Roj: STSJ AR 149/ ECLI: ES:TSJAR:2020:149

Roj: STSJ AR 149/2020 - ECLI: ES:TSJAR:2020:149

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Zaragoza

Sección:1

Fecha:24/02/2020 Nº de Recurso:47/2020 Nº de Resolución:97/2020

Procedimiento:Recurso de suplicación

Ponente:MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA Tipo de Resolución:Sentencia

Sentencia número 000097/2020 Rollo número 47/2020

M.

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a: Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 47 de 2020, interpuesto por la parte demandante D. Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 29 de octubre del 2019, siendo demandado "GENERAL MOTORS ESPAÑA S.L.U." en materia de despido. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfonso contra General Motors España SLU, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº dos de Zaragoza, de fecha 29 de octubre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alfonso contra la empresa Opel España SLU debo declarar y declaro procedente el despido del actor de fecha de efectos 25.07.2018 impuesto por la demandada."

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1º.- El demandante Alfonso , cuyas circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Opel España SLU desde el 23.03.1981, con la categoría profesional de técnico de mantenimiento, nivel 5 C, y percibiendo un salario de 46.984,23 euros brutos anuales, incluida la parte proporcional de las pagas extras y sin inclusión de conceptos variables. La retribución del actor por conceptos variables correspondiente a los 12 meses inmediatamente previos a su despido fue de 822 euros brutos.

2º.- El actor ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa de la demandada desde 1998, en representación de Asociación de Cuadros, Mandos y Profesionales de General Motors España (Acumagme).

3º.- El horario de trabajo del Sr. Alfonso era de 07:45 horas a 16:12 horas (turno central), teniendo su puesto de trabajo en el Grupo de Soporte Técnico de Carrocerías así como asignado para su desempeño el ordenador GST-3.

4º.- El día 20.06.2018, a las 07:25 horas, Alfonso se encontraba en la empresa demandada utilizando el ordenador asignado GST-3. El actor, desde dicho terminal, comenzó la operación de descarga del programa de nombre GF51TM122 sobre la CPU del Autómata Programable Contrologix(*) que controla la máquina de la línea de producción existente en el Departamento de Transportadores PLC TM122. Esta acción, para poder realizarse, implicó la parada de ejecución del programa indicado así como de la propia instalación, pasando de RUN a PROGRAM, circunstancia de la que el programa avisaba previa y adecuadamente al operador indicándole que dicha descarga implicaba la parada de la instalación.

Una vez realizado el proceso de descarga del programa GF51TM122 sobre aquella CPU -ordenada desde el terminal GST3 por parte del actor, el mismo programa pregunta si se desea volver la CPU al modo RUN -volviendo así en ese caso la máquina a funcionar-, dando la opción de SI o NO, resultando que el Sr. Alfonso contestó NO, quedando así la instalación en modo PROGRAM, paralizada, afectando a la electrovía de laterales 20/06.

La parada de la instalación PLC TM122 apareció como aviso de avería, momento en que el personal de la empresa que allí se encontraba, entre ellos el propio actor, fueron llamados para averiguar qué ocurría y solucionar el problema de la parada. Entre 6 y 12 personas se dedicaron a ello.

La instalación no se puso en condición de trabajo hasta que, después de distintas operaciones, se volvió a cargar el programa desde el ordenador de la línea (distinto al del ordenador GST-3) y se puso la CPU en modo RUN, lo que tuvo lugar a las 08:46:21 horas.

El Sr. Alfonso en ningún momento comunicó a la empresa ni a sus compañeros de trabajo que intentaban volver a poner en marcha la máquina que su conducta de carga de programas sobre la CPU de la instalación realizada desde su propio ordenador podía haber sido la causa de la parada o que él había intervenido en su normal funcionamiento.

Ante estos hechos, los responsables del mantenimiento del área de Carrocerías procedieron a analizar el motivo de la parada, para lo que revisaron el protocolo de PMC, solicitaron explicaciones al fabricante y se entrevistaron con los empleados involucrados, entre ellos el actor, que dijo desconocer las causas de la avería, si bien reconoció haber estado en dicho día y en aquellos concretos momentos usando su ordenador GST-3. Con sus resultados, en fecha 06.06.2018 la empresa demandada entendió que procedía el inicio de expediente contradictorio de despido disciplinario. Durante su tramitación, el Sr. Alfonso dio diferentes explicaciones sobre lo que había estado haciendo el día y hora de la parada de la instalación con su terminal GST-3, llegando a reconocer que estaba intentando descargar en su ordenador el programa del PLC TM 122 y que no sabía si cargó el programa desde su ordenador al PLC TM 122.

5º.- El día 25.07.2018, la empresa demandada notificó al actor carta de despido disciplinario. Se da íntegramente por reproducida la misma, obrante en autos como documento nº 1 acompañando a la demanda. 6º.- El día 20.06.2018 el actor no tenía orden de servicio ni instrucción alguna para operar o realizar actividad de ningún tipo en relación con el PLC TM122. Por razón del puesto de trabajo y departamento en el que se encontraba destinado, el Sr. Alfonso tampoco tenía competencia para trabajar sobre el PLC TM122.

7º.- El Sr. Alfonso conoce el funcionamiento del software de los autómatas. Trabaja con sus programas de manera habitual, además de ser formador de nuevos empleados en cuanto a su manejo.

8º.- Se dan íntegramente por reproducidos los datos sobre la electrovía de laterales 20/06 recogidos en el doc. 3 del ramo de prueba de la parte demandada.

9º.- Con anterioridad al despido que nos ocupa, el actor nunca había sido sancionado por la empresa demandada.

10º.- En fecha 24.05.2018 Opel España SLU había iniciado procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para modificar la estructura y calendarios de mantenimiento de la empresa. Alfonso participó en el mismo por su condición de representante legal de los trabajadores siendo asimismo parte afectada por su condición de Técnico de Mantenimiento a la que le iba a resultar de aplicación la indicada modificación sustancial de condiciones laborales.

11º.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 26.07.2018, habiéndose celebrado el acto, sin avenencia, el día 01.08.2018."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La empresa "General Motors España S.L.U." (en adelante "GM") notificó al Sr. Alfonso su despido

disciplinario el 25/7/18. El trabajador impugnó esa decisión mediante demanda donde solicitó que se calificara como despido improcedente con derecho a indemnización de 178.282'61 euros o readmisión laboral. Turnada al juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza, recayó sentencia desestimatoria de fecha 29/10/19.

El actor ha recurrido con amparo en los apdos a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Se pide a la Sala la nulidad de la sentencia de instancia, alegando que contraviene las previsiones del art. 24 CE en relación con los arts. 97 LRJS, 225 LEC y 238, 240 y 287 LOPJ. Tales infracciones se fundamentan alegando que en la resolución impugnada se dice que los hechos determinantes de la sanción impuesta al trabajador se produjeron fuera de la jornada laboral de éste y que tal extremo intentó acreditarse por la demandada mediante su prueba documental nº 10, la cual no figura en autos, lo que se considera de gran relevancia por cuanto dicha prueba "es el único elemento del que puede inferirse que el trabajador, a la hora de realizar la operación informática de la que se le acusa, estaba fuera de su jornada laboral, elemento fundamental para que la juzgadora establezca el juicio de valor sobre el dolo del trabajador en su actuar". Así pues, el recurso entiende que es sustancial que conste en autos el indicado documento, ya que, de otro modo, no puede articular la revisión fáctica del tercer hecho declarado probado en cuanto al horario de trabajo propio del actor, lo que ocasiona indefensión.

Para ver hasta qué punto está fundada esta petición de nulidad que se dirige a la Sala haremos mención a varios momentos del desarrollo de la fase procesal seguida en instancia.

- En el acto del juicio las partes propusieron diversas pruebas, entre ellas la documental de la empresa, la cual incluía con el nº 10 "fichajes de entrada a planta del empleado Alfonso en día 20 de julio de 2018".

- Dictada sentencia desestimatoria y entregados los autos al letrado del actor para formalizar el recurso, éste presentó escrito ante el juzgado indicando que dicho documento no obraba en autos, por lo que pedía se acordase la incorporación del mismo al proceso con suspensión del plazo para formalizar recurso.

- Se acordó de conformidad con esta petición por providencia de 11/11/19.

- La empresa formuló alegaciones en las que manifestaba que la cita de dicho documento entre los enumerados en la relación de su prueba documental era un error y, además, irrelevante, ya que existía conformidad de las partes procesales, por reconocimiento del propio actor, de que éste se hallaba presente en la empresa a las 7'25 horas del 20/6/18, momento en que se produjeron los hechos determinantes de su

despido.

- El juzgado dictó providencia el 18/11/19 acordando alzar la suspensión del plazo para tramitar del recurso de suplicación.

- Esa providencia fue recurrida en reposición por el letrado del actor, insistiendo en la relevancia del documento en cuestión por ser la única prueba de esa naturaleza de la que podía deducirse si en el momento de realizar los hechos determinantes de su despido el Sr. Alfonso estaba o no dentro de su jornada laboral, precisando que la carta de despido no indicaba que estuviera fuera de la misma, admitiendo, no obstante, que "Es cierto, como no puede ser de otra forma, que se conoce que el trabajador estaba a las 7'25 horas del día 20 de julio de 2018", pero negando que su jornada de ese día fuera de 7'45 a 16'12 horas. Insistió por ello en la necesidad de reconstruir los autos y en la suspensión de plazos para formalizar recurso.

- La empresa impugnó ese recurso afirmando que la providencia de 18/11/19 no vulneraba ningún precepto, reiterando que la mención al documento nº 10 de su ramo de prueba había sido erróneo y rechazando abiertamente que ella hubiese podido hacerlo desaparecer, ya que la grabación del juicio no permitía apreciar tal conducta ni, tras el examen de la prueba documental llevada a cabo en el acto del juicio por el letrado de la parte actora, hizo éste ninguna observación relativa al extremo al que ahora tanta relevancia atribuye, destacando por último que el documento nº 9 de la demandada sí fue aportado y muestra el registro de jornada habitual del actor.

- Por auto de 13/12/19 se desestimó el recurso de reposición de referencia, indicando que, si bien el documento objeto de polémica fue reseñado dentro de la prueba documental de la empresa, no constaba que físicamente se llegase a aportar y añadía: "la sentencia se dictó, por otra parte, sin que esta juzgadora precisara de lo que en su contenido, en su caso, pudiera aparecer, es decir, que ninguno de los hechos probados que en ella se reflejan

tuvo como base aquel -hasta ahora, inexistente- documento, entendiéndose éstos acreditados por la restante prueba practicada (documental, pericial, testificales...), junto con la consideración de hechos no controvertidos en algún caso".

Visto el devenir del proceso, no aprecia esta Sala ninguna causa de nulidad de las actuaciones. Una notable precisión hemos de remarcar para tomar esta decisión: por un lado, la jornada que tenía el actor el día 20/6/18, que la magistrada dice se debió desarrollar entre las 7'45 y 16'12 horas y el recurso cuestiona, y, por otro, la constatación de que la presencia del Sr. Alfonso en la empresa el citado día a las 7'25 horas y la actuación seguida por él en ese momento y los que le siguieron, lo cual no es discutido por nadie. Así las cosas, lo único que cabría cuestionar es el horario laboral del trabajador, lo que, caso de constar el documento de continua referencia, permitiría decir que la jornada laboral de ese día no era la indicada en la sentencia impugnada, pero no pondría en duda el resto de los hechos producidos el 20/6/18 ni la intervención que en ellos tuvo el Sr. Alfonso . Por tanto, basta con no tomar en consideración para decidir el presente recurso el primer inciso del tercer hecho declarado probado, donde se indica que los hechos de referencia tuvieron lugar fuera de la jornada del actor, sin que proceda nulidad alguna de las actuaciones procesales. La decisión contraria nunca podría ser admisible, aunque sólo fuera por el mero hecho de que en el acto del juicio el letrado del actor no formuló ninguna protesta por la ausencia de tal documento, lo que pudo constatar en el examen de la prueba aportada de contrario. Adicionalmente la nulidad de actuación no resulta decisiva para resolver una vez que contamos con lo manifestado por la juzgadora de instancia en su auto de 13/12/19.

Desestimamos el primer motivo de recurso, por las razones indicadas y en aplicación de las reglas sobre derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tutelado en el art. 24.1 CE.

TERCERO.- La revisión del relato fáctico solicitada a la Sala comienza por pedir que se añada en él que la empresa se rige por convenio colectivo propio del año 2018.

Se desestima, ya que no es preciso que conste como hecho declarado la existencia de una norma convencional debidamente publicada, como es el caso presente.

CUARTO.- También se solicita rectificar la retribución del actor recogida en el primer hecho declarado probado, diciendo en su lugar que "La retribución del trabajador de la última mensualidad trabajada consistía en el devengo salarial de 4.219,02€, con inclusión de todos los conceptos retributivos y prorrateo de Pagas Extraordinarias. La retribución por conceptos variables extraordinarios de esa mensualidad fue de 1,00€ por premio de sugerencias y de 258,00€ por H. Turno Productivo F.S. (FOLIO 66), cantidad a la que debe añadirse la suma de 1.017,13€ devengados en concepto de PRIMAS VARIABLE ANUAL devengada en la mensualidad de febrero de 2018 (FOLIO 70) ascendiendo el monto mensual a la suma de 4.044,16€ ".

Los documentos a los que nos remite este punto del escrito de suplicación muestran la liquidación de nómina correspondiente al mes de julio de 2018 con unos devengos de 4219,02 euros con prorrata de pagas extra, de los cuales 418'23 euros por premio de sugerencias (folio 66); liquidación de nómina del mes de febrero de 2018 por devengos de 4.297'18 euros, de los cuales una prima variable individual de 1017'13 euros (folio 70). Dejamos constancia de estos datos objetivos, para su posterior análisis jurídico.

QUINTO.- Respecto al octavo hecho declarado probado se formulan estas peticiones:

A- Añadir este texto: " En el cuadro de afecciones de la avería electrovía de laterales del día 20/06 resuelta que en el lateral completo izquierdo (pág. 7 de la carta de despido) la capacidad teórica de producción de 43 unidades (coches/hora) de todo el cuadro horario, de 27 horas expuestas, sólo en 5 horas se ha cumplido ese objetivo". De la lectura del documento citado en apoyo de la indicada revisión solo se deduce de manera directa que por " avería electrónica de laterales 20/06 en lateral izquierdo" había una capacidad de producción de 72 unidades entre las 7 y 9 horas y sólo se produjeron 30 unidades y en "lateral derecho" una capacidad de producción de 72 unidades y una producción real de 20 unidades en la franja horaria antes indicada. No se deduce de modo directo nada más. La revisión se desestima.

B.- A continuación el recurso indica que según la carta de despido la producción teórica de 60 horas/coche sólo se cumple una hora de cada 24 y que el programa de 60 coches entre las 8 y 9 horas no se cumple nunca, además de otros datos sobre producción.

La carta de despido se da por reproducida en el quinto hecho declarado probado. Se desestima la revisión. C.- También se propone la adición de datos sobre la denominada "falta de laterales".

Sigue esta revisión la tónica de las anteriores: No se deduce de modo directo de la documental citada en su apoyo ni cabe apreciar su relevancia.

Le damos la misma respuesta que en los casos anteriores y por iguales razones.

E.- Añadir que "La producción total del miércoles, día de la parada parcial, supera la producción de 12 turnos de los 20 turnos de los días consecutivos al mismo".

Estos documentos a los que se refiere el recurso fueron explicados en el acto del juicio por el perito de la demandada, sin que su lectura permita interpretarlos de forma directa en la forma que pide el escrito de suplicación.

F.- En la misma línea que en los casos anteriores se dice debe quedar constancia de que "En la producción mensual de laterales, de 21 días consecutivos, el día 20 superó la producción en más de 10 días ".

No podemos acoger este texto pues en nada afecta a los hechos enjuiciados en este proceso, que se desarrollaron de modo concreto a partir de las 725 del 20/6/18, no en otras distintas de esa jornada laboral. G.- Por iguales razones a las que acabamos de indicar se desestima la última revisión del octavo hecho declarado probado que se dice debería haber tenido este contenido: "En el detalle de producción de la Línea 54 resulta que la producción total del miércoles, día de la parada parcial, solo es superado en producción en 8 días de los 21 días productivos."

SEXTO.- Se pide añadir un nuevo hecho declarado probado que exprese, por un lado, que la letrada que impugna el recurso del Sr. Alfonso depositó ante notario en nombre de la empresa el 1/8/18 un ordenador portátil de determinadas características afirmando que era el utilizado habitualmente por el actor y que el 11/7/19 ya había depositado ante ese mismo notario dos tarjetas de memoria que, según la depositante, correspondían a unos determinados controladores y números de tarjeta.

En orden a defender la relevancia de esta adicción se indica que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia no se ha basado en la reconstrucción de los hechos sino en " una serie de materiales" que la empresa puso a disposición de su perito a través de una notaría después de producidos los hechos determinantes del despido.

Se opone el escrito de impugnación de recurso destacando que en el informe pericial practicado en el acto del juicio a su instancia quedó constancia de que la dirección de nave de carrocerías ya procedió en el mismo momento de producirse la comisión de los hechos al análisis de los elementos informáticos a los que ahora alude el recurso, los cuales fueron confirmados posteriormente mediante prueba pericial.

Esta última indicación es cierta, según vemos en el párrafo del cuarto hecho declarado probado en relación con la carta de despido que se da por reproducida, por lo que la revisión propuesta no resulta relevante, máxime cuando también figura como hecho declarado probado que el actor reconoció en el juicio que había descargado " programa en su ordenador el día y hora en cuestión"(fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada), por lo que no hay sombra alguna de la manipulación de ese ordenador realizada por la empresa.

SÉPTIMO.- El sexto motivo de suplicación indica, literalmente, que " solicita la revisión de hechos con referencia a la práctica de la pericial". La idea que se desarrolla bajo ese título es que la prueba pericial practicada a instancia de la empresa no resulta fiable, pues el técnico que la llevó a cabo realizó los análisis requeridos para su informe mucho después de producirse los hechos enjuiciados, cuestionando también el ordenador y las tarjetas de memoria analizadas al igual que la mecánica operativa seguida por aquél, en función de todo lo cual se concluye que ni ésta ni ninguna otra prueba contradice la versión de los hechos dada por el trabajador en el expediente disciplinario que le fue instruido y que lo verdaderamente sucedido fue que, cuando el Sr. Alfonso afirmaba que quería descargarse el programa que cita el cuarto hecho declarado probado, lo que realmente quería decir es que lo quería guardar en su propio ordenador " para trabajar con él (UPLOAD),ahora bien, lo que en realidad pasó es que hubo un error y en lugar de hacer un UPLOAD se hizo un DOWNLOAD, tal como afirma el perito". Sigue diciendo el recuso que el trabajador " no se percató de la parada del sistema en la creencia de que había realizado la primera de las operaciones que no implicaba parada alguna siendo incierto que el trabajador confirmara la parada puesto que no se percató en ningún momento hasta que fue avisado por sus superiores de la avería".

El motivo que ahora es objeto de examen no puede acogerse. En primer lugar porque, si en él se indica que su propósito es revisar los hechos declarados robados, no concreta qué extremo del relato fáctico quiere rectificarse ni cómo quedaría su hipotético texto. Por otra parte, no consta que en fase de conclusiones planteara las objeciones que ahora se exponen; el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada reseña la posición sostenida en la instancia por la parte actora, indicando que el demandante mantuvo la involuntariedad de los hechos que se le imputaban pues lo que hizo fue "descargar el programa GF51TM122 para compararlo con otro con el objeto de mejorarlo ya que le habían dicho que tenía fallos", mientras ahora alega

que esa descarga no era tal sino que lo que hizo hacer fue guardar dicho programa en el propio ordenador del recurrente. Por último, todas las manifestaciones indicadas no pueden pasar por alto el conjunto de datos que incorpora el cuarto hecho declarado probado en función de prueba no solo pericial sino también documental y testifical, de las que queda claro que no puede admitirse la existencia del error del que habla el escrito de suplicación.

OCTAVO.- Cuestiona el recurso el salario que debe atribuirse al Sr. Alfonso , para lo cual se invocan los arts. 26, 56, 3.1 b) y 81 ET en relación con el convenio colectivo de "GM", precisando que ese salario debe determinarse en función del promedio de ingresos en el año anterior al despido, ya que a lo largo de ese periodo hubo oscilaciones, de tal manera que debemos considerar la prorrata de la prima variable individual abonada en febrero de 2018 en aplicación del art. 61 del convenio colectivo de "GM". De ahí deduce que el salario a considerar es de 4.30378 euros mensuales (421902 como nómina de junio de 2018 más 8476 euros como prorrata mensual de prima variable individual); subsidiariamente, el salario sería 404416 euros mensuales (421902 euros como nómina de junio de 2018, más 8476 euros prorrata de la indicada prima, menos 25862 como horario de turno productivo menos 1 euro como premio de suplencia).

Conforme hemos visto en el cuarto fundamento de derecho de esta sentencia, el devengo salarial del mes de junio de 2018 fue de 421902 euros, a los que cabe añadir como prorrata de prima variable 8476 euros, resultando la total mensualidad de 430378 euros, cantidad superior a la resultante de computo del salario derivado de los 46.98423 euros anuales que indica el primer hecho declarado probado (386171 euros mensuales). Damos así aplicación a la jurisprudencia aplicada en torno a esta cuestión, de la que es exponente la STS 14/6/18 (RCUD 414/17):

" La STS invocada a efectos de contraste recuerda que el problema abordado ya ha sido unificado en las SSTS 17 julio 1990 , 13 mayo 1991 (rec. 977/1990 ), 30 mayo 2003 (rec. 2754/2002 ), 27 septiembre 2004 (rec. 4911/2003 ) y 11 mayo 2005 (rec. 5737/2003 ). Resumiendo su doctrina expone lo siguiente:

el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004".

NOVENO.- Bajo la invocación de los arts. 24 CE, 97 y 105.2 LRJ, 209 LEC y 248.3 LOPJ se dirigen a la sentencia de instancia cuatro críticas distintas, si bien no todas ellas se relacionan con esos preceptos:

1ª) La primera crítica mantiene que existe indefensión por haberse introducido en juicio hechos distintos a los contemplados como causa de despido en la extinción contractual controvertida en este proceso, entendiendo por tales hechos novedosos que el horario del recurrente el 20/6/18 fuera de 745 a 1612 horas.

Ya ha quedado suficientemente aclarado al hilo de la nulidad de actuaciones procesales pedida en recurso qué aconteció con la prueba referida a este extremo como también que dicho horario no lo vamos a tomar en consideración.

2ª) La segunda crítica consiste en "introducción, en los hechos probados, de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo", entendiendo por tales varias indicaciones que figuran en el cuarto hecho declarado probado, cuales son: en su párrafo primero la frase "...circunstancia que avisaba previa y adecuadamente al operador" y en su párrafo quinto "...El Sr. Alfonso en ningún momento comunicó a la empresa... que la instalación realizada desde su propio ordenador podía haber sido la causa de la parada o que él había intervenido a su normal funcionamiento".

El recurso indica que tales expresiones suponen "elementos subjetivos y valorativos en los antecedentes de hecho condicionando con ello el signo del Fallo sin la debida valoración", pero no es así en modo alguno. La sentencia ofrece datos que permiten apreciar que la empresa tenía instalado un sistema de alerta que avisaba de forma visible al actor de que la descarga del programa que estaba llevando a cabo suponía la parada en la ejecución de ese programa, como también nos señala el silencio del trabajador cuando se le preguntó por la

posible causa de la parada de dicho programa. Nada hay de predeterminante del fallo en esas indicaciones, lo que sí se hubiera producido en caso de haber hecho afirmaciones de distinta índole tales como recoger en hechos probados que la conducta del Sr. Alfonso era sancionable con el despido.

3ª) La tercera crítica de la que habla este motivo de recurso sostiene que la sentencia impugnada es insuficiente en los hechos que declara probados, por cuanto el octavo de ellos indica que da por íntegramente reproducidos los datos sobre la electrovía de laterales.

La indicada expresión no supone insuficiencia fáctica alguna y, de haber sido de otra forma, su corrección se debería articular como ampliación del relato fáctico, lo que, de hecho, se ha intentado.

4ª) La última crítica a considerar se refiere a la manifestación del fundamento de derecho tercero en el punto que recoge que "el actor tomó la decisión de trabajar con el software de un autómata de otro departamento, fuera de su jornada de trabajo, de forma oculta en todo momento, sin finalidad conocida, útil ni clara...".

Se dice al respecto que, si la juzgadora de instancia reconoce a continuación que el actor procedió a descargar desde su propio ordenador un programa informático, no cabe decir que esta actuación fuera oculta, como también dice que, manifestando la juzgadora que se desconocen los motivos por los que el actor actuó como lo hizo, no se puede decir que tal actuación fue dolosa.

Manifiestamente rechazamos la existencia de ningún tipo de incongruencia. La juzgadora de instancia ha dado respuesta en su sentencia a la pretensión de la parte actora (existencia de despido improcedente), no ha resuelto nada distinto o ajeno a lo planteado en demanda, que es exactamente lo que implica incurrir en incongruencia. En realidad el recurso parece que se refiere no tanto a la existencia de incongruencia como a la falta de coherencia, que es algo claramente distinto, pero es lo cierto que no lo llama así y que, incluso en el supuesto de haberlo hecho, tampoco podríamos acoger esa desviación procesal, pues es evidente que cuando se habla de una actuación oculta no quiere decirse necesariamente que se actúe cuando nadie ve a su autor sino que basta con que éste busque la ocasión en que no se conozca el contenido de su conducta. De igual modo puede apreciarse una conducta dolosa (es decir, realizada conscientemente) aunque se desconozca la finalidad perseguida por su autor.

Se desestima el tercer motivo de recurso.

DÉCIMO.- Muy extenso es el cuarto motivo de recurso, que se apoya en los arts. 54.2, 56, 3.l b, 82 ET, 24 CE y el Anexo IV del convenio colectivo aplicable, si bien no hay un examen individualizado de las razones por las que deberían apreciarse tales infracciones, particularmente la del art. 24 CE, sobre el que no hay mención. Lo que hace este motivo es una exposición de conceptos jurídicos abstractos tales como la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza, la mala fe, la fidelidad y la lealtad laboral, la deslealtad, la culpa, el dolo, etc. A continuación se defiende que la conducta dolosa del actor que ha sido apreciada por la juzgadora de instancia no existe en este caso y con el propósito de defender esa afirmación se abordan cuatro cuestiones: 1ª) La actuación del trabajador fuera de su jornada laboral. De nuevo se insiste en que esa jornada no era la recogida en el tercer hecho declarado probado.

Nada más tenemos que añadir respecto a cuanto hemos indicado repetidamente sobre este extremo. 2ª) Se rechaza que el Sr. Alfonso tuviera una actuación anónima, conforme a lo alegado en el anterior motivo de recurso.

Estando ya analizado que el que la juzgadora de instancia haya descrito la actuación del Sr. Alfonso no supone ningún hecho predeterminante del fallo ni puede negarse la realidad de tal proceder, carece de razón de ser insistir sobre ello.

3ª) También se rechaza que la actuación del recurrente pueda considerarse dolosa, en función de lo alegado en el tercer motivo de recurso.

Volviéndose a defender que la actuación del recurrente solo supuso un simple error, que el informe pericial de la empresa es cuestionable y afirmándose una serie de hechos que ni constan en hechos probados ni se han intentado revisar (como que la parada del proceso productivo consecutivo a la descarga del programa informático realizada por el Sr. Alfonso solo afectó a un almacén de abastecimiento de piezas a la línea de producción que siempre tiene un estocaje previo), resulta que tales argumentos no enervan las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia.

4ª) Por último se cuestiona el perjuicio producido para la empresa. Se dice sobre este particular que el sistema productivo no fue afectado en absoluto por la conducta del trabajador "y solo el sistema auxiliar se produjo una bajada de alimentación que no provocó parada por falta de piezas", lo que no supuso el perjuicio grave del que habla el convenio aplicable para poder calificar como falta muy grave una conducta que se define en estos

términos: "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo, en cualquier otro lugar".

Claramente este planteamiento hace supuesto de la cuestión; esto es, prescinde de lo declarado probado para deducir unas consecuencias de unos hechos que carecen de soporte probatorio.

UNDÉCIMO.- La realidad resumida y resultante de los hechos declarados probados en que a las 7,25 horas del día 20/6/18, el Sr. Alfonso utilizó un ordenador de la empresa para proceder a la descarga de un determinado programa que controla la máquina de las líneas de producción del departamento de transportados. Para poder ejecutar esa descarga tuvo que proceder a parar la ejecución del programa y desconectó la instalación, lo que fue indicado por el propio programa. Terminada la indicada descarga, el mismo programa preguntó si se debía volver a iniciar la marcha de la instalación, lo que el recurrente rechazó, por lo que la instalación se mantuvo paralizada y afectó a la denominada "electrovía de laterales 20/06". Al producirse la indicada paralización el sistema informó de tal circunstancia como si se tratase de un aviso de avería, por lo que se llamó al personal presente para averiguar lo sucedido y solucionar el problema, lo que ocupó a más de 6 personas, entre ellas el Sr. Alfonso , quien omitió informar de la descarga del programa indicado y de la posible relación que ello pudiera tener en la paralización de la instalación, pese a que era conocedor de esa relación causal, puesto que el sistema había advertido que la descarga realizada por él paralizaba la ejecución del programa como también había preguntado si, una vez terminada esa descarga, se podía volver a activar el programa, a lo que el Sr. Alfonso contestó que no.

La descarga del programa indicada no guardaba ninguna relación con la actividad que tenía que realizar el Sr. Alfonso y éste conocía el funcionamiento del equipo con el que procedió a la descarga, ya que utilizaba con habitualidad los programas de la empresa y era formador de nuevos empleados para su manejo.

De todo lo cual se deduce que ha existido una manifiesta transgresión de la buena fe contractual, de entidad suficiente para justificar el despido, por cuanto hubo una conducta claramente malintencionada desarrollada en tres momentos: al detener el programa sin necesidad, al no reiniciarlo y al ocultar la causa de esa detención, no pudiendo desconocer que ese proceder era claramente perjudicial para la empresa. Adicionalmente, se produjo el consiguiente perjuicio por la paralización productiva y el esfuerzo que se tuvo que destinar a averiguar la causa de esa paralización.

DUODÉCIMO.- Tales hechos tienen encaje en el art. 54.2.d) ET, que considera causa justificada de despido

disciplinario "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". Igualmente tiene encaje en la conducta que el convenio que antes hemos transcrito califica como falta muy grave.

En cuanto a la jurisprudencia la STS de 8/2/18 (RCUD 1121/15) puso de relieve que:

"... se impone recordar que según jurisprudencia reiterada la calificación de conductas a los efectos de su subsunción en el art. 54 ET (RCL 2015, 1654) no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la formulación de criterios generales, aplicables fuera del ámbito en que se ha producido ( SSTS 04/02/2016, rcud 1630/2014 (RJ 2016, 971 ) y 24/04/2018, rcud 2218/2016 (RJ 2018, 1862) , entre otras)".

Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como mecanismo de unificación jurisprudencial. Instrumento que no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución depende de las apreciaciones que en cada caso se hagan teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que no es susceptible de unificación doctrinal, tarea, que estaría condenada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable".

Por su parte la STS de 27/6/18 (RCUD 962/17) ha dejado sentado que " El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Por cuanto antecede se desestima el recurso, ya que los hechos concretos enjuiciados en este proceso abocan a considerar la procedencia del despido del recurrente por transgresión de la buena fe contractual.

DÉCIMOTERCERO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza el recurrente (art.235.1 LRJ).

En atención a lo expuesto, F A L L O

Desestimamos el recurso de suplicación nº 47/2020 interpuesto por D. Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 29 de octubre de 2019, dictada en autos nº 578/2018, correspondiente a juicio promovido por el hoy recurrente contra "General Motors España SLU".

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".