UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TRABAJO DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: INSUFICIENTE PROTECCIÓN A LA TRABAJADORA EN PERÍODO DE
LACTANCIA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
Autor:Sr. José Alberto Jerez Masaquiza Tutor: Ab. Mg. David Narváez Montenegro
CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
A cada uno de mis maestros por haberme impartido sus cátedras enriquecidas de conocimientos, en especial al Ab. Mg. David Narváez Montenegro, tutor de la presente investigación, quien en forma desinteresada presto su apoyo para su culminación.
A Dios todo poderoso, por darme a mis Padres, mi hija y esposa, que con su amor, cariño y respeto, me han apoyado incondicionalmente para formarme profesionalmente en tan prestigiosa Universidad.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, y a sus docentes, que día a día me compartieron sus conocimientos.
ÍNDICE
Certificación Declaración de autenticidad y responsabilidad Dedicatoria Agradecimiento Índice Resumen Ejecutivo Executive Summary
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación ……….………. 1
Situación problémica ……….………..2
Problema científico ……….…..3
Objeto de la investigación ………...3
Campo de acción ………...3
Línea de la investigación ………...3
Objetivos ………3
Objetivo General ………3
Objetivos Específicos ………3
Idea a defender ……….………4
Justificación ……….………4
Metodología a emplear ……….5
Resumen de la estructura ………7
CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: El trabajador en la legislación Ecuatoriana
1. Definición del trabajador…...……….……...9
1.2 Diferencias entre empleado y obrero……….…...10
1.3 Definición de empleador……….……..11
1.4 El Código del Trabajo………....11
1.5 De los beneficios laborales………15
1.6 Principios Constitucionales referentes al trabajo………..17
Epígrafe II: El permiso por lactancia 2.1 Definición………..20
2.2 Historia……….….20
2.3 Situación de la lactancia materna………..23
2.3.1 La lactancia materna en el desarrollo del niño………...24
2.4 La lactancia materna como derecho……….26
2.5 Sanción por no otorgar el permiso de lactancia……….27
Epígrafe III: Terminación de la relación laboral 3.1 Sujetos de la relación laboral……….28
3.2 Causas de la terminación del contrato individual de trabajo……….30
3.2.1 Por las causas legalmente previstas en el Contrato………30
3.3.3. Por la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato….31 3.3.4. Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o
negocio……….31
3.3.5. Por muerte del trabajador o incapacidad permanente y total para el trabajo…….32
3.3.6 Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo………...32
3.4 El Visto Bueno ……….33
3.4.1 Definición………...33
3.4.2 Justificación………33
3.4.3 Por voluntad del Empleador, en los casos del artículo 172, C.T.………...33
3.4.4 Por voluntad del Trabajador. Con Visto Bueno, art.173, C.T………35
3.4.5El Visto Bueno en el Código Orgánico de Relaciones Laborales………...……...35
3.4.6 El no otorgamiento del permiso de lactancia y el Visto Bueno………..36
3.5 Por desahucio……….36
3.5.1Trámite de Desahucio………..37
3.5.2 Normas especiales del desahucio ………..38
Epígrafe IV: Efecto jurídico del no otorgamiento del permiso de lactancia 4.1 El principio del interés superior del menor………...39
4.1.2 Los derechos de la infancia en el Ecuador……….41
4.2 La Declaración de los Derechos del Niño……….43
4.3 El Derecho a la Salud……….……..44
4.4 El derecho al trabajo……….….45
4.5 El principio de la seguridad jurídica……….46
4.6 Necesidad de proteger a la mujer trabajadora en período de lactancia……….49
CAPÌTULO II
MARCO METODOLÒGICO
2.1 Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación………..………..52
2.2 Metodología de la investigación………52
2.3Técnicas……….53
2.3.1Instrumentos de la investigación………..…..………..……..53
2.4 Población y muestra ………..………54
2.5 Interpretación de los resultados de las encuestas aplicadas a abogados de la provincia de Tungurahua………...………..56
2.6 Entrevistas……….66
CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO DESARROLLLO DE LA PROPUESTA………73
CONCLUSIONES………...76
RECOMENDACIONES……….……77 BIBLIOGRAFÌA
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación nace de la detección de una situación problémica, que consiste en la no estipulación en el Código del Trabajo, de una causal de Visto Bueno por el no otorgamiento de la licencia por lactancia a la madre trabajadora, lo que vulnera el interés superior del menor.
EXECUTIVE SUMMARY
This research stems from the detection of a problem situation, which involves no stipulation paid leave in the event of an accident, serious illness of spouse or common-law, and relatives up to second degree of consanguinity, established only for public servant sunder the Organic Law on public Service.
1 Introducción
Antecedente de la investigación
A lo largo de la historia la mujer fue marginada del qué hacer laboral remunerado, sin
concederle el derecho mínimo de participación en el ámbito privado o público. Ciertamente, se
consideró a la mujer como un ser útil únicamente para tareas domésticas y de crianza de los
niños. Sin embargo, con la evolución del derecho positivo, vinieron una serie de innovaciones
que otorgaron beneficios a la mujer en el ámbito social, penal, civil y laboral.
En lo laboral, el movimiento feminista aportó con su lucha a cambiar normas ortodoxas
discriminatorias y machistas. La activista Ketty Mylle fue de las primeras que volcó su lucha
por la reivindicación de la mujer en el ámbito laboral, al proponer al parlamento norteamericano
la necesidad de otorgar más derechos a la mujer trabajadora frente al hombre trabajador,
particularmente en el estado de embarazo y en el período de lactancia. Paulatinamente, las
legislaciones del mundo estipularon permisos por estas dos circunstancias. Siendo éstas, dos
innovaciones jurídicas significativas para los derechos de la mujer. Todo esto en un marco
jurídico que se desenvolvía en base a la naciente segunda generación de Derechos Humanos que
consagraban la protección de personas que resultaban más débiles en comparación de otras que
tenían más fuerza o poder. Fue así como nació la licencia por lactancia, atendiendo no
únicamente el beneficio de la trabajadora madre, si no al interés superior del menor.
Efectivamente, antes de la publicación de la norma que estipulaba la licencia por lactancia, los
hijos en edad de lactancia de las trabajadores madres debían criarse sin el principal alimento
para un niño de meses de nacido: la leche materna. En el Ecuador, la licencia por lactancia no
surgió concomitante al nacimiento del el Código del Trabajo, si no que el debate legislativo
comenzó a gestarse a mediados de los noventa.
Sin embargo de ser consagrada la licencia por lactancia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano,
al legislador se le pasó por alto establecer medidas que garanticen el ejercicio pleno de este
derecho. Ciertamente, muchos empleadores no han otorgado la licencia por lactancia por la
falta de medidas rígidas que les obliguen a cumplir con este derecho. Desde el principio las
sanciones fueron económicamente reducidas. De hecho que no existió nunca una medida directa
de protección al periodo de lactancia, sino que, desde su aparición, la sanción por su
incumplimiento se acopló a las sanciones establecidas por el Código del Trabajo en caso de
violación a cualquiera de sus disposiciones; estableciéndose antes del dos mil, una sanción de
hasta dos salarios mínimos vitales, hasta llegar a la actualidad, con una sanción que puede llegar
2 Situación problèmica
El permiso por lactancia se encuentra establecido en el artículo 155 del Código del trabajo,
derecho que consiste en ocupar laboralmente los servicios de la madre trabajadora hasta seis
horas diarias en caso de que su hijo sea menor a un año de edad, pero la remuneración debe
comprender el valor de ocho horas diarias. Este hecho, indudablemente ocasiona molestia en
muchos empleadores, quienes han visto la forma de eludir este derecho. Efectivamente, la
norma jurídico laboral ecuatoriana, es incompleta, ya que establece el derecho en sí, pero existe
una anomia en cuanto al establecimiento de medidas que garanticen su ejercicio, sin aguardar
retaliación o chantaje patronal.
Si bien en el Ecuador existe disposición expresa de hacer cumplir este derecho por parte de las
Direcciones del Trabajo, no existe una indemnización fuerte en beneficio de la madre
trabajadora, que motive al empleador a otorgarle las dos horas de permiso para la lactancia;
permiso que las legislaciones del mundo han consagrado en atención a lo declarado por la
Organización Mundial de la Salud, respecto a la importancia que tiene para un menor de seis
meses la leche materna. Además, hay que considerar que este derecho no se estableció en
atención al beneficio único de la madre trabajadora, si no en atención principalmente del menor.
No hay que olvidar, que el Ecuador forma parte de Convenios Internacionales en los que se
garantiza el interés superior del menor, principio que se encuentra positivisado en el artículo 11
del Código de la Niñez y de la Adolescencia; y que consiste en que los derechos de los menores
prevalecen sobre otros derechos, y que los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas
necesarias para su ejercicio.
Indudablemente, al no establecer una efecto económico significativo para el empleador, a éste
se le torna fácil no otorgar el permiso de lactancia a sus trabajadoras madres; más si la
consecuencia más significativa le haría pagar en el peor de los caso una cantidad de hasta
doscientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, debiéndose mencionar, que en la
práctica hay sanciones económicas impuestas que 50 o 40 dólares por ejemplo. Lo que resulta
risible para muchos empleadores. Cantidad que aparte no es para la trabajadora si no para el
Estado. Esto obliga al autor de este perfil de tesis a emprender en un trabajo de investigación
que proponga una medida que garantice el derecho de lactancia a la madre trabajadora, y evitar
abusos laborales por parte de ciertos empleadores, causados por una anomia en el Código del
3 Problema Científico
El Código del Trabajo al no estipular como causal de Visto Bueno el no otorgamiento del permiso por lactancia a la madre trabajadora, vulnera el principio del interés superior del menor.
Objeto de Investigación Derecho Laboral
Campo de acción
Permiso de lactancia como causal de Visto Bueno
Identificación de la línea de Investigación Seguridad Industrial, Social y relaciones laborales
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de ley Reformatoria al Código del Trabajo, que estipule como causal de Visto Bueno, el no otorgamiento de la licencia por lactancia a la madre trabajadora, para garantizar el principio del interés superior del menor.
Objetivos Específicos
- Fundamentar científicamente el significado del permiso por lactancia como forma de garantizar el interés superior del menor.
- Establecer los efectos de la anomia del Código del Trabajo, respecto al no otorgamiento del permiso por lactancia a la madre trabajadora, como causal de Visto Bueno.
4 Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley Reformatoria al Código del Trabajo, que estipule como causal de Visto Bueno el no otorgamiento del permiso por lactancia a la madre trabajadora, se garantizará el principio del interés superior del menor.
Variable dependiente
El no otorgamiento del permiso por lactancia a la madre trabajadora como causal de Visto Bueno
Variable independiente
Garantizar el principio del interés superior del menor
Justificación
5
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.
Metodología de la investigación
Dentro de la metodología que se aplicará en la presente investigación será: • Métodos:
_ El método deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados como válidos para llegar a una conclusión de tipo particular de nuestra investigación.
_ El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para llegar a conclusiones generales de la investigación.
_ Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos. El método analítico consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual la investigación.
_Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por el análisis, cuando se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja resultados ajenos a la realidad.
6
.
Técnicas La Observación: Es una técnica que consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, tomar información y registrarla para su posterior análisis.
La observación es un elemento fundamental de todo proceso investigativo; en ella se apoya el investigador para obtener el mayor número de datos.
Observación Directa y la Indirecta: Es directa cuando el investigador se pone en contacto personalmente con el hecho o fenómeno que trata de investigar. Es indirecta cuando el investigador entra en conocimiento del hecho o fenómeno observando a través de las observaciones realizadas anteriormente por otra persona.
La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más amplios del universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas.
La Entrevista: Mediante un diálogo directo a ciertos empleadores, se determinará al parecer de los mismos respecto al problema identificado y a la posible solución al mismo.
.
Instrumentos de la investigación.Los instrumentos que se utilizó en la presente investigación son:
7 Resumen de la estructura
La estructura manejada en la elaboración del presente estudio, seguía inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encausado de la manera más precisa el tema central de estudio. Esta tapa se halla fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el trabajador en la legislación ecuatoriana, la terminación del contrato individual de trabajo, el periodo de lactancia y los efectos jurídicos de la situación problèmica. El segundo capítulo comprende el marco metodológico y planteamiento de la propuesta, presenta la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados particularmente en la investigación de campo, el cual se integra por la exposición de motivos, considerados y la estructura del cuerpo central. Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
8
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama y su legalización correspondiente en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada maestrante con su aporte intelectual de tiempo y económico, dándole el carácter de viable.
9 CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: El Trabajador en la legislación ecuatoriana
1.1 Definición de trabajador
El Código del Trabajo en el Art. 9 define al trabajador de la siguiente forma: La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero1.
Según la Ley de Seguridad Social, para los efectos de la protección del Seguro General Obligatorio, se considera trabajador:2
a. Es trabajador en relación de dependencia el empleado, obrero, servidor público, y toda persona que presta un servicio o ejecuta una obra, mediante un contrato de trabajo o un poder especial o en virtud de un nombramiento extendido legalmente, y percibe un sueldo o salario, cualquiera sea la naturaleza del servicio o la obra, el lugar de trabajo, la duración de la jornada laboral y el plazo del contrato o poder especial o nombramiento; b. Es trabajador autónomo toda persona que ejerce un oficio o ejecuta una obra o realiza regularmente una actividad económica, sin relación de dependencia, y percibe un ingreso en forma de honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otra retribución distinta al sueldo o salario;
f. Es menor trabajador independiente toda persona menor de dieciocho (18) años de edad que presta servicios remunerados a otras personas, sin relación de dependencia, por sí misma o en asociación con otras personas de igual condición;
El concepto de trabajador es aquel que se aplica a todas las personas que ejercen algún tipo de trabajo o actividad remunerada. En muchos casos también puede ser usado en sentido general para designar a una persona que está realizando un trabajo específico
1 Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2014). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito
2Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2014). Ley de Seguridad Social. Corporación de
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independientemente de si está oficialmente empleado o no. La condición de trabajador es una de las más importantes para el ser humano como individuo ya que a partir del trabajo y del desempeño de una actividad definida es que puede no sólo subsistir si no también poseer identidad, sentirse útil y desarrollar habilidades particulares. La figura del trabajador es una de las más antiguas dentro de las sociedades humanas, quizás la que siempre estuvo independientemente del tipo de sociedad de la que se tratara. El trabajador puede ser cualquier persona que desempeña un trabajo o una actividad regular dentro de una sociedad, pero no es hasta el siglo XVIII que tal concepto va a comenzar a ser relacionado casi de manera exclusiva con el sector obrero y con los sectores más humildes pero más abundantes de la sociedad: el pueblo llano. A los trabajadores se oponen desde entonces los empleadores, los dueños de los recursos socioeconómicos y todos aquellos sectores de la sociedad que por contar con un importante caudal monetario, no necesiten ejercer un trabajo diario y regular.
1.2 Diferencias entre empleado y obrero
Empleado es la persona que se desempeña en un cargo determinado realizando tareas sobresalientes, desarrolladas en una oficina con cualidades intelectuales y la cual recibe un salario a cambio.
Obrero esun trabajador manual asalariado, conocido también como operario.
Clasificación de los Obreros:
1. Obrero calificado es el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar sus labores.
11 1.3 Definición de empleador
Empleador es la persona natural o jurídica, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se le denomina también empresario o empleador3.
Las normas laborales ecuatorianas establecen que el Estado, los gobiernos provinciales, los gobiernos autónomos descentralizados y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se entiende por tales obras no solo las construcciones, sino también el mantenimiento de las mismas y, en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que fuere la forma o período de pago. Tienen la misma calidad de empleadores respecto de los obreros de las industrias que están a su cargo, y que pueden ser explotadas por particulares. También tienen la calidad de empleadores: la Empresa de Ferrocarriles del Estado y los cuerpos de bomberos respecto de sus obreros.
1.4 El Código del Trabajo
El Código del Trabaja es el cuerpo jurídico que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores del sector privado, y también se aplica para ciertos trabajadores que laboran en el sector público sin nombramiento. Generalmente, los trabajadores que ocupan cargos administrativos -a contrato- en el sector público están regidos por la Ley Orgánica de Servicio Público.
El General Gil Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República, y el Dr. Carlos Ayala Cabanilla, Ministro de Previsión Social y Trabajo, suscribieron el Código del Trabajo del Ecuador el 5 de agosto de 1938. En consecuencia, se cumplen cincuenta años de este gran acontecimiento que hizo época como hito del progreso en la justicia social en el Ecuador.
3LEÓNIDAS AGUILAR AGUILAR, (2011), “Derecho laboral, teórico y práctico jurisprudencia”,
12
El autor del proyecto del Código del Trabajo fue el destacado jurisconsulto y literato Miguel Ángel Zambrano, según opinión generalizada, pero también es generalmente aceptado que participaron en su elaboración ya sea como elaboradores o consultores, los destacados juristas Alfredo Pérez Guerrero, Juan Genaro Jaramillo, César Carrera Andrade, Leoncio G. Patiño, Antonio José Borja, Rafael Vallejo Larrea, Néstor Mogollón y Luis Gerardo Gallegos. Y en la Secretaria de los comisionados para elaborar el Código se reconoce la participación de los Drs. José Luis Oquendo y Gregorio Cordero y León, y Srs. Gonzalo Maldonado Jarrín, Alberto Araujo Z., y Lcdo. Jorge Bolívar Flor. Una investigación muy concreta podría darnos mayores nombres y corresponde al movimiento sindical rescatar la memoria de quienes le han servido. Vista General del4to. Congreso Obrero, sesionando en la sala del Colegio Bolívar de Ambato. Julio 20 de 1938. Este Congreso aprobó el Proyecto del Código del Trabajo. En la actualidad el Código del trabajo está en proceso de reforma, pero no contempla una disposición similar a la que contiene la propuesta del presente trabajo de investigación. El Diario el Hoy, detalla los cambios que se avecinan y que los detallamos a continuación:
- Décimos sueldos
La mensualización de los salarios - Sindicatos sectoriales
Las agrupaciones nacionales para todos
Se busca que todos los trabajadores del país pertenezcan a un sindicato, por lo que se crearan sindicatos nacionales por áreas de trabajo.
- Mujer embarazada
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remuneraciones debiéndose sumar las nuevas bonificaciones correspondientes a lo que se ha venido denominando en la historia laboral ecuatoriana como desahucio.
- Renuncias
El proyecto también busca que los trabajadores del sector privado reciban indemnizaciones similares a las de uno del sector público por su renuncia voluntaria. - Minería a gran escala
Cambio en la jornada de trabajo
- Definición del Trabajo
Los sectores informales están incluidos: En el proyecto se cambia el significado de trabajo para incluir sectores previamente excluidos.
- Cargos de confianza
En el proyecto se establece que el no pago de horas extras por altos cargos solamente se limitará a directivos que tengan remuneraciones de más de siete remuneraciones básicas unificadas o más.
-Proveedores externos
Se elimina la obligación de la empresa de tener en sus instalaciones dispensarios médicos, comedores y almacenes; esos servicios deben ser provistos a través de convenios. Tampoco es obligatorio implementar guarderías en las empresas pero ese servicio deberá ser compensado con convenios o reconocido en el salario.
-Trabajo Artesanal
14 -Jubilación patronal
Se sustituye la Jubilación Patronal y la bonificación por desahucio, y se crea la bonificación por terminación de contratos a plazo fijo, plazo excepcional, doméstico e indefinido, que beneficia a estos trabajadores, sin consideración a su tiempo de servicios en la empresa.
-Paro de actividades
Con la propuesta se pretende que la ejecución de este derecho se lo haga sin la entrega de instalaciones y se pueda realizar fuera de las mismas, con el fin de precautelar la integridad de los trabajadores y a su vez evitar que no haya peligro de desmanes o daños en las instalaciones de la empresa o fábrica.
-Trabajos eventuales
El contrato eventual discontinuo cambiará
Para el pago de horas extras, el cálculo se basará en la ley y estas no pueden pasar de las 240 horas laborables al mes, en caso de ser jornadas superiores deberá pagarse lo correspondiente. La afiliación y pago al IESS se acogerá al mecanismo definido para el contrato de jornada parcial permanente.
-Oralidad de los Juicios
El Juicio Ejecutivo Laboral pretende que cuando existan actas transaccionales, de finiquito o de conciliación suscritas ante autoridad competente; resoluciones de visto bueno solicitadas por el trabajador y la razón de no pago de haberes por parte del inspector del trabajo, los documentos sean títulos ejecutivos laborales y que su cobro sea más ágil.
Trabajo remoto
Nuevas modalidades en el trabajo desde casa
15 1.5 De los beneficios laborales.-
Como ecuatorianos tenemos que aprender a conocer más a nuestro país y sus leyes, como trabajadores tenemos que aprender a respetarlas y gozarlas ya que son en beneficio a los que sirven al país día a día.
El trabajador ecuatoriano tiene muchos beneficios, sea empleado u obrero los derechos de los trabajadores a la Seguridad Social son irrenunciables.
En el caso de la Jornada ordinaria es de lunes a viernes con 8 horas diarias y a la semana cuenta con 40 horas.
El trabajador cuenta con beneficios como el del seguro, que es una de las cosas más importante, como el seguro de enfermedad ya que si el trabajador llegaría a sufrir daños de salud en el trabajo el seguro le cubriría los gatos que este conlleve, también está el seguro de embarazo, maternidad y riesgos del trabajo.
Estos seguros hacen que el trabajador se sienta cómodo en el área en el que trabaja y pueda realizar sus labores con confianza ya que nuestro país le brinda los seguros de salud que cubrirán sus gastos en casos de emergencias.
Muy aparte de los seguros otro beneficio que tenemos los ecuatorianos como trabajadores es que a partir del 2014 el sueldo mensual mínimo es de 340 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, aunque hay casos en los que el empleador no esté de acuerdo tiene que pagar esa cantidad como mínimo ya que es para beneficio de la sociedad.
Los sueldos de los trabajadores ecuatorianos tienen muchas variables. Esta el Décimo tercer sueldo o que también es conocido como el bono navideño, este se le otorga al trabajador, este se paga hasta el 25 de diciembre de cada año, se lo paga por medio de la suma de todos los ingresos que haya tenido el trabajador, como el bono, sueldo, horas extras, horas suplementarias y las comisiones, toda esa suma es dividida para los 12 meses del año y el resultado corresponde al valor que se le otorgara como bono navideño. Este bono resulta ser muy beneficiable para aquellos que tienen hijos4.
De igual forma hallamos al Décimo cuarto sueldo bono escolar como un beneficio y lo deben percibir todos los trabajadores bajo relación de dependencia, indistintamente de
4Vásquez Jorge (2010). “Derecho Individual de Trabajo”. Editorial Internacional. Segunda Edición.
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su cargo o remuneración. Y consiste en un sueldo básico unificado vigente a la fecha de pago.
Otro de los beneficios que tienen los trabajadores es el reparto del 15% de las utilidades líquidas del empleador, mismo que se dividirán de la siguiente manera.
- El 10% de dividirá entre todos los trabajadores de la empresa, sin consideración a remuneraciones recibidas por cada uno de ellos durante el período económico correspondiente y que será entregado directamente al trabajador. Para el cálculo de este 10% se tomará en consideración el tiempo de trabajo, sin realizar diferenciación alguna con el tipo de ocupación del trabajador. La cantidad que debe recibir cada trabajador se obtiene multiplicando el valor del 10% de utilidades por el tiempo en días que este ha trabajado, dividido para la suma total de días trabajados por todos los trabajadores. - El 5% restante será entregado a los trabajadores de la empresa, en proporción a las cargas familiares, entendiéndose por éstas al cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, los hijos menores de 18 años y los hijos discapacitados de cualquier edad.
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1.6 Principios Constitucionales referentes al trabajo:
El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios contemplados en el Art. 324 de la Constitución de la República del Ecuador5:
1.- El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. El Estado ecuatoriano tiende a eliminar las siguientes realidades socio-laborales:
-El subempleo: cuando el mercado laboral presenta distorsiones y las condiciones de empleo son precarias. Como consecuencia, los trabajadores afectados no logran acceder a los puestos que deberían ocupar según su formación y experiencia y terminan aceptando trabajar en otros cargos que implican una menor remuneración y prestigio.
- El desempleo: la situación del grupo de personas en edad de trabajar que no tienen empleo aun cuando se encuentran disponibles para trabajar.
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
Esto significa que un trabajador debe aceptar los beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano e internacional, sin hacer valer su deseo de no acogerlos, por beneficiar al empleador. De igual forma son intangibles, es decir que el empleador no puede tocar los derechos del Trabajador para desmejorarlos, sin embargo, cuando se trata de mejorar la situación del trabajador se puede tocar los derechos, por ejemplo, cuando un trabajador que está afiliado a IESS es beneficiado con seguro privado adicional.
3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
Significa que la remuneración del trabajador debe fijarse en observancia al esfuerzo físico y/o intelectual que demande
5 Asamblea Constituyente de la República del Ecuador (2008). Constitución de la República del Ecuador.
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5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente.
De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.
8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.
9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.
10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos.
11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.
13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley.
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potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen
Lo referido en la Constitución de la República se traduce en el principio de la protección al trabajador. Como sabemos, mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, ésta, desde sus inicios históricos ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación bilateral: el trabajador. Así nació precisamente el Derecho del Trabajo; de ahí que históricamente las legislaciones hayan establecido este principio en sus leyes positivas.
La explotación del trabajador que carecía de los medios necesarios para equipararse al poder económico y social que poseía el empleador hizo tomar conciencia de esa desigualdad. Por ello el legislador impotente de encontrar soluciones que eliminaran esta disparidad en la relación contractual creo principios que la compensaran6.
La necesidad de protección histórica de los empleados fabriles y, luego de todos los demás, muestran que el Derecho del Trabajo se origina por una especial necesidad de protección.
El profesor y abogado uruguayo Eduardo Couture estimaba que el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privilegios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. Por ello es que, en esta rama del Derecho se abandona la idea de la igualdad jurídica7.
6Principios Constitucionales del Trabajo.
Extraído:http://www.monografias.com/trabajos-pdf5/principios-del-derecho-laboral/principios-del-derecho-laboral.shtml#ixzz2vzOSGk1a
20 Epígrafe II: Del permiso por lactancia
2.1 Definición
Período de lactancia es el tiempo durante el cual la madre alimenta a su hijo, por medio de leche materna. Se dispone que los tres meses de licencia otorgados después del parto se consideren como el período mínimo de lactancia. Este período podrá ser ampliado por dictamen médico, presentado por la trabajadora a la persona empleadora, hasta por el tiempo que el médico correspondiente determine necesario.
2.2 Historia
El permiso de lactancia tiene varios antecedentes, sin embargo, en este trabajo de tesis se anotan los que el autor considera más significativos. Es así que partimos de un hecho acaecido en un antiguo orfanato de Florencia, donde se celebró una Cumbre mundial con el lema “La lactancia materna en el decenio de 1990: una iniciativa a nivel mundial” a la que asisten representantes de 30 países que respaldan la Convención sobre los derechos de la infancia y firman una declaración de compromiso: Declaración de Innocenti que servirá de referencia para la promoción de la lactancia materna durante muchos años, siendo revisada posteriormente en el 2005.
Consecuencia directa de esta Declaración fue la creación, en 1991, por un lado la red internacional de personas y organismos que trabajan en colaboración con OMS y la UNICEF con la misión, entre otras, de organizar anualmente la Semana mundial de la lactancia materna, y por otro la IHAN - Iniciativa para la Humanización de la Asistencia al Nacimiento y la lactancia ,que busca evaluar la calidad asistencial a madres e hijos en hospitales y maternidades.
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embarazos. En la Cumbre Mundial sobre Mujer y Desarrollo, se apoyó la necesidad de dar facilidades para la lactancia a las mujeres trabajadoras. En 1999, la Conferencia Internacional de la OIT revisó el convenio de Protección de la Maternidad19 que consolidaba el derecho a un permiso pagado por maternidad para todas las mujeres trabajadoras y el derecho a intervalos pagados para amamantar durante la jornada laboral.
La Asamblea de la OMS de 1994, en la resolución 47.5 fijó la duración óptima de la lactancia materna exclusiva en 6 meses y llamó sobre el error de distribuir sucedáneos de leche materna en situaciones de emergencia y propuso recoger datos sobre el crecimiento de lactantes amamantados que sirvieran para elaborar un nuevo patrón de crecimiento.
El Plan Estratégico para la protección, promoción y Apoyo a la Lactancia se presentó en Dublín en 2004 por la Dirección General para la Salud y protección del Consumidor de la Comisión Europea. Este documento reconoce las recomendaciones de la EMALNP y las adapta a la realidad de Europa. En el 2006 la Unión Europea publica las “Recomendaciones Standard para la alimentación del lactante y niño pequeño en la Unión Europea” que constituye una completa guía para la alimentación del lactante y el niño pequeño desde la gestación hasta los 3 años.
La frecuencia y duración de la lactancia materna disminuyeron rápidamente a lo largo del siglo XX. En 1955 se había creado en las Naciones Unidas el Grupo Asesor en Proteínas, para ayudar a la OMS a ofrecer consejo técnico a UNICEF y FAO en sus programas de ayuda nutricional y asesoría sobre la seguridad y la adecuación del consumo humano de nuevos alimentos proteicos. En los años setenta el GAP emite informes donde advierte la preocupación por el problema de la malnutrición infantil derivada del abandono de la lactancia materna e invita a la industria a cambiar sus prácticas de publicidad de productos para la alimentación infantil8.
En 1979 la OMS y la UNICEF organizan una reunión internacional sobre la alimentación del lactante y el niño pequeño. De la reunión sale una resolución llamando a la elaboración de un Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de
8VELAR, Graciela (2001). “Crecimiento y procesos biológicos en el recién nacido”. Editorial Porrúa.
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Leche Materna.10 También se funda IBFAN para velar por el desarrollo de dicho Código. Paralelamente resurge el interés de la comunidad científica por la lactancia materna y son múltiples las investigaciones que se hacen sobre la misma. Empieza a acumularse la evidencia sobre la superioridad de la leche humana para la alimentación del lactante y el niño pequeño. Otros investigadores dirigen sus esfuerzos al estudio de los condicionantes de la lactancia y de los factores que influyen en la elección del amamantamiento y en su duración. Los movimientos sociales (grupos de apoyo a la lactancia materna) y la evidencia científica de que el abandono de la lactancia materna supone un problema de salud pública prioritario en todos los países del mundo empujaron a las instituciones internacionales y nacionales, con la OMS a la cabeza, a poner en marcha diferentes iniciativas.
En 1981 se convocó la 34 Asamblea Mundial de la Salud WHA 34.22 que aprobó el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de Leche Materna compromiso ético que los distintos gobiernos debían adoptar. La lentitud de los gobiernos para transformar en Leyes las recomendaciones del Código llevó a la OMS y el UNICEF a promover reuniones internacionales que promovieran el apoyo a la lactancia materna.
En 1989, la OMS y la UNICEF hace público un comunicado dirigido a los gobiernos: “protección, promoción y apoyo de la lactancia natural. La función de los servicios de maternidad”. En el mismo año las Naciones Unidas adoptaron la Convención sobre los Derechos de la Infancia. El apartado e) del artículo 24 hacía referencia expresa a la necesidad de asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan las ventajas de la lactancia materna y reciban apoyo para la aplicación de esos conocimientos.
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aprender, como los grupos de apoyo a la lactancia materna, protegidas de la publicidad de las casas comerciales.
2.3 Situación de la lactancia materna
El abandono del amamantamiento, como forma habitual de alimentación de los lactantes, puede traducirse en un problema con importantes implicaciones personales, sociales y sanitarias. Su relevancia ha sido destacada por la Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia en diferentes declaraciones. Una dificultad añadida es que no existen registros ni indicadores comparativos sobre lactancia materna, por lo que resulta difícil establecer cuál es la magnitud real del problema. En Sudamérica la fuente más reciente es un estudio impulsado por el Comité de Lactancia Materna de la Asociación Española de Pediatría para Sudamérica realizado en 2007, que recoge de manera uniforme datos de varios países. En este estudio se obtuvo una tasa de duración media de lactancia materna de 3.2 meses. La otra fuente con datos con representación territorial y actualizada corresponde a la Encuesta Nacional de Salud de 2006 para Sudamérica con prevalencia de lactancia materna exclusiva al inicio del 68,4%, del 52,48% a los 3 meses de edad y del 24,27% a los 6 meses. Entre los diferentes países latinoamericanos también existen diferencias en las tasas de lactancia materna. Efectivamente, en la mayoría de países Sudamericanos el período de lactancia se extiende hasta los dos años de edad del niño, estableciendo períodos más largos las Repúblicas de Bolivia, Uruguay y Chile.
2.3La lactancia materna en el desarrollo del niño
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complementarios, hasta un mínimo de dos años9. La Academia Americana de Pediatría recomienda mantener la lactancia al menos durante el primer año.3 El Comité de lactancia de la Asociación española de pediatría coincide en sus recomendaciones con OMS y UNICEF.
Según la OMS y el UNICEF, a partir de los dos primeros años la lactancia materna debería mantenerse hasta que el niño o la madre decidan, sin que exista ningún límite de tiempo. No se sabe cuál es la duración normal de la lactancia materna en la especie humana. Los referentes sobre los términos y características de la lactancia se comprenden desde el contexto cultural de las madres que lactan, de tal forma que los periodos de lactancia se pueden extender tanto como la variabilidad de culturas existentes en el mundo. En el mundo podemos referir casos en donde se considera un acto únicamente de bebés de pocas semanas o meses, así como también se encuentran casos en los que se ha mantenido la lactancia durante varios años.
Algunos estudios antropológicos publicados concluyen que la franja natural de lactancia en humanos se encuentra situada entre los dos años y medio y los siete.
El periodo de lactancia es fundamental para el bebé, pues la leche materna contiene todos los nutrientes necesarios para el desarrollo saludable durante los primeros seis meses de vida y las sustancias que proporcionan la protección contra enfermedades y alergias.
La lactancia también beneficia a la madre, ayudándola a recuperar más rápido el peso, disminuyendo el riesgo de padecer estrés posparto y favorece el vínculo entre ellos. Los beneficios para el bebé están en los nutrientes que contiene la leche: proteínas, azúcar, grasa y casi todas las vitaminas necesarias para su crecimiento saludable. Los anticuerpos maternos hacen que los bebés sean menos propensos a sufrir: otitis; trastornos del aparato respiratorio inferior, como neumonía y bronquitis; meningitis; diarrea; infecciones de las vías urinarias10.
También son menos propensos a padecer el síndrome de muerte súbita. La leche materna es más fácil de digerir, lo que le provocará menos malestares y gases, que un
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bebé alimentado con leche de fórmula. Los beneficios producidos por el periodo de lactancia pueden durar para toda la vida, siendo durante la etapa adulta, menos propensos a padecer diabetes, asma, ciertos tipos de cáncer, que aquellos que no fueron amamantados. También son menos propensos a la obesidad. También favorece el desarrollo cerebral.
La madre se ve beneficiada por el periodo de lactancia, pues aumenta sus niveles de oxitocina, hormona que provoca la retracción de útero materno, reduciendo también el sangrado posparto. Además, el retorno de la menstruación se ve retrasado por la lactancia. La producción de leche involucra un mayor consumo de calorías, por lo que las madres que amamantan recuperan más rápidamente el peso que aquellas que no lo hacen. También puede disminuir el riesgo de desarrollar diabetes de tipo 2, cáncer de mama y cáncer de ovarios.
La importancia de la leche materna se plasma hasta para prevenir enfermedades infeccionas. Ciertamente, la infección que se previene o reduce su frecuencia gracias a la alimentación con leche humana es la gastroenteritis, la más importante por lo menos en países en vías de desarrollo. Esta enfermedad es muy rara en los lactantes que se alimentan sólo de leche humana. La enterocolitis necrosante, por otra parte ocurre con menor frecuencia en los alimentos al seno que en los que reciben leche de vaca. Además la leche materna proporciona protección contra el cólera. Muchos estudios señalan que hay una menor incidencia de infección respiratoria en niños alimentados al seno. Otra razón obvia para mayor incidencia de gastroenteritis debido a la alimentación con fórmulas es la contaminación de botellas y tetillas así como por mal almacenamiento. Por su parte, el botulismo infantil se limita virtualmente a los lactantes alimentados con leche industrializada11.
Según investigaciones españolas la leche materna contiene más de 700 tipos de bacterias. Han utilizado una técnica basada en la secuenciación masiva de ADN para identificar el conjunto de bacterias denominado microbioma.
11LARIZO,Pablo (2004). “Patologías en la neonatología y la pediatría”. Editorial médica panamericana
26 2.4 La lactancia materna como derecho
Con el ánimo de proteger en mayor medida a las madres trabajadoras que se hallan en período de lactancia, el Ecuador ha emprendido en una serie de reformas e inclusiones jurídicas que tienden a proteger este derecho. Efectivamente, La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales aprobada por la Asamblea Nacional establece, entre otros temas, el aumento del periodo de lactancia para empleadas del sector privado, reformando el artículo 155 del Código de Trabajo que establecía que durante un periodo de 9 meses las madres trabajadoras podían gozar de una jornada laboral de 6 horas de trabajo y no de 8. Ahora este tiempo se extendería a 12 meses.
Esta reforma indudablemente tiende a garantizar la protección laboral a las madres trabajadores que se ven obligadas a renunciar porque el empleador no les otorga el permiso de lactancia, ya que como analizamos en temas pasados de esta tesis, la madre que denuncia al empleador tiene más las de perder que las de ganar, ya que al hacerlo, solo se ordenaría al empleador que le otorgue este derecho, pudiendo responder ciertos empleadores con acoso laboral y el desahucio. Por otra parte, la Constitución de la República del Ecuador establece en el artículo 43 la garantía a las mujeres en periodo de lactancia en los siguientes términos12:
1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral. 2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.
4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.
En el código laboral se establece en el artículo 155 el permiso para el período de lactancia y las guarderías, en una disposición que une inexplicablemente ambas cosas, siendo lo lógico separar una cosa y otra en dos artículos independientes. A saber, en el artículo referido se establece lo siguiente: 13“En las empresas permanentes de trabajo que cuenten con cincuenta o más trabajadores, el empleador establecerá anexo o próximo a la
empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de
12 Asamblea Constituyente (2008). Constitución de La República del Ecuador. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito
13 Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2014). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y
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éstos, suministrando gratuitamente atención, alimentación, local e implementos para este
servicio. Las empresas que no puedan cumplir esta obligación directamente, podrán unirse con
otras empresas o contratar con terceros para prestar este servicio. Durante los doce (12) meses
posteriores al parto, la jornada de la madre lactante durará seis (6) horas, de conformidad con la
necesidad de la beneficiaria. Corresponde a la Dirección Regional del Trabajo vigilar el
cumplimiento de estas obligaciones y sancionar a las empresas que las incumplan”.
2.5 Sanción por no otorgar el permiso de lactancia
En la legislación ecuatoriana no existe una sanción específica para el empleador o empleadora que no otorgue a la madre trabajadora el permios de lactancia. Hasta antes del 2008, la sanción impuesta era la establecida en el artículo 628 del Código del Trabajo, en el que se establece una multa de hasta doscientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que será impuesta por el Director Regional del Trabajo.
Sin embargo, desde el 2008, se publicó el mandato 8; cuerpo jurídico que entre otras cosas establece nuevas sanciones para los empleadores que incumplan las normas establecidas en el Código del Trabajo. Efectivamente, las violaciones a sus normas son sancionadas en la forma prescrita en los artículos pertinentes de dicho cuerpo legal y, cuando no se haya fijado sanción especial, el Director Regional del Trabajo impondrá multas de un mínimo de tres y hasta un máximo de veinte sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 95 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Igual sanción se impondrá en caso de violación de las regulaciones del presente Mandato14.
Los jueces y los inspectores de trabajo podrán imponer multas de hasta tres sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general.
Como le expresamos al inicio de este tema, el Código del Trabajo no establece una sanción específica para el empleador o empleadora que no otorgue el permiso de lactancia a la madre trabajadora, por lo que la sanción queda a discreción del Inspector del Trabajo. Sin embargo hay que considerar que las sanciones dispuestas en el artículo
14 Asamblea Constituyente (2008) Mandato 8.
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7 del Mandato 8 son para el Estado, la madre trabajadora perjudicada no percibe ninguna cantidad de dinero; lo que resulta ilógico. Consideremos que una madre trabajadora a la que no se le ha otorgado el permiso de lactancia denuncia al empleador, la consecuencia es lógica: crear entre ella y el empleador o empleadora un mal ambiente laboral, y verse condicionada a que el empleador no le renueve el contrato de trabajo. Es por esta razón, que la mayoría de madres trabajadoras no denuncian este hecho, ya que en todo caso, el que resulta más favorecido es el Estado, ya que el dinero se lleva él.
Epígrafe III: Terminación de la relación laboral
3.1 Sujetos de la Relación Laboral
Los sujetos de la relación laboral es el empleador y el trabajador, dicha relación se formaliza a través de los derechos y obligaciones que estipula, tanto en el contrato individual, como en el contrato colectivo. Se puede establecer, que la relación laboral o las relaciones laborales son aquellas que se establecen entre el trabajo y el capital en el proceso productivo, en esa relación, la persona que aporta el trabajo se denomina trabajador, en tanto que la que aporta el capital se denomina empleador, patrono, empresario o capitalista.
El Dr. Leónidas Aguilar, expresa: “que la relación laboral es el vínculo jurídico que une al empleador y trabajador, todo el tiempo establecido en el contrato, quienes deben cumplir lo que consta en las cláusulas y las normas legales del código de relaciones laborales”15.
De esta definición se puede establecer los siguientes elementos:
1. Voluntariedad, ya que es una elección libre de las dos partes, trabajador y empleador.
15LEÓNIDAS AGUILAR AGUILAR, (2011), “derecho laboral, teórico y práctico jurisprudencia”,
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2. Remuneración, el trabajador recibe del empleador una compensación económica adecuada por prestar sus servicios personales.
3. Dependencia, consistente en estar bajo el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador.
Es menester anotar en este epígrafe que aparte del empleador y trabajador, existen otras personas que participan en la relación laboral, como los representantes del empleador y los contratistas; cabe mencionar que anteriormente en nuestra legislación laboral existía la tercerización de servicios complementarios, la Intermediación laboral y la contratación por horas; disposición legal que venía causando perjuicio en contra de los trabajadores, actualmente se dejó sin efecto con el Mandato Constituyente Nº8 expedido por el pleno de la Asamblea Nacional Constituyente, con lo cual se ha vuelto a reivindicar el derecho de los trabajadores, siendo esta directamente la relación laboral entre el trabajador y el empleador y con esto se ha hecho justicia al derecho de los trabajadores.
Examinando lo dicho, se concluye que la relación laboral existe en base al acuerdo o consentimiento de las partes; por lo tanto, el trabajador presta sus servicios lícitos y personales a cambio de una compensación económica reconocida por el empleador. La mayor aspiración de los trabajadores es conseguir la estabilidad, que contraría la intención de los empleadores de poder remover de los puestos de trabajo a sus empleados , de manera que la legislación con el carácter protector ha procurado evitar que con facilidad un trabajador pueda ser separado de su cargo, ya que las consecuencias generalmente son preocupantes, no sólo para él, sino para su familia, ya que al perder su fuente de ingresos, la estabilidad emocional y social del núcleo familiar se agrava y las dificultades económicas son mayores.
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3.2 Causas de la terminación del contrato individual de trabajo
A continuación se procede a efectuar un análisis a las causas de terminación del contrato de trabajo, el Visto Bueno y el desahucio serán analizados en una numeración especial, en vista dela importancia que tienen en el presente trabajo de tesis.
3.2.1 Por las causas legalmente previstas en el Contrato
Partimos de que en los contratos prima la autonomía de la voluntad, por lo que el art. 169, del Código de Trabajo , establece que se pueden acordar ciertas causas por la que el contrato se termina, y al encontrarse inmerso en alguna de ellas, el contrato termina, y al encontrarse inmerso en alguna de ellas, el contrato finaliza, no se entienda que a través de esta apertura se pueda incluir condiciones que dejen sin protección al trabajador, al contrario, si se las acuerda y por lo tanto incluyen en el contrato , y están en contra de lo que prescribe la constitución lo cual por supuesto se entiende que encierra una nulidad, no puede irse en contra de principios como la estabilidad, pues esta no podrá ser menor al mínimo que garantiza el Código de Trabajo que es de un año.
3.2.2 Por acuerdo de las partes.
Este es un reconocimiento expreso a la autonomía de la voluntad, pues de la manera como se lo suscribe, también puede terminar por encontrarse de acuerdo entre las partes, esta expresión de voluntad por acuerdo conforme entre las partes, es una de las causas admitidas en la generalidad de la doctrina, pues su eficacia para dar por terminado el vínculo jurídico es indiscutible.
3.2.3. Por la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato.
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3.2.4. Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio.
Termina si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio, la muerte del empleador, físicamente termina el contrato de trabajo. En el caso de una empresa con personería jurídica, si fallece el Gerente seguirá la relación laboral con el funcionario que sustituya al empleador fallecido, salvo que se extinga o quiebre la empresa.
De este numeral podemos apreciar claramente que existen tres causas distintas, y son: a) Muerte del empleador. Al morir el empleador, no siempre termina el contrato
de trabajo, pues la actividad puede ser desarrollada aún posterior a su muerte se entendería esta como causal de terminación, siempre que el empleador no tenga sucesores, como una posibilidad, pues de haberlos y no querer seguir con la actividad de la empresa, es tan simple como el hecho que se liquide la misma, lo cual se contempla en el art.193 del Código de Trabajo.
b) Incapacidad del empleador.- Debemos analizar que la incapacidad del empleador puede ser de dos clases, la primera de salud, por resultado de una enfermedad, y la segunda de carácter económico, por incapacidad decretada, por insolvencia, interdicción, enfermedad, toxicomanía, etc., termina el vínculo jurídico siempre que de este no exista un representante legal que deba continuar con la actividad normal de la misma, si lo hubiese , y no quisiera continuar, se presenta el hecho de liquidar la empresa, pero se terminan los contratos por esto no por incapacidad del empleador, sino por liquidación de la empresa.
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3.2.5. Por muerte del trabajador o incapacidad permanente y total para el trabajo.
La muerte termina la relación laboral, y cuando se disminuye la capacidad física para la labor, por enfermedad o accidentes de trabajo, en este último caso si ha sido afiliado deberá optar por la jubilación por incapacidad.
3.2.6 Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo.
El art. 169 que venimos estudiando, establece como una forma de terminar el contrato de trabajo por la presencia de fuerza mayor o caso fortuito, las cuales son tratadas como dos situaciones diferentes, es importante que al estudiar este tema consideremos normas supletorias a la materia laboral, que complementan este tipo de conceptos, y es así que el Código Civil, establece:
“Se lama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir , como naufrago, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
Por lo indicado en el Código Civil entendemos como fuerza mayor aquel imprevisto que no se puede resistir, como fenómenos naturales que el mismo artículo nos indica, y claramente todo aquello que no se puede prever trae consecuencia trágicas como el cierre de un negocio, esto por supuesto acarrea la terminación del contrato de trabajo, pues las actividades puede que se vuelvan muy difíciles de seguirles desarrollando. Caso fortuito, es el evento ajeno a la voluntad del hombre que no ha podido preverse, o en el caso de ser previsto, no puede evitarse, a diferencia de la fuerza mayor puede producirse por el hombre o la naturaleza.
3.3 El Visto Bueno
3.3.1 Definición
33 3.3.2 Justificación
La presentación del Visto Bueno es de importancia para las partes, ya que si bien es verdad que el trabajador tiene derecho a la estabilidad laboral, y el empleador tiene derecho a que el trabajador cumpla sus tareas en un período determinado de tiempo, eso no significa que el empleador o el trabajador cometan inconductas contra la otra parte. Es decir, por el hecho de que el trabajador tiene un contrato escrito, no debe tolerar indisciplina o la vejación a sus derechos. Para eso efectivamente se ideó la alternativa del Visto Bueno, para permitir romper un contrato cuando una parte haya incurrido en actos atentatorios contra la otra parte. El problema, es que en el Código del Trabajo no constan todas las causales que por justicia deben existir, si no que se limita a ciertas inconductas que en la práctica resultan limitadas; por ejemplo, se ha discutido mucho sobre la necesidad de determinar como causal de Visto Bueno la competencia desleal que hace el trabajador al empleador, o la denuncia injustificada que se hace contra el empleador ante el Ministerio de Relaciones Laborales, inclusive, la propuesta del presente trabajo de investigación: el no otorgamiento del permiso por lactancia a la madre trabajadora.
3.3.3 Por voluntad del Empleador, en los casos del artículo 172.C.T.
_ Por faltas repetidas de puntualidad, o de asistencia al trabajo, o por abandono de éste por un tiempo mayor de tres días consecutivos.
_ Por indisciplina o desobediencia graves a los reglamentos internos de trabajo _ Por falta de probidad o por conducta inmoral del trabajador
_ Por injurias graves irrogadas al empleador, su cónyuge, ascendientes o descendientes, o a su representante.
_ Por ineptitud manifiesta del trabajador, respecto de la ocupación o labor para la cual se comprometió.
_ Por denuncia injustificada contra el empleador en el seguro social.
_ Por no acatar las medidas de seguridad, prevención e higiene exigidas por la ley16.
16 Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2014). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y
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Trámite por voluntad de empleador: La petición que se formule debe hacerse con el patrocinio de un Abogado, en la misma forma que una demanda, y tiene que cumplir ciertos requisitos legales y formales. Debe existir un fundamento legal, es decir la comisión de una de estas faltas, que deben ser graves o reincidentes.
En cuanto a los aspectos formales, la Inspectoría del Trabajo requiere a más de justificar la personería del peticionario, que en el caso de empresa o personas jurídicas debe hacerse con el nombramiento respectivo, se exige una certificación del IESS, de estar al día en el cumplimiento de las obligaciones patronales, y últimamente incluso se pide justificar el número de RUC de la empresa empleadora.
Una vez recibida y sorteada la petición, según el art.618,CT, el Inspector del Trabajo notificará al trabajador, concediéndole dos días para que conteste con patrocinio igualmente de un Abogado, para que ejerza su derecho de defensa. Con la contestación del Trabajador o en rebeldía, el Inspector del Trabajo procederá por disposición legal a realizar las indagaciones y a recibir las pruebas que justifiquen desvirtúen los hechos imputados, luego de lo cual debe dictar su resolución motivada, dentro del tercer día, aceptando o negado el Visto Bueno. Si el resultado es favorable, terminará la relación laboral.
3.3.4 Por voluntad del Trabajador. Con Visto Bueno, art.173, CT.
De igual manera el trabajador también puede recurrir a este tipo de trámite y solicitar el VISTO BUENO, para dar por terminadas las relaciones laborales, y obtener una indemnización por tal separación, a costa del empleador culpable de los hechos, en estos casos:
1. Por injurias graves inferidas por el empleador, sus familiares o representantes al trabajador
2. Por disminución o por falta de pago o de puntualidad en el abono de la remuneración pactada.
3. Por exigir el empleador que el trabajador ejecute una labor distinta de la convenida, o cambio de ocupación17.
17 Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2014). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y
