores que tengan la
información privilegiada a que se refiere el artículo anterior, podrán hacer operaciones
29
ellos, siempre que la orden y condiciones específicas de la operación provenga del
cliente sin asesoría ni recomendación del intermediario y la operación se ajuste a su
norma interna, establecida de conformidad al artículo 33.
Para los efectos del inciso segundo de este artículo, las transacciones se entenderán
realizadas a la fecha en que se efectúe la adquisición o enajenación, con independencia
de la fecha en que se registren en el emisor anterior.
El artículo al que hacemos referencia, nos da las reglas de conducta a las que deben
ceñirse aquellas personas que en virtud de su cargo o función pudieran detentar la
posesión de información privilegiada, así de esta forma, prescribe aquellas conductas
prohibidas y obligaciones, de las cuales se desprenden los deberes a los que ya hicimos
referencia en el capítulo anterior, en definitiva el referido artículo plantea la figura
infraccional de la información privilegiada considerada como delito.
Lo que interesa analizar ahora, son las distintas sanciones a las que se ven expuestas
estas personas y analizar en detalle los requisitos que deben concurrir para que se den
cada una de ellas según corresponda.
2.1.1. SANCIONES CIVILES
En el artículo 172 de la ley de mercado de valores nos da el primer acercamiento a lo que en materia de responsabilidad civil se podrá perseguir, y en definitiva que tipo de
sanción tiene aparejada la conducta infractora.
El mencionado artículo dispone que toda persona perjudicada por actuaciones que
impliquen infracción a las disposiciones del presente Título, tendrá derecho a demandar
indemnización en contra de las personas infractoras.18
30
Ahora bien, situados en el ámbito de la legislación civil, nos encontramos con la
necesidad de determinar si la responsabilidad es de naturaleza contractual o
extracontractual, atendiendo al distinto régimen a que una y otra se encuentra sujeta.
Este tema es complejo, y parte del supuesto de que la obligación infringida reconoce en
forma indiscutida una fuente legal, es decir, la del artículo 165, cuya infracción deberá
ya haber sido acreditada. Sin perjuicio de lo anterior, también es posible que la
obligación del infractor se encuentre reafirmada por una disposición de carácter
contractual, al existir entre él y el demandante de perjuicios una vinculación en ese
sentido.
No hay discusión que, si entre el demandante y demandando, existía una relación
contractual previa mediante la cual se imponía la obligación de reserva y de no uso de
información privilegiada, la responsabilidad será definitivamente contractual, dado que
la obligación infringida reconocerá, sea expresa o tácitamente, un recogimiento en el
contrato.
Por otro lado, lo más recurrente en la práctica es que, entre demandante y
demandado no exista relación contractual alguna que imponga a éste una obligación de
fidelidad o lealtad y por tanto nos enfrentaremos a un claro ejemplo de responsabilidad
extracontractual.
Cabe mencionar, que sin perjuicio de lo señalado anteriormente y acogiéndonos a las
reglas generales en la materia de responsabilidad extracontractual, será necesario
acreditar la concurrencia de los demás requisitos que hacen posible su seguimiento, es
decir, dolo o culpa por la parte infractora, la existencia efectiva del daño, el nexo causal
entre el daño y aquel hecho doloso o culposo y por supuesto la capacidad
31
2.1.2. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Este tipo de sanciones, están contenidas especialmente en la el Decreto Ley N° 3.538, de 1980, del Ministerio de Hacienda que crea la Superintendencia de valores y seguros,
sin perjuicio de que existan referencias a estas en la ley de mercado de valores, así en su
Título XI, artículo 58 se señala que la Superintendencia aplicará a los infractores de esta
Ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que lo
rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y
apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establecen en la
presente ley.
En el mismo sentido, el Decreto Ley N° 3.538 establece en el artículo 4, que
corresponde a la Superintendencia de valores y seguros velar porque las normas o
instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación,
cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan. Por su
parte, el Título III del mismo cuerpo legal, contiene una serie de disposiciones y
preceptos relativos a la facultad de la Superintendencia de aplicar apremios y sanciones,
complementando de esta forma lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de mercado de
valores. Prueba de lo anterior, es el artículo 27 del Decreto Ley 3.538 que prescribe la
posibilidad de imponer a las sociedades anónimas infractoras, sanciones de censura,
multas a beneficio fiscal hasta por un monto global por sociedad correspondiente a
15.000 unidades de fomento y hasta tres veces este valor en el caso de reiteración, hasta
llegar a la revocación de la autorización de la existencia de la sociedad.19
19
32
Asimismo, el artículo 32 establece que por cada una de las multas aplicadas a una sociedad responden solidariamente los directores o liquidadores que concurrieron con su
voto favorable a los acuerdos que motivan la sanción, y el artículo 33 a su vez señala
que el plazo de prescripción para la aplicación de multas por parte de la
Superintendencia de valores y seguros, no podrá sobrepasar los 4 años desde que hubiere
terminado de cometerse el hecho penado o de ocurrir la omisión sancionada.
Los artículos anteriormente citados, dan clara muestra de aquel poder sancionador de
carácter administrativo que él legislador le atribuye a órganos fiscalizadores como la
superintendencia, esto se traduce en las multas y plazos que tanto la ley de mercado de
valores como el Decreto Ley 3.538 señalan a quienes infrinjan los preceptos contenidos
en ella.
2.1.3. SANCIONES PENALES
Entran dentro de esta categoría, es decir, las sanciones de carácter penal que se
imponen en materia de información privilegiada, todos aquellos que infrinjan los
preceptos contenidos en el Título XI “De las Sanciones”, principalmente en el artículo
60 letras d), e), g) y h) de la ley de mercado de valores que disponen lo siguiente:
- Letra D): “Los socios, administradores y, en general cualquier persona que en
razón de su cargo o posición en las sociedades clasificadoras, tenga acceso a
información reservada de los emisores clasificados y revele el contenido de dicha
información a terceros”.
La Gran desventaja que presenta este artículo, que se sumaba al hecho de ser la única
pena aplicable a los casos de comunicación de información privilegiada, era el hecho de
que sólo era aplicable a los que se desempeñaban en sociedades clasificadoras,
33
- Letra E): “Las personas a las que se refiere el artículo 166 que al efectuar
transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza
en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros,
directa o indirectamente, usaren deliberadamente información privilegiada”.
Con la introducción de la Ley 19.301, fue la única sanción aplicable al uso de
información privilegiada, lo cual limitaba la sanción de dicha conducta
exclusivamente a sujetos señalados en tal precepto.
- Letra G): “El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o
por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o
evitar una perdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de
operaciones o transacciones con valores de oferta pública”.
- Letra H): “El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un
beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en
operaciones o transacciones con valores de oferta pública”.
Como observamos en el detalle de las letras precedentes, todas tienen como verbo
rector la utilización de información privilegiada para fines lucrativos donde se
comprometan aquellos valores de oferta pública.
El artículo 60 en su inciso primero se encarga de establecer como pena general para
todos los delitos anteriormente señalados, la de presidio menor en cualquiera de sus
grados.
Dos diferencias claras con el sistema de sanciones civiles, es que en materia penal en
primer lugar, rige para todos los efectos el principio de tipicidad, por el cual las
conductas que se sancionan deben estar expresamente descritas en la ley, exigencia que
34
de sanciones civiles, es que en el aquí resulta fundamental distinguir si se ha actuado con
de manera culposa o dolosa, puesto que las sanciones penales, requieren necesariamente
de una conducta dolosa, de forma tal, que en el ámbito de la culpabilidad, las
presunciones establecidas en el artículo 166 no resultan aplicables.
Además el artículo 58 establece en su inciso tercero que, cuando en el ejercicio de
sus funciones, los funcionarios de la superintendencia tomen conocimiento de hechos
que pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en los artículos 59 y 60 de la ley
18.045, salvo a lo referente a la conducta ministerial de sus subalternos, el plazo de 24
horas a que se refiere el artículo 176 del Código Procesal penal, sólo se contará desde
que la Superintendencia haya efectuado la investigación correspondiente que le permita
confirmar la existencia de tales hechos, y de sus circunstancias, todo sin perjuicio de las
35
CAPTIULO III: CASOS EMBLEMÁTICOS DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL.
3.1. CASO LAN AIRLINES S.A.
Para sistematizar de mejor manera la exposición de este caso, analizaremos en primer
lugar los hechos, y posteriormente la posición de la Superintendencia de valores y
seguros, para concluir con la sentencias dictadas y un análisis del fallo.
- Los Hechos: El 14 de julio de 2006 se dio inicio a la sesión de directorio de LAN, donde se tuvieron por aprobaron los estados financieros correspondientes
al 30 de junio del mismo año. Posteriormente, el mismo día don Sebastián
Piñera Echeñique; quien había asistido en su calidad de director de LAN, junto
con Juan José Cueto; que no había asistido realizaron una compra de acciones de
la misma empresa.
Al día siguiente de llevada a cabo esta operación, es decir, el 25 de julio de 2006,
se enviaron a la Superintendencia de valores y seguros, a la Bolsa de valores
nacional y al mercado internacional, los estados financieros aprobados en el día
anterior, a las 16:40 hrs., hora en la cual el mercado nacional se encontraba
cerrado por lo que sólo a contar del día 26 de julio de 2006, el mercado pudo
conocer dicha información y operar con pleno conocimiento de ella, y en
definitiva se hicieron públicos.20
La Superintendencia de valores y seguros, en virtud de los antecedentes expuesto
inició una investigación en contra de los señores Piñera y Cueto y en definitiva
formuló los cargos, fundado principalmente en la vulneración de aquel deber de
abstención que establece el artículo 165 de la ley 18.045, que como ya se señaló,
36
es aquel deber de abstenerse de adquirir para sí o para terceros, directa o
indirectamente, valores sobre los cuales se detenta información privilegiada, para
beneficio propio o en favor de terceros, atentando en contra de la sociedad y el
mercado en su conjunto.
Con los hechos debidamente expuestos la Superintendencia de Valores y
Seguros, en virtud d su facultad punitiva, optó por imponer una multa los
involucrados. El señor Sebastián Piñera decidió pagar la multa conforme a la
infracción cometida, y además hay que mencionar que se encontraba en un
momento decisivo para su carrera electoral como presiente de la República. Por
el contario don Juan José Cueto, presentó un escrito el cual presentó ante la
justicia ordinaria donde establecía sus discrepancias con la consideración y
sanción impuesta por la Superintendencia. En dicho escrito señala 3 argumentos
de los cuales se sirve para establecer su pretensión, los cuales son, en primer
lugar señala que la información no es privilegiada, ya que no cumple con la
exigencia de influir en las cotizaciones de LAN, segundo, que no tuvo acceso a
la supuesta información privilegiada, puesto que no se encontraba en Chile, y
que no estuvo presente en la sesión de directorio como consta en las actas de la
sesión señalada, y como último argumento establece que jamás existió en él la
intención de aprovechar la información que podría ser privilegiada.
Frente a los reparos del Señor Cueto, la Superintendencia de valores y seguros
respondió:
1.Los estados financieros, efectivamente son información privilegiada, ya que en
virtud de lo dispuesto en el artículo 164 de la ley de mercado de valores, dice
que es información privilegiada aquella que por su naturaleza pueda influir
37
empresa da a conocer de manera nacional, sistemática, coherente y conforme
las normas contables generalmente aceptadas de su situación financiera”.21
2. Para el caso, a la asistencia o no del señor Cueto en la sesión de directorio es
irrelevante y carece de trascendencia puesto que, sobre él pesa una
presunción legal de posesión de información privilegiada, en relación al
artículo 166 de la ley 18.045.
3. El deber de abstención no requiere de intención, por lo cual la sola conducta
contraria al ordenamiento jurídico y que en este caso fueron contra la
transparencia y el correcto funcionamiento del mercado, basta para concluir
que se estaría utilizando información privilegiada.
- Posición de la Superintendencia: Este órgano fiscalizador concluye que la conducta sancionada corresponde a la que contiene el inciso final del artículo
165 de la ley de mercado de valores, que dice relación con el deber de abstención
o prohibición de adquirir valores sobres los cuales se posee información
privilegiada. La conducta infraccional se encuentra plena, total y completamente
descrita en la norma legal. Si se entiende de otro modo, sería un completo
desconocimiento de la parte final del inciso primero del artículo 165, ya que no
tendría ninguna razón el legislador en incorporar el deber de abstención allí
descrito, si no lo entendiera como una obligación distinta de la prohibición de
uso de información privilegiada.
El elemento de culpabilidad del infractor, se establece en su falta de diligencia y
cuidado al no adoptar las medidas de prudencia o precaución que pudieran evitar
que incurra en la conducta prohibida.
21
38
Los sancionados señalaron que las compras de valores obedecían a la aplicación
de un modelo que establecía al momento en que era oportuno comprar o vender
acciones. Pero ningún modelo por sí solo excusa de la prohibición de comprar
teniendo información privilegiada, desde el momento en que dicha acción
depende única y exclusivamente del sujeto que la ejecuta, como es el caso.
Establece además, en segundo lugar que para que la información sea catalogada
por privilegiada, no es exigencia expresa que ésta afecte efectivamente la
cotización de los valores, sino que, sólo se exige una aptitud o potencialidad de
influir en ella, no existiendo una exigencia de legal de obtener algún resultado.
Este criterio además ha sido adoptado por la Superintendencia de valores y
seguros en otras resoluciones y además ratificadas por los tribunales de justicia.
Este argumento fue decisivo para descreditar el punto de la defensa, que
intentaba quitar el carácter de información privilegiada a los estados financieros
por no haber influido en la cotización de los valores.
Finalmente, la Superintendencia actuó siempre conforme a derecho, no
contrariando la defensa y la buena fe. En caso alguno el ejercicio de las
facultades de fiscalización y sanción, que corresponden al deber de potestad de la
ley, puede ser atribuida a una conducta arbitraria ya que se realiza conforme al
principio de protección de la confianza en el mercado, y no como es señalado por
la defensa, en uno de sus argumentos en contra de la sanción impuesta. Su actuar
se enmarca dentro de lo que el propio mercado exige al elevar los estándares de
comportamiento producto del importante crecimiento del mercado bursátil en
términos de capitalización, liquidez y participación de inversionistas menos
informados tanto nacionales como extranjeros.
- Sentencias dictadas y análisis de las mismas: En primera instancia el juez señaló que lo estados financieros si eran constitutivos de información capaz de
influir en las cotizaciones de la empresa LAN AIRLINES S.A., y tal información
39
día después al mercado y al púbico en general, demostrando así su carácter de
privilegiada al momento de la compra de las acciones.
En segunda instancia, se confirmó el fallo dictado en el tribual de primera
instancia, sin contravenir o profundizar en los argumentos contenidos en este.
Pero resulta interesante mencionar la existencia de un voto disidente, por el
abogado integrante de la sala don Ángel Cruchaga Gandarillas, que señala que se
desprende del artículo 39 de la ley de sociedades anónimas , que es un derecho
de los directores de una sociedad, ser informados plena y documentalmente, en
lo relacionado con la marcha de la empresa, lo cual no implica que el señor
Cueto quede impedido de administrar su patrimonio, ya que, si así fuera nunca
podría comprar acciones de aquella sociedad, dándose el absurdo de que nunca
un accionista podría formar parte del directorio.
- Análisis del fallo: Luego de haber hecho una revisión por los argumentos de hecho y derecho invocados, que efectivamente existió un uso indebido de la
información privilegiada ya que quedó demostrado que la información contenida
en los estados financieros si adquieren el carácter de privilegiada, y que además
fue utilizada por aquellos que la ley de mercado de valores en el artículo 166,
prohíbe expresamente esta conducta. Por lo cual la vulneración de estos
principios y en forma particular el que dice relación con el deber de abstención
quedó demostrado en la actuación del señor Piñera y el señor Cueto.
3.2.CASO BANCO DE CHILE.
Usaremos la misma estructura del caso anterior, para analizar este caso.
- Los Hechos: El dia 30 de noviembre de 2009, el señor Andrónico Luksic, uno de los accionistas mayoritarios del Banco de Chile y del Banco Edwards, junto al
gerente general de Quiñenco S.A., la cual es una de las empresas que pertenecen
40
Banco Chile, manifestándole su intención de dejar de ser un accionista pasivo del
Banco, aumentando su participación accionaria.
En virtud de lo señalado por el señor Luksic, durante los siguientes días los
miembros del pacto controlador se reunieron, y los miembros que conocían esta
información se la comunicaron a todos los miembros del pacto controlados. Ante
esta noticia, el grupo Consorcio que participa en el pacto controlador, toma la
determinación de consolidar su control en el banco aumentando su participación
en la empresa, en razón de ello, el dia 4 de diciembre de 2000, el grupo
Consorcio ejecutó una orden de adquisición de acciones al Banco Chile, frente a
esta situación la Superintendencia de Valores y Seguros ordena la suspensión de
las cotizaciones y transacciones de las acciones del Banco Chile, durante el día 4
de diciembre y el día siguiente, es decir, también el 5 de diciembre del año 2000.
El día 6 de diciembre se inician las negociaciones directas del grupo Luksic y el
pacto controlador, las que concluyeron con la compra de todas las acciones del
pacto controlador, por el grupo Luksic.
En virtud de esta situación, la Superintendencia de valores y seguros, decide
imponer multas a los miembros del pacto controlador, por vulneración de los
deberes de reserva y abstención.
Frente a la multa establecida por la Superintendencia de valores y seguros a los
miembros del pacto controlador, estos últimos deciden recurrir a la justicia
ordinaria, basando su argumentación principalmente en dos motivos. Primero
que la única forma de consolidar su posición en la empresa como controlador,
era comprando acciones de esta, y segundo que no vulneraron deberes de reserva
y abstención, porque jamás tuvieron ninguna intención de apropiarse de esta
información.
Para hacer frente a esta situación, la Superintendencia, responde al reclamo.
Primero señala el órgano regulador, que la razón por la cual los miembros del
pacto controlador intentan consolidar su posición en la empresa, es en razón de
