MINUTAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y MINUTAS E INFORMES SALA DE SESIONES. DOCUMENTO DE TRABAJO EN MATERIA DE ENFERMEDADES P R O F E S I O N A L E S . D O C U M E N T O D E T R A B A J O E N M AT E R I A D E ENDEUDAMIENTO Y USO DE CRÉDITO EN CHILE. INFORME EN MATERIA DE GASTO ELECTORAL Y SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS ASOCIADAS.INFORME SOBRE ALCANCE DE FALLO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONCERNIENTE A OBJECIÓN DE CONCIENCIA .
CONTRATO ELABORACIÓN DE MINUTAS, INFORMES, INVESTIGACIONES SOBRE MATERIAS LEGISLATIVAS U OTRAS ANÁLOGAS PARA ASISTIR LA LABOR PARLAMENTARIA
Comité de Senadores del Partido Por la Democracia con Centro de Estudios Legislativos.
OCTUBRE 2017
Autor: Centro de Estudios Legislativos.
INFORME SOBRE ALCANCES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE OBJECION DE CONCIENCIA.
1. Con fecha 28 de agosto de 2017, el Excmo. Tribunal Constitucional por mayoría de votos (6 a 4) rechazó el requerimiento en todas sus partes, con la sola excepción del capítulo del requerimiento referida a la “objeción de conciencia” en que por una votación de 8 a 2 se acoge parcialmente la impugnación, en lo concerniente al artículo 1°, numeral 3°, incisos primero, en la voz “profesional” y la expresión “en ningún caso”; y, tercero, respecto de la frase “Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del número 3) del inciso primero del artículo 119.”, del proyecto de ley, preceptiva que introduce un nuevo artículo 119 ter al Código Sanitario y será declarada, en dicho sentido, como contraria a la Constitución Política según se desprende de la parte resolutiva de fallo1.
2. Para lo anterior el Tribunal estructura su argumentación en los considerandos 131 a 138, sobre la base del concepto de dignidad humana y los derechos fundamentales previstos en los numerales 6 (libertad de conciencia) y 15 (libertad de asociación) de la Constitución a objeto de dotar de esta tutela a las personas jurídicas, así dispone:
“CENTESIMOTRIGESIMOPRIMERO. Que la objeción de conciencia, en la forma planteada por el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, debe entenderse amparada por la dignidad de las personas que -individualmente o proyectada en su asociación con otros- se niegan a practicar cierto tipo de actuaciones (la interrupción del embarazo), por razones éticas, morales, religiosas, profesionales, u otras de señalada relevancia;
CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO. Que, en efecto, ya de entrada la Constitución Política, en el artículo 1°, inciso primero, reconoce expresamente -entre las “Bases de la Institucionalidad”- la dignidad de las personas, entendida como aquella cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de
1 Cf. Sentencia Rol 3.729, p. 132.
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las garantías destinadas a obtener que sean resguardados (STC Rol N° 389, c. 17°). De esta forma, ninguna ley puede disponer de las personas como un medio; a un punto tal que incluso a costa de tener que enajenar las propias convicciones que la definen como persona, cual recurso humano, sea puesta a satisfacer los deseos, apetencia o necesidades de otros.
! Una alienación tal implica, entonces, despojar a los destinatarios de la norma de su misma calidad de personas, e imponer la obediencia ciega frente a los dictados de una ley que desconoce el elemental derecho, a amparase en las propias convicciones, para no llevar a cabo un acto que violente su conciencia”2;
Luego, conforme al ordinal 6º del art. 19 de la Constitución, el Tribunal precisa que el instituto de la objeción de conciencia tiene en este precepto su fundamento dogmático:
“CENTESIMOTRIGESIMOTERCERO. Que la objeción de conciencia, esto es, el rechazo a una práctica o deber que pugna con las más íntimas convicciones de la persona es, precisamente, una manifestación de la libertad de conciencia asegurada, en nuestra Constitución, en su artículo 19 N° 6°.
La doctrina ha señalado que la libertad de conciencia “importa la de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, filosófica o religiosa. Es una variante de la libertad de pensamiento y comprende el derecho a pensar libremente, el derecho de cada uno a formar su propio juicio, sin interferencias.” (Sagüés, Néstor Pedro. Derecho Constitucional 3 Estatuto de los Derechos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 255).
CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO. Que, así, es inconcuso que la objeción de conciencia puede ser interpuesta por las personas individuales; tanto más cuando la Carta Fundamental asegura expresamente a todas las personas la libertad de conciencia, en su artículo 19, N° 6°, inciso primero. Misma libertad que el texto constitucional no autoriza limitar (N° 26° del citado artículo 19), máxime cuando -como en este caso- su ejercicio incide, justamente, en el ámbito de la vida de otros seres humanos conforme a la propia convicción que se sustente”;
3. Una vez que se ha precisado el fundamento y alcance de la objeción de conciencia en dos importantes normas constitucionales, el Tribunal por primera vez en su jurisprudencia (así se desprende de las disidencias que se citan) señala que “no se divisa razón jurídica alguna para restringir la objeción de conciencia solamente a las personas naturales que revistan la condición de profesionales. Cuando aquéllas que no lo son también podrían tener reparos, en conciencia, frente a los procedimientos en que deben intervenir”3; para luego, extender la tutela constitucional a los entes, sobre la base de los preceptos contenidos en la base de la institucionalidad y el derecho fundamental de libertad de asociacion, cuya doble vertiene (derecho y libertad de asociación) había sido precisada en la sentencia rol Nº43 de 1987:
“CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO. Que, no es menos evidente, asimismo, que la objeción de conciencia puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas, en este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso tercero. La interposición de
2 Ídem. p. 128 y ss.
3 considerando 135.
este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto que también se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas el artículo 19, N° 15°, de la Constitución.
! E idénticamente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas jurídicas o entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el ámbito de la salud, al amparo del artículo 19, N° 6°, constitucional. Como también les es dable oponer la objeción de que se trata a los establecimientos educacionales con una función e ideario en el sentido indicado, de conformidad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental”;
4. Que tratándose de la objeción de conciencia existen dos grupos de prevenciones respecto del fundamento de mayoría:
a) La Ministra Brahm y el Ministro Vásquez quienes concurren sólo por los siguientes fundamentos, “1°. Que la objeción de conciencia como instituto de garantía, no se encuentra regulado constitucional ni legalmente, y la jurisprudencia de este Tribunal carece de pronunciamientos al respecto. Sin perjuicio de ello, y recurriendo en primer lugar a la doctrina existente en la materia, respecto del conflicto entre la objeción de conciencia y la obediencia al Derecho por el carácter coactivo de las normas, se ha dicho en relación a la primera que “frente a la obligación jurídica se excepciona por razones justificadas de carácter moral, de tal manera que se considera razonable que aquellos que se encuentren en una situación de conciencia, no exclusivamente subjetiva sino con posibilidades de convertirse en ley moral universal, donde el cumplir la obligación citada de todo punto imposible encuentre una regulación jurídica que apoye su pretensión” (Gregorio Peces-Barba, “Desobediencia Civil y objeción de conciencia”. Universidad Complutense. Facultad de Derecho 1988, páginas 168 y 169)…”4, luego agregan “2°. Que en segundo lugar, y a fin de encontrar sustento en nuestro ordenamiento jurídico a la posibilidad de efectuar objeción de conciencia ante obligaciones jurídicas difíciles o imposibles de cumplir en razón de convicciones personales, podemos deducir dicho instituto del derecho constitucional a la libertad de conciencia, establecido en el artículo 19 N° 6 de la Constitución Política, que reconoce la plena autonomía de las personas para creer o no creer en algo y en consecuencia, a hacer presente o representar ante quien corresponda, su impedimento al cumplimiento de obligaciones o deberes jurídicos que contraríen dichas creencias. Así por lo demás ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional Español precisamente en relación a la práctica del aborto establecida por la ley indicando que “La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”; 4°. Que en lo relativo a la objeción de conciencia por parte de las instituciones, si bien es cierto, la conciencia es una facultad exclusiva de las personas individuales, sin embargo ellas persiguen finalidades específicas cuyo amparo por parte del Estado está reconocido constitucionalmente en el artículo 1° inciso tercero, al señalar éste que se reconoce a los cuerpos sociales intermedios la debida autonomía para cumplir con sus fines; 5°. Que, con todo y en función de la debida ponderación de los bienes jurídicos en juego, el ejercicio de estas facultades excepcionales no puede importar bajo ningún respecto la desprotección de derechos fundamentales, aún menos del derecho constitucional a la vida de las personas y de la mujer en particular…”5.
b) el Ministro Sr. Pozo desarrolla un completo voto para acoger parcialmente la impugnación sobre la objeción de conciencia en relación a la voz “profesionales”, fundamentándolo en “que su utilización en el contexto de la norma resulta discriminatorio, en la medida que no corresponde diferenciar los profesionales de aquellos que no lo son, vulnerando de esa
4 Sentencia Rol 3729 p. 273.
5 Ídem.
manera la garantía constitucional del artículo 19, N°2, constitucional, esto es, la igualdad ante la ley”6.
Es por eso que sólo acoge el requerimiento “EN CUANTO LA VOZ “PROFESIONAL”, señalada en el inciso primero del artículo 119 ter del Código Sanitario, incorporado por el artículo 1°, N°3, del proyecto de ley en estudio, RESULTA INCONSTITUCIONAL”7.
5. En síntesis, conforme a lo resuelto por el voto de mayoría, la redacción de la norma impugnada puede ser comparada en los términos que se muestran comparativamente. Lo anterior ha sido objeto de controversia en sede legislativa, empero, cabe tener presente que el Tribunal no ha legislado, sino que ha sido coherente con su naturaleza de legislador negativo pues solo se ha limitado a suprimir del proyecto aquellas expresiones que se consideran contrarias a la carta fundamental, otro asunto es que la norma pueda subsistir por sí misma:
Texto Aprobado Sentencia TC
6 Cf. considerando 46 de la disidencia.
77 Cf. considerando 47 de la disidencia.
“Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de conciencia al Director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal profesional al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deben asegurar la atención médica de las pacientes que requieren la interrupción de su embarazo en conformidad a los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso puede ser invocada por una institución.
Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un embarazo, tendrá la obligación de informar de inmediato al Director del establecimiento de salud que la mujer requirente debe ser derivada.
En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del número 1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la intervención. Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del numeral 3) del inciso primero del artículo 119.
“Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de conciencia al Director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal profesional al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deben asegurar la atención médica de las pacientes que requieren la interrupción de su embarazo en conformidad a los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso puede ser invocada por una institución.
Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un embarazo, tendrá la obligación de informar de inmediato al Director del establecimiento de salud que la mujer requirente debe ser derivada.
En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del número 1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la intervención. Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del numeral 3) del inciso primero del artículo 119.
6. En conclusión, el Tribunal Constitucional ha resulto por primera vez, el reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia. En esta perspectiva no resulta plausible la critica que sostiene que ha invadido atribuciones del legislador, pues en definitiva, conforme al mérito de la sentencia ha suprimido las expresiones del artículo aprobado que se consideran contraria a los derechos fundamentales, antes señalados y de los cuales los considerandos citados se afincan.
En efecto, la supresión se refiere a aquellas “normas impeditivas” que hacen improcedente invocar la objeción de conciencia tratándose de instituciones (personas jurídicas) y la restricción solo a los profesionales. En este aspecto, se puede tener presente que la norma con las supresiones señaladas puede subsistir lo que es coherente con la regla prevista en el inciso final del art. 94 de la Constitución que supone que las sentencias pueden declarar la inconstitucionalidad de “todo o parte de una ley”.
7. El voto disidente de los Ministros Carmona y García concurren al rechazo del requerimiento en esta parte (objeción de conciencia) sobre la base de los siguientes razonamientos, que citamos en lo pertinente:
“ 1.- Objeción de conciencia ampliada.
2nd.Que de acuerdo a un buen conjunto de criterios ya sostenidos no es posible estimar que nos encontremos frente a una norma inconstitucional por las siguientes razones. Primero, porque la legislación sanitaria es la que especifica quién o quiénes son las personas susceptibles de ejercer, bajo la condición de prestador individual, los derechos y obligaciones propios del Libro V del Código Sanitario en donde está regulada esta objeción de conciencia (artículo 3° de la Ley N° 20.584).
Por tanto, se trata de una cuestión de legalidad que no se resuelve, únicamente, con el concurso de esta norma sino que se ha de mirar el conjunto de la legislación sanitaria. En segundo lugar, porque el Tribunal Constitucional no puede crear exenciones de cumplimiento de la ley. Un activismo de esta naturaleza debilitaría la propia noción de la Constitución, puesto que habilitado constitucionalmente el proyecto de ley impugnado se cuestionaría mediante discriminaciones específicas. En tercer lugar, no podemos ampliar objetivamente esta objeción de conciencia, porque todos los actos preparatorios y los posteriores a la prestación médica de interrupción del embarazo quedan al margen de la objeción de conciencia. Se trata de actos que no configuran una encrucijada moral insoslayable. Todos ofrecen alternativas e, incluso más, la propia ley las exige puesto que deben satisfacerse los deberes de tratamiento, reasignación profesional y derivación en el marco de procedimientos reglados para la interposición de la objeción de conciencia. Cuarto, que la dimensión subjetiva del personal no profesional que participa en una prestación de esta naturaleza está supeditada al desarrollo de los protocolos específicos que dicte el Ministerio de Salud para la ejecución de la objeción de conciencia. Se trata de un personal que no participa directamente en el acto y que no tiene la aptitud para producir el resultado que concluya dañando sus convicciones personales. No obstante, es admisible que algunos puedan estimar que son parte de un equipo médico que exige reglas y tratos igualitarios. Pero no parece ser la regla general que los derechos y
obligaciones recaigan con la misma fuerza en determinados tipos de personal, incluso esta propia sentencia configura una dependencia inaceptable del derecho de objeción de conciencia del personal, porque su ejercicio queda supeditado a la decisión del médico original, dado que no existe regulación de la derivación del personal objetor no profesional;
2..- Objeción de conciencia sin excepciones.
3rd.Que ya hemos sostenido que la objeción de conciencia comparte las características de la libertad de conciencia incluyendo sus límites establecidos en el artículo 19, numeral 6° de la Constitución. En consecuencia, la interposición de una objeción de conciencia que devenga en el riesgo vital de la madre configura una evidente transgresión de la moral, en cuanto vulnera de modo grave la ética profesional;
4th.Que estimamos que no existen dos opiniones acerca de la imposibilidad de abandonar a una paciente a su suerte, en caso de atención médica inmediata e impostergable, que al vincularse a la primera causal, solo puede significar el riesgo real y actual de peligro de la vida de la madre;
5th.Que en cuanto a la tardanza en la atención médica en el caso de la tercera causal en relación con plazos estrechos. Todas estas trabas, impedimentos e incumplimientos legales o normativos configurarían reglas que afectan el orden público en el ejercicio de un derecho fundamental como es el de la protección a la salud. Por tanto, estimamos que estas reglas se fundan en los límites constitucionales a la objeción de conciencia;
3.- Objeción de conciencia institucional.
6th.Que existe un conjunto amplio de razones para desestimar la hipotética inconstitucionalidad de la no extensión de la objeción de conciencia a determinadas instituciones. Primero, porque no es posible configurar el estatuto constitucional vulnerado cuando la regla de la objeción de conciencia solo nace de modo reflejo en el artículo 19, numeral 6° de la Constitución, en una circunstancia no comunicable a la libertad de asociación. Segundo, porque el Tribunal Constitucional no puede crear exenciones de ley. Tercero, porque es una cuestión de legalidad sortear que el ejercicio de la objeción de conciencia regulada en el artículo 119 ter del Código Sanitario solo alcanza a los prestadores individuales regulados en el Libro V de dicho Código y no a los prestadores institucionales. Cuarto, que los efectos colaterales de estas exenciones generarían expectativas de derechos que harían de la generalidad de la ley una excepción bajo el mero arbitrio de la voluntad colectiva de las asociaciones. Quinto, porque las instituciones no tienen conciencia. Sexto, porque solo algunas instituciones tienen ideario. Séptimo, porque los valores de esos idearios pueden ser defendidos constitucionalmente mediante la aplicación indirecta de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Esto es esencial para garantizar que los derechos de sus miembros no sean sometidos a un abuso institucional de corte autoritario. Octavo, que una objeción de conciencia aplicable a las instituciones requeriría un conjunto amplio de regulaciones, en circunstancias que la objeción de conciencia es un mero ejercicio omisivo de algunas de ellas. Noveno, que el activismo de las instituciones que desean impetrar la objeción de conciencia orgánica las aproxima a un ejercicio de desobediencia de la ley en el marco del propósito de reformularla, lo que las excluye de la dimensión subjetiva del mero objetor. Décimo, porque hay países como Francia que permite la
objeción de conciencia institucional, pero reguladas por la ley y no como dimanación de la libertad de conciencia, y solo aplicables para aquellas que no reciben subvenciones estatales de ningún tipo. Undécimo, porque su reconocimiento afectaría derechos de terceros que deben ser especificados por el legislador. Así, por ejemplo, los de la propia paciente, arriesgando una atención segura y conforme al respeto de su consentimiento. También de las Instituciones de Salud Previsional que deben financiar prestaciones que hacen parte del contenido del plan de salud de cada persona y que pueden terminar siendo excluidos por la modalidad de los planes, por ejemplo, los cerrados dejando al asegurador sin la posibilidad de cumplir un contrato. O de los propios prestadores, que se arriesgan a configurar una falta de servicio o un actuar negligente dependiendo el modo en que evolucione la objeción. O de los propios profesionales, que confrontados con sus instituciones pueden ver lesionada su propia conciencia. O del propio estado que puede derivar en un amplio régimen de descoordinaciones. Duodécimo, porque el Tribunal Constitucional no puede repetir sentencias (como la Sentencia Rol 3016) creando expectativas de derecho al margen de toda regulación del legislador, debilitando la fuerza argumentativa de su propia jurisprudencia;
7th.Que, delimitadas las razones del rechazo de estos dos Ministros, cabe por último, constatar el efecto jurídico del estado de la inconstitucionalidad declarada por esta Magistratura en cuanto sus alcances sobre algunas de las modalidades de objeción de conciencia. La mayoría que estuvo por acoger estas objeciones, solo las mantuvo en lo relativo a especificar la objeción de conciencia ampliada a todo el personal que directamente ingresa al pabellón quirúrgico e interviene en la interrupción del embarazo, pero ajena a los actos preparatorios y posteriores al mismo. Además, acogió la eliminación de la invocación de conciencia como una facultad exclusivamente personal, en lo que estimamos la mal llamada objeción de conciencia institucional. Y, finalmente, acogió la objeción de conciencia en tratamientos de urgencia solo de la causal de violación, puesto que aún con plazos estrechos la mayoría estima que hay posibilidad de derivación. No ocurriría lo mismo en el caso de la primera causal que deriva en el riesgo de vida de la madre, por constituir una flagrante vulneración a la ética médica;
8th.Que, en fin, sirvan todo este conjunto de cien considerandos iniciales para estimar que todas estas supuestas inconstitucionalidades, por los argumentos conceptuales reflejados, por los criterios explicados y por su aplicación a las diversas modalidades de objeción impugnadas, carecen de todo sentido normativo y que nos llevan a sostener la constitucionalidad de toda la regulación de la objeción de conciencia.
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INFORME SOBRE NORMAS Y CRITERIOS GENERALES EN RELACION AL GASTO ELECTORAL Y SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS EN CASO DE INFRACCIÓN.
1. De conformidad con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 20.870 (D.O. 16 de noviembre de 2015) se introdujo un nuevo inciso séptimo del art. 60 de la Constitución estableciendo como nueva causal de cesación en el cargo de diputado o senador la siguiente:
"Cesará en su cargo el diputado o senador que haya infringido gravemente las normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral, desde la fecha que lo declare por sentencia firme el Tribunal Calificador de Elecciones, a requerimiento del Consejo Directivo del Servicio Electoral. Una ley orgánica constitucional señalará los casos en que existe una infracción grave. Asimismo, el diputado o senador que perdiere el cargo no podrá optar a ninguna función o empleo público por el término de tres años, ni podrá ser candidato a cargos de elección popular en los dos actos electorales inmediatamente siguientes a su cesación.".
Esta noción, no es extraña a la Constitución de 1980 –coherente con su modelo presidencialista reforzado-, que ha mantenido un sistema de prohibiciones parlamentarias, las que “constituyen las limitaciones a que están sujetas determinadas personas para ser elegidos o desempeñar cargos parlamentarios en virtud de la actividad que se encuentran desarrollando o de realizar determinadas labores específicas […] con el objeto de asegurar su probidad, independencia, y respetabilidad en el ejercicio del cargo…”8. Entre dichas prohibiciones se encuentran las causales de cesación.
2. En este contexto cobra relevancia los dispuesto en el D.F.L Nº3 de abril de 2017 que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley núm. 19.884 sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral que en su artículo 2º dispone:
“Art. 2.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por gasto electoral todo desembolso o contribución avaluable en dinero, efectuado por el precandidato en lo que corresponda, el candidato, un partido político o un tercero en su favor, con ocasión y a propósito de actos electorales.
8 Cfr. con detalle Nogueira, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo II. Legal Publishing, Thomson Reuters, 2013: p.
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Investigación Análisis Crítico Creatividad
Sólo se considerarán gastos electorales los que se efectúen por los siguientes conceptos:
a) Todo evento o manifestación pública, propaganda y publicidad escrita, radial, audiovisual o en imágenes, dirigidos a promover a un candidato o a partidos políticos, cualquiera sea el lugar, la forma y medio que se utilice. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en las normas del párrafo 6º del título I de la ley Nº18.700.
b) Las encuestas sobre materias electorales o sociales que encarguen los candidatos o los partidos políticos, durante la campaña electoral.
c) Derechos de uso o arrendamiento de bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento de los equipos de campaña o a la celebración de actos de proselitismo electoral.
d) Pagos efectuados a personas que presten servicios a las candidaturas.
e) Gastos realizados para el desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos y de las personas que presten servicios a las candidaturas, como asimismo para el transporte de implementos de propaganda y para la movilización de personas con motivo de actos de campaña.
f) El costo de los endosos y los intereses, el impuesto de timbre y estampillas, los gastos notariales y, en general, todos aquellos gastos en que haya incurrido por efecto de la obtención de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha en que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 47.
g) Gastos menores y frecuentes de campaña, tales como la alimentación de personas, mantención de vehículos o de las sedes u otros similares. Estos deberán ser declarados detalladamente y no podrán exceder el diez por ciento del límite total autorizado al candidato o partido político. Será responsabilidad del administrador electoral mantener la documentación de respaldo o justificarla debidamente en conformidad a la letra b) del artículo 37 de esta ley.
h) Gastos por trabajos de campaña, proporcionados por personas con carácter voluntario, debidamente avaluados de acuerdo a criterios objetivos.”.
3. Adicionalmente, se establecen dos criterios para la determinación temporal del gasto electoral:
a) se entenderá por período de campaña electoral aquél comprendido entre el día que venza el plazo para declarar candidaturas y el día de la elección respectiva, es decir, un lapso mayor al período de campaña;
b) se considerarán gastos electorales los efectuados en dicho período, independientemente de la fecha de contratación o pago efectivo de dicho gasto, y aun cuando se encuentren pendientes de pago.
4. Como presupuesto de las conductas sancionadas se establecen multas en caso de infracción a los límites del gasto electoral:
“Artículo 6.- El candidato o partido político que exceda el límite de gastos electorales, calculado de conformidad con lo dispuesto en los artículos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal, de acuerdo a la siguiente escala:
a)El doble del exceso en la parte que no supere el 10%.
b)El triple del exceso en la parte que supere el 10% y sea inferior al 25%.
c)El quíntuple del exceso en que hubiere incurrido, en la parte que supere el 25%.
Dicha multa se expresará en unidades de fomento.
La multa será aplicada por el Director del Servicio Electoral.”.
5. Con todo, la propia ley establece una serie de prohibiciones relativas a las personas autorizadas a realizar aportes, su nacionalidad, la naturaleza de su función ejercida por
ciertos funcionarios, lo relativo a las donaciones en especie o dinero, como se detalla en las siguientes normas:
“Artículo 24.- Prohíbense los aportes de campaña electoral provenientes de personas naturales o jurídicas extranjeras, con excepción de los efectuados por extranjeros habilitados legalmente para ejercer en Chile el derecho a sufragio.
Artículo 25.- Se prohíbe a los precandidatos y candidatos efectuar, con ocasión de la campaña electoral, y fuera de lo dispuesto en el artículo 2, erogaciones o donaciones en dinero, o en especies, en favor de organizaciones o de personas jurídicas o de personas naturales distintas de su cónyuge o parientes.
Artículo 26.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el título V de la ley Nº18.603, así como en el párrafo 2º de este título, los precandidatos, los candidatos y partidos políticos no podrán recibir, directa o indirectamente, aportes de campaña electoral de los órganos de la Administración del Estado, de las empresas del Estado, ni de aquellas en que este, sus empresas, sociedades o instituciones tengan participación.
Artículo 27.- No podrán efectuar aportes para campaña electoral las personas jurídicas de derecho público o derecho privado, con excepción de los que realicen los partidos políticos y el Fisco, en la forma en que lo autoriza la ley.
Se considerará aporte todo desembolso o contribución avaluable en dinero y, tratándose de contratos onerosos, las diferencias manifiestas entre el valor de la contraprestación y el precio de mercado.
No se considerará aporte de personas jurídicas la facilitación gratuita de inmuebles de propiedad de personas jurídicas sin fines de lucro destinados habitual y gratuitamente a encuentros de la comunidad, para la realización de actividades propias de campaña. Este uso deberá ser autorizado por escrito por el representante legal de la entidad respectiva, debiendo enviarse copia de esta al Servicio Electoral por el partido, candidato o sus administradores electorales.
Artículo 28.- Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones.
Del mismo modo, se prohíbe a los funcionarios públicos utilizar bases de datos o cualquier medio a que tengan acceso en virtud de su cargo para fines políticos electorales.
Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, jefes superiores de servicio, jefes de división, jefes de departamento, directores regionales de servicios nacionales, alcaldes o directores de departamentos municipales no podrán, con ocasión del ejercicio de su cargo, ordenar ni incentivar a los funcionarios bajo su dependencia a promover, por medio de aportes o de cualquier modo, a candidatos o campañas electorales.
Las contravenciones a este artículo se considerarán una infracción grave al principio de probidad”.
En este último punto cabe señalar que recientemente la Contraloría General de la República ha publicado el Dictamen núm. 28.3309, que entre otras materias reafirma estas prohibiciones al señalar:
“Las conclusiones anteriores se ven reforzadas, además, por lo prescrito en el artículo 27 de ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, según el cual "Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones".
De lo expuesto, resulta que las autoridades, jefaturas y funcionarios, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, en el desempeño de la función pública que ejercen, están impedidos de realizar actividades de carácter político tales como, entre otras, hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos.
En razón de iguales fundamentos, configura también un ilícito administrativo usar para los indicados propósitos, los recursos públicos, así como los bienes fiscales, municipales o de otras entidades estatales, tal como se precisa en el Capítulo VI de estas instrucciones.
Por el contrario, al margen del desempeño del cargo, las autoridades, jefaturas y funcionarios, en su calidad de ciudadanos, se encuentran habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y realizar actividades de esa naturaleza, siempre que las desarrollen fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios (aplica dictámenes N°s. 16.848, de 2014, y 86.368, de 2016)”10.
6. Cabe precisar los alcances de la norma constitucional de cesación que exige como presupuesto la infracción grave a las normas sobre gasto electoral. Sin perjuicio de las infracciones administrativas y penales previstas en los arts. 29, 30 y 31 de la ley como se explicará, es de conformidad con su art. 34 que se establece que se considera infracción grave conforme a la regla fundamental:
“Artículo 34.- Se considerarán infracciones graves a las normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral, las siguientes:
a) Haber sobrepasado en un veinticinco por ciento el límite al gasto electoral permitido por esta ley, siempre que dicho porcentaje sea superior a cien unidades de fomento.
9 Dictamen núm. 28.330 de fecha 28 de julio de 2017 disponible en www.contraloria.cl
10 ídem.
b) Resultar condenado por los delitos previstos en los incisos primero, segundo y cuarto del artículo 30, del artículo 31 y en el inciso primero del artículo 150 de la ley Nº18.700.
Corresponderá al Consejo Directivo del Servicio Electoral determinar que se ha verificado la infracción señalada en la letra a) precedente.
Cuando el Consejo Directivo determine que se ha verificado una infracción grave, deberá remitir su resolución y los antecedentes al Tribunal Calificador de Elecciones para los efectos previstos en los artículos 60 y 125 de la Constitución Política. Con este mismo objeto, el Consejo Directivo del Servicio Electoral remitirá al Tribunal Calificador de Elecciones las sentencias firmes y ejecutoriadas que condenen a personas por los delitos referidos en la letra b) del inciso primero, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que tome conocimiento de ellas.
El Tribunal Calificador de Elecciones conocerá de estas infracciones graves a través de un procedimiento racional y justo, regulado en la forma que establece la ley Nº18.460, debiendo pronunciar su sentencia previa vista de la causa y dentro del plazo de los diez días hábiles siguientes”.
7. Conforme a la regla anterior, se deben precisar las referencias a las conductas delictivas descritas, así los incisos primero, segundo y cuarto del art. 30 disponen:
“Art. 30.- El que otorgue u obtenga aportes para candidaturas o partidos políticos, de aquellos regulados por esta ley y por la ley Nº18.603, cuyo monto excediere en un cuarenta por ciento lo permitido por la ley, sea de manera individual o en el conjunto de los aportes permitidos, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa equivalente al triple de lo otorgado u obtenido.
Tratándose de aportes otorgados u obtenidos por o de una persona jurídica, con infracción a lo que dispone el artículo 27, se impondrá la pena señalada en el inciso anterior, sin importar el monto del aporte, aplicándose lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal. No obstante, excepcionalmente y siempre que se trate de aportes aislados en los que no hay habitualidad y cuyo monto global sea inferior a cincuenta unidades de fomento, el Servicio Electoral podrá no presentar denuncia o querella respecto de tales hechos, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda.
El ofrecimiento o la solicitud de los aportes sancionados por los incisos anteriores serán castigados con multa equivalente al doble de lo ofrecido o solicitado.
El que utilice los aportes o fondos obtenidos del Fisco, en virtud de lo que prescribe la ley Nº18.603 en una finalidad distinta a la cual están destinados, será castigado con presidio menor en su grado medio”.
Llama la atención el tratamiento de la punibilidad de la persona jurídica conforme al antiguo esquema, por el cual responden sus representantes legales en circunstancias del sistema incorporado por la ley 20.393 que exige adoptar modelos de prevención, así como también el tratamiento opcional del ejercicio de la acción por el Servel.
Por su parte el art. 31 dispone un delito especial para el administrador electoral o general, donde asoma como dudoso que esta norma puede ser título para configurar la causal constitucional referida al diputado o senador, si de conformidad con la regla del art.
36 “Todo candidato a Presidente de la República, a senador o a diputado, deberá nombrar un administrador electoral que actuará como mandatario respecto de las funciones de control de los ingresos y gastos electorales que esta ley le asigna”:
“Art. 31.- El administrador electoral, el administrador general electoral o el administrador general de fondos de un partido político que, a sabiendas, en sus rendiciones de cuentas al Servicio Electoral proporcione antecedentes falsos o certifique hechos falsos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo”.
Finalmente cabe precisar, la norma de remisión al inciso primero del art. 150 de la ley núm. 18.700 orgánica sobre votaciones populares y escrutinios (y que conforme a la ley Nº20.900 era al art. 137 inciso primero) referido al cohecho político:
“Art. 137.- El que en cualquier elección popular, primaria o definitiva, solicitare votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa o cohechare en cualquier forma a un elector, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio, multa de 10 a 50 unidades tributarias mensuales y la inhabilitación absoluta y perpetua para el desempeño de cargos y oficios públicos”.
8. Son de tal envergadura la intensidad y diversa naturaleza de las sanciones (desde cesación en el cargo, inhabilidades y penas privativas de libertad) que se hace necesario dar cumplimiento estricto a los mandatos y prohibiciones contenidos en la ley sobre límite al gasto electoral. En esta perspectiva, se debe tener claridad que gastos quedan comprendido en el amplio concepto legal y sus proyecciones en el monto de los aportes y los límites establecidos. Por otro lado, el control sobre el origen de los aportes también resulta decisivo para evitar zonas de conflictos en relación a las infracciones que se han explicado y el cumplimiento de los deberes de veracidad establecidos.
Panorama actual sobre las enfermedades profesionales en Chile
La Enfermedad Profesional es un concepto jurídico, que apoyado en el conocimiento médico de la etiología o estudio de las causas de enfermedad, establece que una afección determinada es producto de la exposición a uno o varios agentes de riesgo por el ejercicio del trabajo. La diferencia básica entre poseer la condición de Enfermo Profesional es que se activan mecanismos legales de compensación y una cobertura gratuita de por vida en atenciones de salud, para la patología específica originada en el trabajo.
En Chile, la definición de Enfermedad Profesional, data del año 1968 y se encuentra enmarcada en la ley 16.74411 y en el Decreto Supremo 10912 del Ministerio del Trabajo. Ambas consideran como Enfermedad Profesional a aquellas enfermedades causadas directamente por agentes de riesgo relacionados al trabajo.
Con la evolución de la tecnología los procesos productivos han cambiado, así como la promulgación de mejoras legislativas en las condiciones laborales, la adopción de convenios internacionales, la reivindicación de los derechos laborales por parte de los sindicatos, han obligado a la adopción de medidas de protección y prevención para trabajadores y trabajadoras.
Con este cambio de perfil otras enfermedades laborales han tomado protagonismo, como apreciaremos en la siguiente tabla, que muestra el cambio porcentual en el perfil epidemiológico de las enfermedades profesionales acogidas en la Asociación Chilena de Seguridad, en el año 2001 v/s 2012.
11 https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=28650&idParte=
12 https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=9391&idParte=
Investigación Análisis Crítico Creatividad
Grupo de patologías 2001 2012
Músculo- esquelético 16,46% 44,44%
Salud Mental Sin registro 19,34%
Dermatológicas 20,29% 2,19%
Audiológicas 10,71% 5,57%
Respiratorias 35,37% 9,98%
Otras 17,18% 18,48%
Tabla 1: Distribución porcentual por grupo de patologías de casos calificados como enfermedad profesional por ACHS en los años 2001 y 2012. Fuente: Gerencia de Salud ACHS.
Como podemos apreciar en la tabla N° 1, el perfil epidemiológico de las Enfermedades Profesionales reconocidas cambió, existe un aumento de las consultas que corresponden a patologías Músculo-Esqueléticas y de Salud Mental. Esto lleva a redefinir el rol de la unicausalidad para estudiar y calificar enfermedades en las que existe más de una causa.
Este cambio de perfil epidemiológico también se refleja en la estadística de consultas por posible enfermedad profesional realizada el año 2015, publicada y agrupada por la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) en el Informe Anual de Estadísticas de Seguridad Social del año 201513.
Grupo de patologías Consultas por posible Enf. Profesional ( n= 36.554)
Músculo- esquelético 60%
Salud mental 23%
Dermatológicas 4%
Audiológicas 2%
Respiratorias 2%
Otras 8%
Tabla 2: Distribución de consultas por posible Enfermedad Profesional (n° de DIEP) en las mutualidades (sin ISL) el año 2015. Fuente SUSESO, 2015.
Podemos ver que las principales causas de consulta por probable Enfermedad Profesional fueron las patologías musculo-esqueléticas, seguidas por las de Salud Mental, cubriendo aproximadamente un poco más del 80% de los casos que llegan a consultar a alguna de las tres mutualidades privadas (ACHS, IST, Mutual de la C.Ch.C.).
Cuando hablamos del paradigma de la Enfermedad Profesional, nos referimos al marco conceptual que distingue a un subgrupo variado de enfermedades adquiridas y que son causadas como consecuencia a la exposición a un agente de riesgo por el ejercicio del trabajo.
Este paradigma, está basado en el conocimiento médico, que reconoce el estado de enfermedad asociado a un agente generador de daño que debe estar presente en los lugares de trabajo. Pero la
13 http://www.suseso.cl/wp-content/uploads/2015/01/Estad%C3%ADsticas-de-Seguridad-Social-2015.pdf
diferencia fundamental que existe entre La Medicina Clásica y la Medicina del Trabajo, radica en que la elaboración del concepto Enfermedad Profesional es una definición jurídica asumida por el país.
Cada país, en su soberanía, definirá la metodología y patologías que considerará enfermedades profesionales, lo que implica que no existe una definición internacionalmente válida, lo que implica que las estadísticas entre países no son comparables si no consideramos la variabilidad de la legislación local.
LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES EN CHILE
La OIT señala que a pesar del sufrimiento y las enormes pérdidas que provocan las enfermedades profesionales, éstas permanecen casi invisibilizadas en relación a la atención que tienen los accidentes laborales (OIT, 2013). Por ejemplo, se estima que las enfermedades ocasionadas por el trabajo matan seis veces más trabajadores que los accidentes del trabajo en el mundo (ILO, 2011).
En el mismo sentido, se indica que en los países industrializados las muertes provocadas por accidentes relacionados con el trabajo exhiben una disminución, mientras que las muertes por enfermedad profesional van en aumento (OMS/OIT, 2005).
La OIT además define a las enfermedades profesionales como aquellas enfermedades que son contraídas como resultado de la exposición a factores de riesgo derivados del trabajo14 . Esta definición de carácter general ha sido operacionalizada de diversas formas por los países dependiendo de sus contextos legales y sistemas de aseguramiento contra este tipo de contingencias.
De hecho, se señala que el concepto de enfermedad profesional corresponde en rigor a una definición legal y no médica15.
En Chile, la Ley N° 16.744 establece como enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte. Por ende, en nuestro país la definición es más restrictiva que en otras latitudes en que también se considera como enfermedad profesional las relacionadas con el trabajo16.
Además, otras variables que dificultan la comparación internacional en el ámbito de las enfermedades profesionales son la estructura económica de cada país, el grado de conocimiento y
14 ILO. (1996). Recording and Notification of Occupational Accidents and Diseases: An ILO Code of Practice. Geneva:
International Labour Office.
15 EUROGIP. (2015). Reporting of occupational diseases: Issuesand good practices in five European countries. Zimmer, S., & Höffer, E. M. (2009). The challenge of occupational diseases in developing countries: exemplary observations and good practice proposals from a cycle of seminars in four continents. International Journal for Social Security and Workers Compensation (IJSSWC)
16 Las enfermedades relacionadas con el trabajo tienen múltiples causas, en que los factores laborales juegan un rol en conjunto con otros factores de riesgo en el desarrollo de este tipo de enfermedades (WHO, 2015).
entrenamiento de médicos que realizan diagnósticos y la generosidad de los beneficios del seguro, entre otras.
Teniendo en mente las anteriores limitaciones, Chile se inserta dentro de la comparación internacional realizada por EUROGIP17. Los países seleccionados son Alemania, Dinamarca, España, Francia e Italia y su criterio de inclusión fue la diversidad de esquemas de aseguramiento y la disponibilidad de estadísticas.
En la legislación chilena, la definición de relación causal directa, es considerada una condición sin equa non para configurar la presencia de una enfermedad profesional. Esta condición aplica perfectamente a los agentes de riesgo ocupacional clásicos, como el plomo, sílice, asbesto, entre otros, donde es posible establecer una relación unicausal entre el agente y la patología. En otras palabras, las Enfermedades Profesionales causadas por agentes químicos, podrían considerarse como entidades nosológicas per se o relacionadas con el ambiente laboral.
Lamentablemente, la situación se complica para aquellas patologías de origen multicausal o que responden a agentes de riesgo que son imposible de cuantificar, como ocurre en Trastornos Músculoesqueléticos y Neurosis Ocupacionales. Otra de las dificultades, en estos casos, consiste en que es muy difícil la demostración de un factor causal único suficiente frente a la presencia de enfermedad, existiendo muchas veces otros factores laborales que contribuyen al establecimiento del estado de enfermedad.
Por último esta definición no considera la susceptibilidad de género e incluso individual frente a determinados agentes de riesgo.
La importancia de esta definición tiene impacto en la calidad y cantidad de enfermedades profesionales que se acogerán como tal y quienes percibirán los beneficios y compensaciones otorgadas por los seguros relacionados al Trabajo.
La OIT, consciente de este problema, ha elaborado pautas18 de análisis para la creación de un listado de enfermedades profesionales donde enfoca la atención principalmente al hecho de exponerse al riesgo.
Describe opciones que se ofrecen a los Estados Miembros para identificar y reconocer las enfermedades profesionales, tres tipos de sistemas:
- Sistema de Listas: Con un número fijo de patologías consideradas Enfermedad Profesional y que no requiere mayor análisis para su calificación. Para este sistema, ya se conocerían los riesgos
17 EUROGIP es una organización encargada de investigar temas relacionados con la seguridad y salud en el trabajo en Europa.
18 Identificación y reconocimiento de las enfermedades profesionales: Criterios para incluir enfermedades en la lista de enfermedades profesionales de la OIT. Reunión de expertos sobre la revisión de la lista de enfermedades profesionales (Recomendación núm. 194) (Ginebra, 27-30 de octubre de 2009)
