El derecho al trabajo de los servidores públicos y el principio de igualdad

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA:

“EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÙBLICOS Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD”.

AUTOR: AB. RONQUILLO RIERA ORLANDO IVÁN

TUTORES: DR. SAQUICELA RODAS IVÁN PATRICIO

DR. RAMOS SERPA GERARDO, PHD.

AMBATO – ECUADOR

APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo,

Maestría en Derecho Constitucional, declaro que todos los resultados obtenidos

en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado

académico de

MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

, son

absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por

lo que son de mi exclusiva responsabilidad

Ambato, febrero 2018.

________________________

Ab. Ronquillo Riera Orlando Iván

C.I.: 1205993569

DERECHOS DE AUTOR

Yo,

disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad

Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice:

El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual

sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales

y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;

Ambato, febrero 2018

_________________________

Ab. Ronquillo Riera Orlando Iván

C.I.: 1205993569

DEDICATORIA

A mi madre Nelly quien con su esfuerzo y

dedicación supo guiarme y apoyarme en todos

mis proyectos emprendidos.

AGRADECIMIENTO.

INDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA

AGRADECIMIENTOS ÍNDICE GENERAL RESUMEN

ABSTRACT

a) Tema 1

b) Problema que se va a investigar Problema Científico 1 c) Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema 2

d) Línea de investigación 2

e) Objetivo general 3

Objetivos específicos 3

EPÍGRAFE I 4

f) Descripción de la estructura o esquema de contenidos 4

1. El Derecho al Trabajo 4

1.1 Antecedentes 4

1.2 Breve análisis del Derecho al Trabajo según el ámbito internacional.

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1.3 Principios que rigen el derecho al trabajo. 7 1.4 Principales características del Derecho Laboral. 10 1.5 La Regulación del trabajo en la Legislación Ecuatoriana 11

EPÍGRAFE II 13

2.2 Antecedentes 13 2.3 El Principio de igualdad y la no discriminación. 15 2.4 Igual material e igualad formal. 17

2.4.1 La igualdad Formal 17

2.4.2 Igualdad Material 19

2.5 La igualdad como garantía del derecho al trabajo. 20 2.6 La aplicación del principio de igualdad de los Grupos de Atención Prioritaria según el derecho laboral.

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2.6.1 De las mujeres embarazadas. 22 2.6.2 De las personas con discapacidad 24 2.7 Causas para la terminación de un contrato ocasional. 24

2.8 Conclusiones 27

g) La metodología 28

Métodos de Investigación 28

Método Inductivo – Deductivo 28

Método Analítico-Sintético 28

Método Histórico Lógico Técnica

28

28

Análisis de Caso Práctico 29

Antecedentes 29

Fundamento De La Demanda 30

ANALISIS 31

h). PROPUESTA 32

Introducción 32

Cuerpo central 33

i) Conclusiones y recomendaciones 36

Conclusiones 36

Recomendaciones 37

RESUMEN

En el presente trabajo de investigación se abordan situaciones jurídicas sociales sobre el principio de igualdad y su incidencia en el desarrollo del derecho al trabajo en nuestro País.

Lo que se prende es realizar una crítica analítica de nuestra legislación, tomando en cuenta una de las situaciones más recurrentes y de trascendencia en los ejercidos de la administración pública, como es la igualdad formal material y ejercicio de los derechos Entendiendo que el principio de igualdad, es el trato homogéneo a personas que se hallan en situaciones diferentes, aunque haya nacido de un legítimo deseo de proteger la igualdad, en su resultado termina por ser igualmente discriminatorio que distinguir, excluir o restringir el ejercicio de determinado derecho a una persona que se halla en igual situación que otra.

A través de la presente investigación se revisa la incompatibilidad de las normativas vigentes con nuestra constitución, lo cual, al ser analizado desde el aspecto jurídico, permite el desarrollo de nueva doctrina constitucional

ABSTRACT

The present research work tackles social legal situations regarding the principle of equality and its impact on the development of the right to work in our country.

The Objective is to perform an analytical criticism of our legislation, taking into account one of the most recurring situations in the public administration area, which is the formal material equality and exercise of the rights.

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El derecho al trabajo de los servidores públicos y el principio de igualdad b) Problema que se va a investigar, Problema Científico

Uno de los fundamentos que más trascendencia e importancia ha tendido no solo para las ciencias jurídicas, si no las sociales, económicas, culturales, y la sociedad en general, es sin dudar, la aplicación de normas claras que garanticen el pleno desarrollo al derecho al Trabajo.

Tomando como primicia que su práctica en la sociedad, no solo ha permitido que las naciones progresen económicamente, si no que desde los aspectos singulares el derecho al trabajo permite la satisfacción de las necesidades del ser humano y su familia, es necesario que las normas que regulan esta actividad, concuerden con los derechos y principios constitucionales.

Con el propósito de tener noción al problema que se va a investigar se adjuntan los criterios del profesor Trueba Urbina (2003) para quien el derecho al trabajo es: “El conjunto de principios, normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales e intelectuales, para la realización de su destino histórico: socializar la vida humana” (p, 134).

De igual manera Néstor de Buen Lozano (2000) habla al respecto que:

Derecho del trabajo es un conjunto de normas, principios relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación libre, subordinada y remunerada, de servicios personales, y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego mediante la realización de la justicia social (p, 150).

Estos derechos y principios citados por los juristas mencionados se asemejan a lo estableció en el artículo 33 de nuestra constitución la cual menciona que:

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El problema surge cuando en muchos de los procesos administrativos como es la terminación unilateral de los contratos de servicios ocasiones, no se considera el artículo 66 numeral 4 de la norma suprema, en el cual el estado garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, su inobservancia e irrespeto ha permitido que se violente el derecho al trabajo de los servidores públicos regidos por la LOSEP y su Reglamento y de mayor manera a aquellos que pertenecen a lo que la constitución denomina grupos vulnerables. (Personas con discapacidad, mujeres embarazadas, etc.).

Es por esta razón que previo al análisis de un caso práctico ventilado en el pleno de la Corte Constitución ecuatorial, es menester desarrollar y analizar el principio a la Igualdad y el derecho al trabajo, temas que son el pilar de la presente investigación con énfasis a su interacción en la legislación ecuatoriana.

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.

El presente trabajo de investigación se sustentará en el análisis conceptual, critico, jurídico sobre como la inaplicación del principio de Igualdad, vulnera el derecho al trabajo, tomando en cuenta una de las situaciones más recurrentes y de trascendencia en el ejercidos de la administración pública, como es la terminación unilateral de los contratos ocasional, por parte de la autoridad nominadora.

Por la importancia del tema a tratarse en el desarrollo no solo jurídico si no social, se considera relevante el análisis de la sentencia emitida por la Corte Constitucional Ecuatoriana, en la cual se trata la Igualdad y el Derecho al Trabajo, situación que nos permitirá crear un documento de ayuda jurídica que puede servir de guía en la terminación de un contrato ocasional de un servidor público.

d) LINEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

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Diseñar un documento de análisis jurídico sobre la inconstitucionalidad del art. 146 literal f del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público, el cual vulnerar el principio de igualdad formal que poseen las personas con discapacidad y mujeres embarazadas al momento de ejercer su derecho al derecho al trabajo.

•

1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre el derecho al trabajo contemplado en el art. 33 de nuestra Constitución.

2. Ejecutar un estudio legal, al principio de igualdad, material, formal y la discriminación, contemplados en el artículo 66 numeral 4 de nuestra norma suprema.

3. Realizar un análisis crítico y constitucional sobre la aplicación del art. 146 del Reglamento de la LOSEP, en contraste con el principio de igualdad materia y formal de personas con discapacidad y mujeres embarazadas.

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f) DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS:

EPÍGRAFE I

1. El Derecho al Trabajo

El trabajo es la actividad humana mediante la cual el ser humano busca cubrir desde sus necesidades más básicas, así como generar riqueza.

El Derecho del trabajo surge para atender la necesidad de regular jurídicamente la realidad social del trabajo humano, ordenar las relaciones entre trabajadores y empresarios y solucionar los conflictos que se puedan ocasionar como consecuencia de estas relaciones.

Para Urbina (2016) el derecho del trabajo es:

“El conjunto de normas, principios e instituciones que protegen, tutelan y reivindican a los que viven de sus esfuerzos materiales e intelectuales con el propósito de lograr su destino histórico: socializar la vida humana”. (p.3).

Por su parte, Mario de la Cueva (2007) dice que el derecho del trabajo es:

“La norma que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital”. (p.85)

1.1 Antecedentes

El trabajo surgió el día en que el hombre apareció sobre la faz de la Tierra, esto fue la primera senda para el origen del pensamiento y un avance determinante hacia la reflexión del ser humano.

Las primeras normativas laborales surgieron en Europa en los últimos años del siglo XIX, no obstante, a la fecha existen diversos aspectos por regular para terminar finalmente con la explotación del hombre por el hombre.

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apoyaba en la utilización de nuevas máquinas y en la creación de grandes fábricas que, poco a poco, fueron desplazando a los pequeños talleres artesanales, haciendo surgir un proceso de industrialización no conocido hasta entonces.

La regulación de las relaciones laborales comenzó a tener una consideración jurídica especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX.

Las primeras leyes se promulgaron por razones de orden público, políticas o de justicia social (el trabajo infantil, los accidentes laborales, etcétera), que sacudían la conciencia y la sensibilidad social. A la vez, se desarrollaron los sindicatos, que presionaban para mejorar las condiciones de trabajo.

El poder de los empresarios frente a los trabajadores y la falta de unión de éstos provocaban enormes abusos. Todo esto hacía que los trabajadores sufriesen durísimas condiciones de vida; por ejemplo, se comenzaba a trabajar con seis u ocho años, las jornadas superaban las quince horas diarias y en las fábricas las condiciones eran insalubres.

Las personas ya cansadas de los malos tratos y las injusticias que recibían, puesto a que eran obligados a trabajar de 12 a 14 horas diarias sin recibir remuneración justa por el trabajo realizado, en la ciudad de Brodway- Chicago el primero de mayo de 1886 se efectuó una marcha en donde se pedía lo justo para los trabajadores como una jornada de trabajo de ocho horas, con su respectivos descansos, cabe indicar que en esta marcha por la lucha de los derechos de los trabajadores se perdieron muchas vidas, es por esto que se consideró al primero de mayo como el día del trabajo, en memoria de todos los mártires de Chicago que fueron privados de sus vidas por la lucha de sus derechos.

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En 1938, durante el mandato del General Guillermo Enríquez Gallo se promulga el Primer Código del Trabajo, que fue producto de una recopilación de todas las leyes del trabajo existentes

En el Ecuador las constituciones han incorporado paulatinamente disposiciones tendientes a regular las relaciones obrero patrón, así como el principio fundamental en aras de proteger los derechos del trabajador. Nuestra actual Constitución recoge este derecho en sus artículos:

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado. (Asamblea Nacional, 2008, p, 19).

Las disposiciones de la actual Constitución, sigue la línea protectora de las anteriores recoge principios universales de avanzada, con el propósito de reforzar aún más la inviolabilidad de los derechos del trabajador, la aplicación de indubio pro operario, así como la intangibilidad de los derechos, elimino trabajas corruptas que beneficiaban a la clase patronal.

Uno de los ejemplos más claros de esta línea de protección es la eliminación de la tercerización laboral, la cual ha permitido una mejor condición social para los empleados al evitar que los empleadores puedan evitar sus responsabilidades como el pago de bonos decimo sueldo, despido intempestivo, etc. Esta declaratoria la recoge el artículo Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley. (Asamblea Nacional, 2008, p, 162). 1.2 Breve análisis del Derecho al Trabajo según el ámbito internacional.

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La cual fue creada en 1919, como parte del Tratado de Versalles que finalizó con la Primera Guerra Mundial, y reflejó la convicción de que la justicia social es fundamental para alcanzar una paz universal y permanente.

Su Constitución fue formulada entre enero y abril de 1919 por una Comisión del Trabajo señalada por la Conferencia de Paz, que se reunió por primera vez en París y luego en Versalles. La Comisión, administrada por Samuel Gompers, presidente de la Federación Estadounidense del Trabajo (AFL), estaba compuesta por representantes de nueve países: Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Francia, Italia, Japón, Polonia, Reina Unido y Estados Unidos. El resultado fue una organización tripartita, la única en su género con representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores en sus órganos ejecutivos. La OIT realizó aportes significativos al mundo del trabajo desde sus primeros días. La primera Conferencia Internacional del Trabajo en Washington en octubre de 1919 adoptó seis Convenios Internacionales del Trabajo, que se trataba de las horas de trabajo en la industria, desempleo, protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres, edad mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria.

En la actualidad la OIT, es la institución rectora en el ámbito al derecho al trabajo sus resoluciones han permitido el mejoramiento de las legislaciones, incluyendo la nuestra 1.3 Principios que rigen el derecho al trabajo.

A lo largo de la historia, los seres humanos hemos ido variando nuestros hábitos y costumbres, interponiendo la fuerza y el conocimiento para tratar de satisfacer nuestras necesidades y optimizar nuestra calidad de vida.

Con la creación en el año de 1938 del Código de Trabajo en el Ecuador Cabe indicar que desde el año de 1830 han existido leyes de amparo para el trabajador ecuatoriano, a lo cual es menester demostrar que primero son los principios universales, mismos que son:

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contratan a personas que van a cobrar menos del sueldo establecido legalmente debido a que en ocasiones los trabajadores por contar con un trabajo no les importa recibir un sueldo inferior.

Derecho al seguro social. - Todo empleador tiene la obligación de asegurar a su trabajador, son derechos que le asiste a cada uno de los trabajadores, ya que la seguridad social cubre necesidades socialmente tendientes al bienestar de cada trabajador independientemente de ser un trabajador de instituciones públicas y privadas.

Es un derecho irrenunciable.- El derecho al trabajo es irrenunciable puesto a que el empleador no puede proponerle al trabajador condiciones en que sean solo para su beneficio ya que el trabajador se encuentra prohibido de disponer de sus derechos tipificados en el ordenamiento laboral, como por ejemplo no se admite que exista una renuncia a una jornada limitada de trabajo, o percibir un salario inferior al salario básico unificado, indemnizaciones por accidentes, enfermedad o incapacidad, etc.

En caso de duda se aplicará lo más favorable al trabajador. - Esto no es más que en el caso de que exista algún tipo de duda en algún cuerpo legal relacionado al trabajo se optara por aplicar lo que más sea favorable al trabajador Principios al derecho al trabajo según la Constitución. - Nuestra norma suprema menciona los siguientes:

El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo, el principio destaca tres acciones afirmativas para garantizar el derecho al trabajo, al impulsar y eliminar no solo el desempleo sino también lo denomino como subempleo el cual es una manera de explotación laboral, que restringe la igualdad del derecho en mención.

Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.

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integridad de las personas trabajadoras para la garantizar una seguridad adecuada.

Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.

Cuando un trabajador sufre un accidente en su lugar de trabajo o tiene alguna enfermedad es su derecho tener sus días de recuperación y de igual manera es su garantía según la ley regresar a su lugar de trabajo.

Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa.

Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.

El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.

Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.

Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos, aquí vemos que para arreglar dificultades o adversidades se hará mediante dialogo conversas entre trabajadores y empleadores para hacer un ambiente saludable.

Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.- es una de las garantías que más favorecen la igualdad de condiciones, además busca la protección de los trabajadores y el respeto a sus derechos.

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solucionar un problema se debe hacer por una conciliación que no tratar de ahondar en estos conflictos.

Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley.

El contrato colectivo de trabajo es un tipo de contrato un tanto peculiar, ya que ha sido celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios empleadores, o entre un sindicato o grupo de sindicatos y una organización o varias representativas de los empleadores.

Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.

Cuando las acciones humanas se direccionan por el camino de la razón, se suele decir que, “la razón no pide fuerza”, pero cuando la razón no tiene cabida en conductas autoritarias entonces hay hacer uso del “derecho a la resistencia”, La huelga es una forma de protestar en la que sus participantes se abstienen de realizar una actividad que realizan normalmente como ultima ratio, con el propósito de que sus justas pretensiones sean escuchadas.

Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.

No se puede estancar el funcionamiento de todos los servicios públicos que son útiles para los ciudadanos ya que estarían violando algunos derechos es por ello que eso nunca debemos dañar su funcionamiento

1.4 Principales características del Derecho Laboral.

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características productivas, este derecho actúa sobre las acciones humanas que crean modificaciones en el entorno en la cual intervienen el trabajador y el empleador que cada uno busca su bienestar propio, pero siempre en un marco de respeto y llegando a un acuerdo.

Según (Walker, 2012) las características del derecho laboral hacen que la diferencien del resto de ramas del derecho, entre ellas tenemos:

a) Es un derecho nuevo, poco tradicional, socializador, que se refiere a relaciones jurídico sociales, ignoradas o no contempladas por otros sectores del derecho.

b) Es realista y evolutivo, adaptable a condiciones económicas cambiantes que lo modifican constantemente, siendo un derecho inconcluso.

c) "No es formalista, debiendo ser sencillo, dúctil y claro.

d) "Es autónomo, porque a pesar de formar parte del Derecho Positivo tiene sus propias normas, es independiente

e) "Es imperativo: como normas del derecho Público es imperativo y por lo tanto no puede renunciarse ni relajarse por convenios particulares

1.5 La Regulación del trabajo en la Legislación Ecuatoriana

Es muy importante tener claro la diferencia de funcionario y empleado el autor López Jácome da su punto de vista y hace la siguiente comparación al respecto:

El funcionario ejerce jurisdicción de mando, jurisdicción y parte de la autoridad del poder público, mientras que el empleado ejerce funciones y cubre cuadros administrativos de menor jerarquía y se encuentra subordinado al control superior, no tiene dirección de mando, sin embargo, desempeña funciones importantes. Sus puestos de trabajo están amparados por la carrera administrativa de conformidad con la Ley y la Constitución con el objeto de lograr mayor eficiencia en la función pública. (López 2006, p. 13)

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administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”. (Asamblea Nacional 2008, p. 12)

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2.1 El Principio de Igualdad.

Con el propósito de alcanzar los objetivos planteados en el presente trabajo de investigación es primordial analizar conceptualmente el principio de igualdad, así como sus aspectos relevantes y de concordancia con el derecho al trabajo.

Con ese enfoque mencionaremos que la igualdad es la búsqueda del equilibrio del ser humano ante una sociedad diferente.

El concepto de igualdad ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, por ejemplo, de una igualdad uniforme en el trato por parte del Estado, se ha ido derivando en el actual concepto de igualdad ante la ley, que se regirá según el principio de igualdad como valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico, que perseguirá que la igualdad esté presente en cualquier relación jurídica. (Corte Constitucional, 2015, p, 20)

Para el autor Smith (2009) la Igualdad:

“Es un principio general del derecho que propugna la igualdad de trato de las personas de manera que ante situaciones iguales se otorgue el mismo trato y en situaciones desiguales se favorezca un trato distinto a las personas”.

Podemos decir que la igualdad no significará una igualdad de trato uniforme por parte del Estado, sino más bien un trato igual a situaciones idénticas, denotando como una cualidad que tienen las personas, reconocida por nuestra Constitución la cual la denomina como un principio básico y esencial de todas las personas.

2.2 Antecedentes.

El ser humano como ente social, siempre ha estado en búsqueda de mejorar su convivencia en sociedad, tratando de que las condiciones de vida sean justas y con similares oportunidades como el filósofo Aristóteles decía "Será justo lo que es conforme a la ley y a la igualdad, e injusto lo contrario a aquélla y lo desigual"

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pongan límites a la discriminación, el principio de igualdad propone “igual libertad” quiere decir igualdad de oportunidades.

La desigualdad ha estado presente desde el principio de los tiempos, y los pueblos han mantenido una lucha constante contra ella. Uno de los momentos más importantes del historia humana con respecto una materialización de la igualdad es sin dudar la Revolución Francesa de 1879, en la cual la injusticia y desigualdad de condiciones entre la monarquía y el pueblo, hizo que se idealice la igual para los hombres, representada con el lema, “Libertad, igualdad y fraternidad”.

Las persona pedían ser tratados igual a todos ya que estaban cansados de ser tratados como esclavos por no tener condición económica, y las mujeres no podían superarse porque estaban acostumbrados a que las mujeres solo eran para estar en su casa atendiendo a su familia todo este conflicto hizo que la gente se canse y luche por sus derechos es por eso que de a poco las mujeres peleaban por hacer cumplir sus derechos y no solo ser tratadas como sirvientas de su hogar, por eso hubieron mujeres líderes que tomaron la batuta para hacer ver que estaban en el error y que una mujer también era capaz de ejercer un puesto importante para hacer surgir a la sociedad.

La lucha francesa dio origen a la consagración jurídica de la igualdad humana, como una garantía individual del hombre y su capacidad de oponerse a las autoridades ante una situación discriminatoria.

El principio de igualdad no debe ser definido en forma abstracta, desconociendo las circunstancias sociales e históricas o desconociendo la diversidad. Este principio establece “igual libertad”, es decir, igualdad de oportunidades. La libertad, en tanto, como igualdad de oportunidades, es el punto de partida para el desarrollo de las máximas potencialidades de todas las personas. En este sentido, permite la expresión plena de la diversidad.

Como breve conclusión podemos mencionar que la Revolución Francesa origino la consagración jurídica definitiva de la igualdad humana como garantía individual, presente en la mayoría de los ordenamientos constitucionales de los países civilizados contemporáneos.

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luchas sociales en favor de la inclusión como el caso del derecho al voto de las mujeres y los analfabetos y la eliminación de privilegios.

También ha permitido el reconocimiento de grupos sociales minoritarios, discriminados o desposeídos. Promover la idea de que todos los seres humanos son iguales por naturaleza nos abre las puertas para afirmar la individualidad y poner límites a la discriminación y a ciertas formas de poder.

En el Ecuador la constitución de Montecristi en su artículo 11 menciona que: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad” (Asamblea Nacional, 2008, p 12).

En ese sentido lo que busca el constituyente, es demostrar que el Estado, es el actor obligado a generar y promover no solo la formalidad de igualdad si no una verdadera materialidad de este principio a través de la implementación de acciones afirmativas en todos y cada uno de los aspectos, para nuestro caso la igualdad del derecho al trabajo. Como conclusión podríamos decir que la igualdad, como definición práctica, podría ser: La ausencia de total discriminación entre los seres humanos, en lo que respecta a sus derechos.

Pero consideramos que no basta con esto, sino que es un tema mucho más amplio, y que abarca tantos factores, que puede, en muchos casos, llegar a determinar nuestras vidas.

2.3 El Principio de igualdad y la no discriminación.

Partiendo del derecho a la igual de tratamiento, con respecto a la asignación de oportunidades o cargas y el segundo el derecho a ser tratado como único y diferente, pero con las mismas consideraciones y respeto que los demás; la Corte Europea de Derechos Humanos ha puesta de relieve la importancia del tratamiento diferenciado para garantizar la igualdad de derechos mencionado que:

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De lo citado podemos analizar la procedencia del tratamiento diferenciado como forma de materialización del principio de igual, fundamento en el cual se sustenta las acciones afirmativas indispensables para la garantía de los derechos humanos de todas las personas, en sociedades marcadas por la persistencia de agudas diferencias e inequidades.

La discriminación en cambio se configuraría en la presencia de una distinción que carece de una justificación objetiva y razonable o se presenta como consecuencia negativa de la igualdad jurídica que debe respetar y garantizar el estado.

La igualdad y la prohibición de discriminación esta interrelacionadas como dos aspectos correlativos o dos caras de una misma moneda, es así que el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación ha sido cristalizado en la totalidad de los instrumentos universales y regionales de protección de los derechos humanos.

Para la Corte Constitucional Ecuatoriana el principio de igualdad, representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional.

Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos:

1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentran en circunstancias idénticas;

2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común;

3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y,

4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en posición en parte similar en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)

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Por lo tanto, la discriminación supone, en términos generales una acción u omisión estatal fundada en algún motivo presuntivamente ilegitimo que provoca ya sea con o sin intención, el detrimento o la privación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos.

2.4 Igual material e igualad formal.

El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana.

La palabra iguala según la definición del diccionario de la Real Academia Española (2018), emite el concepto más básico de la palabra igualdad al señalar que la palabra igualdad es el “Reconocer la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones” (p, 320).

Este concepto no abarca la realidad social que busca el derecho, la palabra igualad transciende más allá de una situación similar o análoga, que debe tener el derecho para todas las personas, es por eso que nuestra constitución en su artículo 66 ya emite una diferencia al reconocer y garantizará a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.

Estas diferencias de igualdad materia y formal, es lo que conocemos con la frase, “Tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes” similar a lo que se entiende con “No se trata de tener derecho a ser iguales sino tener derecho a ser diferentes”. Lo que busca el derecho es determinar las diferencias sociales para poder equiparar las acciones para poder llegar a verdadera igualdad.

Tradicionalmente se viene distinguiendo entre un principio de igual formal o igualad ante la ley, y un principio de igualdad material o real

2.4.1 La igualdad Formal

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postulado fundamental del estado liberal de derecho y fue enunciado por Leibholz (1959) como:

“El reconocimiento de la identidad el estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía de la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del Derecho”. (p, 16)

Este principio ocupó una importante decisión en la Revolución burguesa del siglo XVIII, que se planteó, entre sus principales objetivos, terminar con el sistema de inmunidades y privilegios propios del mundo feudal, en esta formulación burguesa, el principio de igualdad se orienta a la garantía a la garantía de igualdad de trato a todos los remitentes de la norma jurídica y la ausencia de todo privilegio en materia de jurisdicción e impuestos.

Se puede decir que este principio de igualdad ante la Ley va a ser progresivamente referente al momento de aplicación de la Ley (en buena medida como fruto del Derecho Administrativo) y se habla entonces de igualdad en la aplicación de la ley. Hoy ya no se indica que la ley sea general e impersonal, sino que su aplicación por los poderes públicos encargados de esa labor se haga sin excepciones, sin consideraciones personales.

En estos significados del principio de igualdad, pertenecientes a la ideología liberal, desempeñaron sin duda una importante función en el momento histórico en que fueron formulados, puesto a que se enfrentaban a una situación de inseguridad jurídica propia del mundo feudal y del Antiguo Régimen en que las normas no obligaban a todos por igual y existían ciertos sectores de población a los que se excusaba el cumplimiento de algunas obligaciones jurídicas.

La igualdad material, tiene como finalidad no equiparar a todos, sino distinguirlos, a fin de no ocasionar tratos injustos, para Laura Clérico y Martín Aldao (2012), todas las fórmulas de igualdad encierra algún tipo de comparación que surge del reclamo de trato igualitario, en dos sentidos:

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2) Alguien que es tratado como otros considera que debe ser tratado en forma diferente porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado.

Se dice que la igualad formal es una necesidad la cual se la conoce también como igualdad ante la ley, el autor Ferrajoli (2010) dice que: “Es la relación que unifica a una clase de sujetos en la titularidad de aquellos derechos en cuanto reconocidos y garantizados a todos y en igual medida son llamados universales o fundamentales.” (p, 166).

La igualdad formal admite que se logra la igualdad si las normas jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una manera neutra. Pero como podemos ver una norma no hace que este tipo de desigualdad se acabe ya que la sociedad misma es la que se encarga de incumplir las leyes marginando a las personas por sus condiciones sociales es por esta razón que nos damos cuenta de que no se trata que el Estado es quien genera estos conflictos sino la misma ciudadanía.

2.4.2 Igualdad Material

El principio de igualdad material o real es comprendido como una reinterpretación del principio de igualdad formal en el Estado Social de Derechos. En la obra de Heller (1988), el autor propone que la igualdad forma o ante la ley sea corregida en el Estado Social, a través de la consideración de la posición social real en que se encuentran los individuos a los que se va aplicar esa ley. (Igual a los iguales y desigual a los desiguales).

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Lo que se pretende con este principio es transcender de la igualdad formal de la democracia política, aplicada a situaciones jurídicas desiguales, produce un Derecho material desigual, contra el cual declara su hostilidad la democracia social.

El autor da por hecho que en toda sociedad existe la desigualdad social, económica entre los individuos, y bajo la lupa de una interpretación material se supone la exigencia de que sea el Estado el designado a que se haga realidad este principio y es por eso que no basta con que el Estado dicte normas no discriminatorias, sino que debe adoptar acciones afirmativas para conseguir la igualdad de las personas.

Para Vega (2009), es esta la razón para que en algunas legislaciones se dicten normas aparentemente desiguales para favorecer a ciertos sectores de población en situación de inferioridad económica o social.

2.5 La igualdad como garantía del derecho al trabajo.

Las Constituciones modernas reflejan la igualdad, no solo a través de la lucha enérgica contra la discriminación, sino con medidas efectivas para ayudar al excluido o no privilegiado, la afirmación de la obligación del estado respecto a los ciudadanos de liberarlos de las angustias de vida, en las medidas en que estas son susceptibles de tratamiento comunitario.

En el caso de nuestra constitución se expresa en todo su contenido disposiciones afirmativas que prevén la desigualdad entre ellas a las personas con discapacidad como es el art 45 numeral 5

“El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a través de políticas que permitan su incorporación en entidades públicas y privadas. (Asamblea Nacional, 2008, p, 22).

A los jóvenes al mencionar que son: “sujetos activos en la producción, así como en las labores de auto sustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias. Se impulsarán condiciones y oportunidades con este fin.

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formas de organización del trabajo, y garantizará el acceso al empleo en igualdad de condiciones”. (Asamblea Nacional, 2008, p, 22).

De estas normas citadas podemos identificar que a diferencia de las primeras constituciones en donde solo se hacía referencia al derecho al trabajo en iguales condiciones, o la ya trillada frase de que todos somos iguales ante la ley, en lo referente al Trabajo, podemos anotar que en este sentido el principio a la igualdad formar y material, ha hecho que los legisladores redacten normas que no solo reduzca la discriminación, si no que se identifique una desigualdad para poder equipar las condiciones a ser revisadas de cada persona.

En virtud de ello, señala Fernández (2008), “No cualquier trato desigual es discriminatorio, solo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables” (p. 239).

En esa línea de pensamiento y tal como se manifestó precedentemente, la Constitución de la República, mediante la disposición del artículo 11 numeral 2, garantiza la igualdad material, y contempla diferencias de trato a través de medidas de acción afirmativa, establecidas a favor de individuos que se encuentran en situación distinta, como es el caso de las personas de los grupos de atención prioritaria y, entre ellos, las personas con discapacidad, pues, a todas luces, tal medida se justifica en una causa objetiva y razonable.

2.6 La aplicación del principio de igualdad de los Grupos de Atención Prioritaria según el derecho laboral.

A continuación, se indica los derechos que se encuentran en el Capítulo tercero, Derechos de los grupos de atención prioritaria, del título II, Derechos, de la Constitución de 2008.

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a) Las personas adultas mayores (iguales o mayores a 65 años) b) Niñas, niños y adolescentes.

c) Mujeres embarazadas. d) Personas con discapacidad. e) Personas privadas de libertad.

f) Quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad. Son los grupos sociales a quienes el estado deberá proveer la atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado.

A excepción de los niños y las personas privadas de la libertad por sus obvias condiciones e impedimentos legales, en lo referente al derecho al trabajo; Son estos grupos a los cuales el constituyente, pretende generar una distinción, y promover las acciones afirmativas con el propósito de obtener una igualdad material.

Por el objeto de estudio se ha decidido realizar un análisis mucho más profundo sobre los grupos prioritarios de las mujeres embarazadas, y de las personas con discapacidad, con propósito de identificar si se violenta el principio de igualdad, así como el derecho al trabajo.

2.6.1 De las mujeres embarazadas.

Según el Art. 332 es el Estado el responsable de garantizar:

El respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad. (Asamblea Nacional 2008, p 143)

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Como una idea clara se puede establecer que mientras en el Código de Trabajo, se estable desde el año 2015, mecanismos de protección y amparo para la mujer que se encuentre en estado de gestación como lo es el art. 153 Protección a la mujer embarazada: “No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas que fija el artículo anterior”. (Asamblea Nacional, 2005, p, 54)

La LOSEP, no es sino hasta la reforma del 2017 que cambia su normativa con respecto a las mujeres embarazadas en lo correspondiente a su estabilidad laboral Art. 58 de los contratos de servicios ocasionales:

Por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad, en el caso de las mujeres embarazadas la vigencia del contrato durará hasta el fin del período fiscal en que concluya su período de lactancia, de acuerdo con la ley. (Asamblea Nacional 2018, p, 39).

Además de lo la comparación realizada bajo las distintas leyes que regulan el trabajo, para el caso de las mujeres embarazadas según la Corte Constitucional nos encontramos ante un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en posición en parte similar en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)

De esta manera a pesar de tener varias similitudes con el resto de trabajadoras y trabajadores, la condición del embarazo, en tanto un estado de desventaja y de necesidad de protección, es un elemento relevante que demanda un trato diferente. Es por ello que la Constitución reconoce que las mujeres embarazadas requieren un trato prioritario y especializado en el ámbito público y privado. Por lo tanto, el trato diferenciado a este grupo humano es un imperativo nacido del principio de igualdad material.

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Se considerará persona con discapacidad a aquella que como consecuencia de una o más deficiencias físicas, intelectuales, del comportamiento (psicopatías), congénitas o adquiridas, probablemente de carácter permanente, se ven restringidas en al menos un treinta por ciento de su capacidad para ejecutar una actividad dentro del margen que se considera normal, en el desempeño de sus funciones o actividades habituales.

La Constitución de la República del Ecuador hace sobresalir los derechos de las personas con discapacidad y de sus familias. Si bien algunas normas están estipuladas en la Ley y Reglamento sobre Discapacidades, estos son elevados a garantías constitucionales, las cuales están contempladas dentro de la siguiente normativa En la sección sexta, personas con discapacidad, se presentan los siguientes derechos art. 47: “El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a través de políticas que permitan su incorporación en entidades públicas y privadas”. (Asamblea Nacional, 2008, p, XX)

La Corte Constitucional estima que el caso de las personas por discapacidad es análogo en tanto el tratamiento que reciben en el texto constitucional.

Al igual que las mujeres embarazadas o en período de lactancia, son considerados un grupo de atención prioritaria, y tienen garantías específicas que prohíben su discriminación en el trabajo. La mayor diferencia entre ambos grupos es que la condición denominada "discapacidad" puede ser temporal o permanente; mientras que, el embarazo y el período de lactancia son transitorios.

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2.7 Causas para la terminación de un contrato ocasional.

En este título nos vamos a enfocarnos en como la LOSEP, regula el ingreso, así como la salida de los trabajadores en el sector público, con el propósito de analizar si se respeta el principio de igualdad y sus derechos laborales.

La norma vigente hace mención que el empleado podrá ingresar a ejercer una función o dignidad mediante un nombramiento:

a) Permanentes: El que se otorga a la o el ganador del concurso de méritos y oposición, una vez que haya aprobado el período de prueba;

b) Provisionales: Aquellos otorgados para ocupar temporalmente los puestos determinados en el literal b) del artículo 17 de la LOSEP; no generarán derecho de estabilidad a la o el servidor;

c) De libre nombramiento y remoción: Los expedidos a favor de personas que van a ocupar puestos de dirección política, estratégica o administrativa en las instituciones del Estado; y,

d) De período fijo: Aquellos cuyos titulares son nombrados para ejercer un puesto en el servicio público por un período determinado por mandato legal.

Además de esta figura denominada nombramiento también la LOSEP contempla otro mecanismo de ingreso al sector público como son los Contratos ocasionales que según el art. 58:

La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada de forma excepcional por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales no permanentes, previo el informe motivado de la Unidad de Administración del Talento Humano, siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin.

La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante o de ser el caos se deberá contar con la autorización previa del Ministerio de Trabajo.

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Normativa que tiene su base en lo establecido por nuestra constitución en el art. 228, el cual establece que el ingreso al servicio público se realiza mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción.

Pero al analizar lo expuesto en: “(…) pudiendo darse por terminado en cualquier momento por alguna de las causales establecidas en la presente ley y su reglamento”, es preciso analizar lo que menciona el art. Art. 146:

Los contratos de servicios ocasionales terminarán por las siguientes causales: a) Cumplimiento del plazo;

b) Mutuo acuerdo de las partes c) Renuncia voluntaria presentada;

d) Incapacidad absoluta y permanente de la o el contratado para prestar servicios; e) Pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia

ejecutoriada;

f) Por terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora, sin que fuere necesario otro requisito previo;

g) Por obtener una calificación regular o insuficiente establecida mediante el proceso de la evaluación del desempeño;

h) Destitución; e, i) Muerte.

A nuestro criterio el literal f, no toma en consideración el principio de igualdad formal, analizado en líneas anteriores, al mencionar que se puede dar por terminado unilateral el contrato suscrito por parte de la autoridad nominadora, sin que fuere necesario otro requisito previo.

Esta falta de redacción del presente literal, no considera la existencia de personas con condiciones diferentes, es decir no hace una valoración al principio de igualdad formal, como vendrían hacer las personas con discapacidades y mujeres embarazadas, para quienes es necesario tomar reparos diferentes al momento de aplicar la presente normativa.

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Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pude destacarse especialmente los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria art. 35 de ahí se incluye los derechos de adultos mayores, migrantes, mujeres embarazadas, jóvenes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastrófica y privadas de la liberta.

En estos casos la Constitución desarrolla derechos que atienden a las diferencias y especiales condiciones de los miembros de cada grupo, es por tal razón que lo que se debe pretender es que la legislación infra constitucional aplique en su normativa estos principios de igualdad material y formal.

El artículo 146 de Reglamento de la LOSEP, es muy general no toma en consideración aspectos que diferencias a las personas de manera formal como el caso de los grupos de atención prioritaria, a quienes se les otorga garantías específicas, que debería prohíben su desigualada o discriminación en el trabajo.

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Métodos de Investigación

En la presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso específico que tiene referencia al tema y al problema planteado con su respectivo análisis de investigación jurídica, esto implica que emplearemos los siguientes métodos:

Método Inductivo – Deductivo. – Este método científico nos permitirá obtener conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se caracteriza por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación inductiva de una generalización de los hechos lo cual permitirá realizar un análisis a los contratos ocasionales, el Derecho al Trabajo y el Principio de Igualdad Material y Formal.

Método Analítico-Sintético. - Este método nos permite llega a la verdad de las cosas, separando los elementos que interceden en la ejecución del fenómeno, en nuestro caso el Derecho al Trabajo, el Principio de Igualdad, la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento y los contratos ocasionales, para después reunir los elementos que tienen relación lógica entre sí, para poder completar y demostrar la verdad del conocimiento.

Método Histórico Lógico.- Este método nos permite descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, del cual se basa en los datos históricos y la descripción de los hechos que descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por lo tanto, analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales, analiza la relación causa efecto de cada uno de los hechos con la finalidad de brindar una solución al problema planteado, es decir la terminación unilateral de los contratos ocasionales vulneran el Principio de igualdad y el Derecho al Trabajo.

Técnica

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Análisis de un caso práctico en el cual se puede evidenciar que el art. 146 literal del Reglamento de la LOSEP vulnera el principio constitucional de igualdad y el derecho al trabajo.

Antecedentes.

La señora Iliana Leticia Vera Montalván, por sus propios derechos, el 15 de noviembre de 2011 presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, el 14 de septiembre de 2011, dentro de la acción de protección No. 045-2011; 104-2011. El 09 de enero de 2012, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, para el período de transición, integrada por los jueces constitucionales Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote y Roberto Bhrunis Lemarie, admitió la presente causa por considerar que la demanda reúne los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

La presente acción extraordinaria de protección tiene como antecedentes los siguientes: El 31 de diciembre de 2010 terminó el contrato por servicios ocasionales suscrito entre la legitimada activa y el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas.

El 28 de abril de 2011, la señora Iliana Leticia Vera Montalván presentó acción de protección en contra del Gobierno Municipal de Santo Domingo, representado legalmente por la ingeniera Edith Verónica Zurita Castro, Alcaldesa; y por el doctor Juan Carlos Mariño Bustamante, procurador síndico; además en contra de la señora Yshmara Katiuska Benalcazar Paladines, en su calidad de directora de Recursos Humanos de dicho Municipio, por considerar que la notificación verbal recibida sobre la terminación del contrato habría vulnerado su derecho constitucional al trabajo, al estar embarazada, al ser una persona con discapacitada, y la violación al debido proceso".

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Dando cumplimiento a la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas, la Municipalidad suscribe un contrato de servicios ocasionales con la accionante cuyo plazo de duración regía a partir del 05 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

El Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas interpuso recurso de apelación el 05 de agosto de 2011 en contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales.

El 14 de septiembre de 2011, la Sala de la Corte Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas dictó sentencia, resolviendo aceptar los recursos de apelación planteados, revocar la sentencia subida en grado y desechar la acción de protección propuesta. Ante la revocatoria de la sentencia, mediante memorándum GADMSD-TH-DL-2011-01343 del 27 de septiembre de 2011 (fs. 64), la Municipalidad de Santo Domingo de los Tsáchilas notificó a la accionante sobre la terminación unilateral del contrato de servicios ocasionales suscrito el 05 de agosto de 2011.

La señora Iliana Leticia Vera Montalván, el 15 de noviembre de 2011, presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.

Fundamento De La Demanda

La accionante, en lo principal, señala haber suscrito cuatro contratos ocasionales entre el año 2009 y 2011, conformando el 4% de personas discapacitadas que deben laborar dentro de las instituciones públicas.

Sin embargo, indica que el 27 de septiembre de 2011, por orden de la alcaldesa del cantón Santo Domingo, dio por terminada sus relaciones laborales, a pesar de venir laborando para la entidad por el lapso de tres años consecutivos.

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Indica que a más de los derechos citados se ha violado su derecho al trabajo porque con esta Resolución se me está quitando mi fuente de ingresos, es decir, el sustento de mi familia, porque se está permitiendo que la prepotencia y la violación de la Ley y de mis derechos Constitucionales sigan vigentes y surtiendo pleno efecto por la falta de una protección oportuna de los organismos del Estado, en este caso, por la irresponsabilidad de los señores Jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo.

El tema planteado por la accionante y que hace relación a la supuesta vulneración de derechos constitucionales y su situación de discapacidad, aspecto de notoria relevancia dentro de los argumentos expuestos y que obligadamente debió haberse considerado al momento de resolver, a fin de garantizar los derechos constitucionales de la accionante, pues a su criterio, esto habría permitido aplicar a su favor normas nacionales e internacionales que aseguran estabilidad laboral a las personas con discapacidad.

ANALISIS

En concreto, el conflicto entre la accionante y la judicatura accionada se refiere a si el derecho al trabajo, y su correspondiente garantía específica de prohibición de despido de la mujer embarazada en razón de su estado de gravidez, es aplicable al caso en que el plazo previsto en un contrato de servicios ocasionales termina, y la institución contratante decide no efectuar una renovación de dicho contrato.

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DOCUMENTO DE ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL QUE EVIDENCIE QUE LA TERMINACIÓN UNILATERAL EMITIDA POR LA AUTORIDAD NOMINADORA CONTEMPLADA EN EL ART. 146 Literal “F” DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FORMAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y MUJERES EMBARAZADAS, VIOLENTANDO SU DERECHO AL TRABAJO.

Introducción.

La Constitución de 2008 fortalece el rol del Estado en el desempeño del trabajo, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales según lo establecido en el Art. 33.

El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado (Asamblea Nacional, 2008)

De la misma manera el en su artículo 11, número 2 menciona que el ejercicio de estos derechos para (nuestra propuesta el derecho al trabajo), se regirá por los siguientes principios:

✓ Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades.

✓ Nadie podrá ser discriminado por razones de salud, discapacidad, diferencia

física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.

✓ El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real

en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

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El Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad. (Asamblea Nacional, 2008).

Y para las personas con discapacidad el artículo Art. 330 manifiesta que:

Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los empleadores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se prohíbe disminuir la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición

Cuerpo central

En tal sentido, se hace necesario anotar que una de las características del Estado constitucional de derechos y justicia es, sin lugar a dudas, el reconocimiento de la existencia de situaciones diversas en las que se hallan los sujetos, y que ameritan especificidad en la tutela de sus derechos, en armonía con un mandato de igual material y formal, con el objeto de garantizar la universalidad en la protección de los mismos Para nuestro criterio concordamos con lo mencionado por la Corte Constitucional al señalar que, el derecho al trabajo a pesar de ser un derecho que cobija a toda la población, y debe ser garantizado sin discriminación, no puede ser entendido como un derecho de contenido rígidamente acotado, aplicable sin más a todos los sujetos titulares del mismo

El derecho al trabajo se ejerce y debe ser garantizado de diversas formas, a través de distintas acciones, y con especial consideración respecto de las condiciones particulares que configuran la situación en la que se encuentra su titular.

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catalogados como fundamentales, su importancia en el desarrollo y supervivencia de las personas, no se puede admitir la redacción de normas como la contemplado en el literal f,

La terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora, significa la decisión única de la terminación del derecho al trabajo y peor aún sin que fuere necesario otro requisito previo, es decir que este literal deja un libre criterio a la autoridad nominadora de terminar con la relación laboral.

El articulo 76 numeral 7 literal I de nuestra constitución expresa que: “Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos.

Consideramos que, si se emplea el literal f, para dar por terminado el contrato ocasional la autoridad nominadora está en la obligación de motivar su decisión, de no ser el caso su accionar seria nula.

Además, en el presente caso al realizar su análisis se puede enfocar como dicho literal violenta el principio de igualdad tanto material como formal en lo referente a las personas con discapacidad y las mujeres embarazadas violentando su derecho al trabajo. Conclusiones.

La prohibición constitucional del despido en ocasión de la condición de gestación o maternidad o en casos de personas con discapacidad no debe ser leída de forma restringida.

La protección que ofrece el bloque de constitucionalidad en el caso de las mujeres embarazadas no se agota en la protección contra terminaciones anticipadas de su relación laboral en razón de su estado; sino que, proscriben todo tipo de discrimen contra ellas.

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Razones por las cuales la Corte Constitucional menciona que:

Se declara la constitucionalidad condicionada del artículo 146 del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público, por lo que será constitucional siempre y cuando se interprete de la siguiente manera:

Las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud, que han suscrito un contrato de servicios ocasionales con una entidad pública, no podrán ser separadas de sus labores, en razón de la aplicación de la causal f) del artículo 146 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Los contratos de servicios ocasionales suscritos entre una persona con discapacidad y una entidad pública, podrán terminar únicamente por las causales a), b), c), d), e), g), h) e i) del artículo 146 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público. Se declara la constitucionalidad condicionada del artículo 146 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público, por lo que será constitucional siempre y cuando se interprete de la siguiente manera:

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i) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La constitución de la república del Ecuador señala que el trabajo es un derecho y un deber social, que es fuente de realización personal y base de la economía, garantizando el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado teniendo una remuneración digna.

Lo anterior exige que los esfuerzos de política pública, además e impulsar las actividades económicas que generen trabajo, garanticen remuneraciones justas, ambientes de trabajo saludables, estabilidad laboral y la total falta de discriminación. Se debe garantizar un principio de igualdad material y formal en las oportunidades al trabajo y debe buscar erradicar de la manera más enfática cualquier figura que precarice la condición laboral y la dignidad humana.

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Para precautelar el derecho a la igualdad, es necesario incluir entre las excepciones al límite de suscripción de contratos ocasionales a aquellos en los que la servidora pública sea una mujer embarazada o en período de lactancia; y que, dichos contratos deberán durar hasta el fin del ejercicio fiscal en el que el mencionado período de lactancia termine, conforme con la ley