UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO SIN HIJOS
DEPENDIENTES Y EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA
AUTORA: AB. MOLINA ROBALINO ANDREA CAROLINA
TUTORES: DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN MSC. DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
Ambato – Ecuador
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribimos, legalmente certificamos que: el presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. ANDREA CAROLINA MOLINA ROBALINO, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional Facultad de Jurisprudencia, con el tema EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO SIN HIJOS DEPENDIENTES Y EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA, fue prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, febrero de 2018
DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN MSC. DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. ANDREA CAROLINA MOLINA ROBALINO, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado de MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, enero de 2018
AB. ANDREA CAROLINA MOLINA ROBALINO C.C. 1722230321
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, AB. ANDREA CAROLINA MOLINA ROBALINO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES- que en su parte pertinente textualmente dice:”…El patrimonio de la UNIANDES, está constituido
por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajo científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realice en la Universidad o por cuenta de ella…”.
Ambato, enero de 2018
AB. ANDREA CAROLINA MOLINA ROBALINO C.C. 1722230321
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
La presente investigación trata sobre el Principio de Gratuidad del Acceso a la Justicia, el cual se encuentra vulnerado por el artículo 334 numeral 3 del recientemente Código Orgánico General de Procesos, en virtud de que impide que sea competencia del Juez, que los cónyuges que no tengan hijos dependientes ni menores de edad puedan divorciarse por mutuo consentimiento; obligándolos a acudir a las Notarías, lo que implica el pago obligatorio de una tasa notarial, afectando a las personas de escasos recursos económicos.
Por ser de carácter social, la modalidad de la investigación es cualitativa cuantitativa, la primera que se fundamenta en la calidad de la información recabada para la investigación; la segunda en los resultados obtenidos a través de las técnicas e instrumentos que se apliquen en la investigación; con los métodos Inductivo y deductivo, analítico-sintético e historico-logico; el tema y problema responde a la línea de investigación aprobada por UNIANDES: Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador; y, dentro de esta en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
ABSTRACT
This research work deals with the Gratuitousness Principle of the Access to Justice, which is violated by Article 334 paragraph 3 of the newly Organic Code General Process, under which prevents either jurisdiction of the court, the married couple don't have dependent children or minors can divorce by mutual consent; forcing them to go to the Notaries, which implies the compulsory payment of a notarial rate, affecting to the low income people.
Because it is of a social nature, the research modality is qualitative quantitative, the first one based on the quality of the information gathered for the research; the second in the results obtained through the techniques and instruments applied in the research; with the methods Inductive and deductive, analytic-synthetic and historical-logical; the subject and problem responds to the research line approved by UNIANDES: Challenges, perspectives and improvement of the Legal Sciences in Ecuador; and, within this in the Ecuadorian juridical order, historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Formulación del problema ... 3
Delimitación del problema: ... 3
Objeto de investigación ... 3
Campo de Acción ... 3
Lugar y tiempo ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 4
Objetivos:... 4
Objetivo General ... 4
Objetivos específicos ... 4
Idea a defender ... 5
Variable de la investigación: ... 5
Variable independiente ... 5
Variable dependiente ... 5
Justificación del tema ... 5
Breve explicación de la metodología empleada ... 6
Modalidad de la investigación ... 6
Métodos ... 6
Técnicas... 7
Herramientas ... 7
Resumen de la estructura de la tesis ... 8
Breve explicación de los capítulos ... 8
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 8
Aporte teórico ... 8
Significación práctica ... 9
Novedad científica ... 9
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO ... 10
EPÍGRAFE I: GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA ... 10
1.1. INTRODUCCIÓN ... 10
1.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE AMPARA EL DERECHO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA ... 10
1.3. DERECHO A LA IGUALDAD ... 12
1.4. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ... 16
1.5. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN PROCESAL. ... 22
1.6. PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL ... 25
1.7. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL ... 28
EPÍGRAFE II: EL MATRIMONIO ... 30
2.1. DEFINICIÓN ... 30
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ... 31
2.3. CARACTERISTICAS ... 34
2.4. EFECTOS JURÍDICOS ... 34
2.5. ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO ... 35
2.6. SOLEMNIDADES ... 37
2.8. LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO ... 42
EPÍGRAFE III: EL DIVORCIO ... 44
3.1. DEFINICIÓN ... 44
3.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ... 45
3.3. TERMINACIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL ... 45
3.4. EFECTOS JURÍDICOS ... 46
3.5. DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ... 46
3.5.2. TRÁMITE NOTARIAL ... 47
3.6. PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS ... 49
3.7. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ... 51
3.8. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL ... 58
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 63
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO ... 64
2.1. DISEÑO METODOLÓGICO ... 64
2.1.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR Y DEL PROBLEMA ... 64
2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 64
2.2.1. PARADIGMA DE LA INVAESTIGACIÓN ... 64
2.3. PROPUESTA DEL INVESTIGADOR... 65
2.3.1 PROCEDIMIENTO PARA LA BÚSQUEDA Y PROCESAMIENTO DE LOS DATOS ... 65
2.3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA ... 65
2.3.3 METODOLOGÍA EMPLEADA ... 67
2.4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS ... 69
2.4.1. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUENTAS APLICADAS A LOS ABOGADOS INSCRITOS EN EL FORO DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHILAS ... 69
CAPÍTULO III: MARCO PROPOSITIVO ... 81
3.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA ... 81
3.2. OBJETIVO DE LA PROPUESTA ... 81
3.3. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA ... 81
3.4. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 81
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO: ... 86
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 87
CONCLUSIONES ... 87
RECOMENDACIONES ... 88
BIBLIOGRAFÍA
ÌNDICE DE GRÀFICOS
Gráfico 1.- ¿El sistema notarial tiene la competencia exclusiva para disolver el vínculo matrimonial de cónyuges que no tengan hijos menores de edad ni dependientes? ………70
Gráfico 2.- ¿Para disolver el vínculo matrimonial de cónyuges que no tengan hijos menores de edad ni dependientes, las notarías cobran una tasa notarial? ……….71
Gráfico 3.- ¿La Constitución de la República del Ecuador, garantiza la gratuidad de la justicia?...72
Gráfico 4.- ¿El pago de la tasa notarial, en el caso de divorcios por mutuo consentimiento de cónyuges que no tengan hijos menores de edad ni dependientes vulnera el principio del acceso a la gratuidad de la justicia?
………..………..73
Gráfico 5.- ¿Los cónyuges que no tienen hijos menores de edad ni dependientes, y son de escasos recursos económicos tienen acceso al sistema notarial para divorciarse por mutuo consentimiento? ……….….74
Gráfico 6.- ¿La falta de recursos económicos de los cónyuges que no tienen hijos menores de edad ni dependientes obliga a que mantengan su estado civil de casados?...75
Gráfico 7.- ¿Para garantizar la gratuidad de la justicia en el ámbito del divorcio por mutuo consentimiento, debe otorgarse la competencia a las Juezas y Jueces de familia?...76
Gráfico 9.- ¿La norma que rige en el divorcio notarial por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad ni dependientes, vulnera el Principio de Gratuidad del acceso a la Justicia?...78
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El divorcio es una institución casi tan antigua como la del matrimonio, si bien es cierto, en muchas culturas no lo admiten por cuestiones de índole religioso, social o económico. En la antigüedad el divorcio no estaba permitido o reconocido por la Iglesia Católica, siendo la religión la que regía el comportamiento del pueblo, sin embargo, si los cónyuges querían dar por terminado el matrimonio, no era necesario la intervención de autoridad alguna y sólo el hecho de no vivir juntos por no llevar en armonía el matrimonio, era suficiente para que se dé por terminado.
En el Ecuador, antes que se dicte la primera Ley de Matrimonio Civil en el año 1902, únicamente existía la posibilidad de la separación de cuerpos, lo más parecido a lo que hoy es el divorcio, y era la autoridad eclesiástica a quien le correspondía resolver según el Código Civil de esa época, en donde admite ya la posibilidad del divorcio por adulterio de la mujer; este divorcio se clasificó en divorcio pleno o perfecto y el divorcio denominado semipleno o imperfecto, o lo que es lo mismo, el divorcio que admite la disolución del vínculo y el otro que acepta las relaciones conyugales con mantenimiento del vínculo.
A partir del año 1904 se introducen en la Ley otras tres causales para el divorcio, estas son: el adulterio de la mujer, el concubinato del marido y el atentado contra la vida de uno de los cónyuges contra el otro. (Larrea Holguin, 2015)
2
En el año de 1958 aparece en el Código Civil de ese entonces, la separación conyugal judicialmente autorizada, como una especie de divorcio o separación de cuerpos, introduciéndose en nuestra legislación desde ese entonces.
El Jurista Luis Felipe Borja, citado por el Dr. Juan Larrea Holguín anota lo siguiente “Las legislaciones que aceptan el divorcio, se fundan en la doctrina de inminentes publicistas y jurisconsultos, los cuales demuestran que en casos muy graves, el vínculo del matrimonio queda disuelto” (Larrea Holguin, Las pultimas Reformas al Código Civil: Comentarios a la Ley 88) con el pasar del tiempo las sociedades van cambiando, y es así que el derecho debe acoplarse a ello, adaptándose a los requerimientos que exige la sociedad; como hemos visto en el divorcio, tuvo que aparecer y normarse e ir evolucionando acorde a las necesidades hasta llegar a lo que tenemos hoy en día el divorcio por mutuo consentimiento y el controvertido o por causales.
La reforma a la Ley Notarial RO. N° 406 del 28 de noviembre del 2006, en su artículo 6 N° 22, faculta a los Notarios/as para que tramiten divorcios por mutuo consentimiento; incluyendo de esta manera en el país esta facultad para los Notarios, siempre y cuando los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
De esta manera se vinieron tramitando los divorcios por mutuo consentimiento, cuando existían hijos menores de edad, se lo podía interponer ya sea ante el Juez o ante el Notario, dependiendo de la exigencia de los cónyuges; pero, ahora ya no se tiene esas opciones, ya que con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos, este trámite quedó limitado exclusivamente a la Notaría, el cual en el artículo 334, numeral 3 establece que “como procedimiento voluntario el divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes” violentando de esta manera el Principio de Acceso a la Justicia consagrado en la Constitución del Ecuador.
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(Mosqueira), el acceso a la gratuidad de la justicia va ligado al derecho de igualdad, donde todos los sujetos procesales puedan acceder gratuitamente a la justicia en igualdad de condiciones; en la Constitución se consagró este derecho en los artículos 75 y 168, numeral cuatro; y los artículos 12 y 17 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Cabe destacar que se realizó una búsqueda en el Repositorio Institucional de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, encontrándose un proyecto de investigación de pre grado parecido, realizado por la estudiante Morocho Achina Grace Vanessa, en la extensión de Ibarra, con problema y variables diferentes; mientras que la presente investigación contiene otra perspectiva, en virtud de que el objetivo del tema de estudio del presente trabajo de investigación es sensibilizar una reforma procesal para la aplicación del Principio de gratuidad al acceso a la justicia.
Formulación del problema
La norma que rige el divorcio por mutuo Consentimiento sin hijos menores de edad ni dependientes, vulnera el Principio de Gratuidad del acceso a la Justicia.
Delimitación del problema:
Objeto de investigación
Derecho Constitucional y Derecho Civil
Campo de Acción
4 Lugar y tiempo
Unidad de Familia, mujer, niñez y adolescencia y adolescentes infractores del cantón Santo Domingo, en el año 2017.
Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de la Ciencias Jurídicas en Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
Elaboración de un documento de análisis crítico jurídico referente al divorcio notarial por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad ni dependientes para sensibilizar que no se vulnere el Principio de Gratuidad del acceso a la Justicia.
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el principio de gratuidad del acceso a la justicia, el matrimonio y el divorcio.
- Delimitar las normas procesales que rigen el divorcio por mutuo consentimiento que vulneran el principio de gratuidad del acceso a la justicia.
5 Idea a defender
Con la elaboración del documento crítico jurídico sobre el principio de gratuidad del acceso a la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad ni dependientes, se sensibilizará la reforma procesal para la aplicación del principio de gratuidad del acceso a la justicia.
Variable de la investigación:
Variable independiente
Documento crítico jurídico sobre el principio de gratuidad del acceso a la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos dependientes.
Variable dependiente
El principio de gratuidad del acceso a la justicia.
Justificación del tema
La importancia del desarrollo de la investigación radica en los beneficios de la misma, pues, garantiza a más de la seguridad jurídica, el buen vivir de los afectados.
Consideramos que el aporte teórico impulsará a las generaciones más jóvenes a tomar como base para extrapolar la ciencia a un futuro.
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Breve explicación de la metodología empleada
La modalidad de la investigación es cualitativa cuantitativa, la primera que se fundamenta en la calidad de la información recabada para la investigación; la segunda en los resultados obtenidos a través de las técnicas e instrumentos que se apliquen en la investigación.
Modalidad de la investigación
Se utilizará la modalidad cuantitativa por tratarse de investigación de carácter social en el que intervienen la subjetividad del investigador.
Tipo de investigación
Bibliográfica
Utilizando bibliografía actualizada de autores con aportes científicos significativos, un elemento importante lo constituye la biblioteca virtual de la Universidad.
De campo
Permitió el acercamiento al problema a investigarse y la relación objetiva entre las variables, utilizando métodos e instrumentos apropiados.
Métodos
Inductivo y deductivo
7 Analítico y sintético
Consiste en la desmembración del problema, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas, la naturaleza y los efectos; después relacionar cada reacción mediante la elaboración de una síntesis general.
Histórico Lógico
Permitió gracias a la recopilación de todos los hechos y acontecimientos en las diversas etapas o periodos acerca del objeto de investigación, conocer los antecedentes de la investigación, desde su aparición y crecimiento, es decir que conocemos sus componentes de una forma cronológica, hasta llegar a establecer su situación actual. Referente a lo lógico, pues se ocupa de investigar las leyes generales del funcionamiento y desarrollo del problema, en sí, estudia su esencia.
Técnicas
Encuesta
Se aplicó a los abogados inscritos en el foro de Santo Domingo de los Tsáchilas, sobre la disposición del artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos; así como a funcionarios judiciales.
Herramientas
8 Resumen de la estructura de la tesis
Breve explicación de los capítulos
La presente investigación se plantea, formula y delimita el problema, se determina el objeto de la investigación y campo de acción, línea de investigación, objetivos, idea a defender con sus respectivas variables. Se formula la justificación del tema con la explicación de la metodología utilizada, concluyendo con los elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
La investigación se encuentra estructurada por tres capítulos y perfectamente identificados; el capítulo primero trata sobre el marco teórico y se encuentra estructurado por tres epígrafes: Gratuidad del acceso a la justicia, el matrimonio y el divorcio; el capítulo segundo contiene el marco metodológico y planteamiento de la propuesta; y el tercer capítulo tiene relación con el marco propositivo, dentro del cual se desarrolla l propuesta, dando complemento a lo establecido en el objetivo general planteado para la investigación.
Cada capítulo contiene sus respectivas conclusiones, y al final conclusiones generales y recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico
La presente investigación permitió recopilar información de autores tanto nacionales como extranjeros con la finalidad de sustentar las variables y alcanzar los objetivos planteados.
9 Significación práctica
Esta investigación sirvió para conocer de qué manera el Principio Constitucional de acceso gratuito a la justicia se encuentra vulnerado por el artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos; con la finalidad de buscar una solución, mediante la elaboración de un documento crítico jurídico, se sensibilizará la reforma del COGEP, para la aplicación del principio de gratuidad del acceso a la justicia, en lo referente a la competencia para la terminación del matrimonio por mutuo consentimiento sin hijos dependientes, con esto se resarcirá la violación en la que incurre el artículo 334 numeral 3 del COGEP.
Novedad científica
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CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I: GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA
1.1. INTRODUCCIÓN
La gratuidad del acceso a la justicia tiene su vigencia como tal con la expedición de la Constitución del 2008, en virtud que en sus artículos 75 y 168 numeral cuarto, establecen que el acceso a la administración de justicia será gratuito quedando, por lo que no está permitido el cobro de dinero para acceder a ella. (Mosqueira Honor, 2015)
El acceso a la justicia garantiza que las personas puedan acudir ante las Unidades Judiciales a reclamar que se protejan sus derechos, indistintamente de su status económico, social, político, migratorio, racial, étnico o de su filiación religiosa, identidad de género u orientación sexual. El acceso, para que sea real, debe ser amplio y libre de discriminación.
1.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE AMPARA EL DERECHO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA
1.2.1. CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS
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La Constitución del Ecuador reconoce los derechos y garantías establecidas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación; por lo que se considera que toda persona que quiera divorciarse pueda decidir si toma la vía judicial o notarial, para que no se pueda considerar que se está discriminando a los cónyuges que no tienen hijos menores de edad cuando se les obliga a acudir a la notaría.
1.2.2. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” Así mismo el artículo 26 establece que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley, para ello la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, posición económica, nacimiento o cualquier índole, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos, 1966)
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entro en vigor el 23 de marzo de 1976, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificado por el Ecuador y de conformidad a lo establecido en los artículos 417 y 424 de la Constitución del Ecuador, los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de aplicabilidad directa.
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1.2.3. EL PROGAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y ESTADO DE DERECHO
La Declaración de la reunión de alto nivel sobre el estado de derecho, aprobada en Asamblea General del 24 de septiembre del 2012, los jefes de estado y de Gobierno hacen hincapié en el derecho a la igualdad de acceso a la justicia para todos, incluyendo los miembros de los grupos vulnerables, y así mismo reafirma el compromiso de los Estados miembros de adoptar todas las medidas que sean necesarias para prestar servicios justos. (Organización Nacional de las Naciones Unidas, 2014)
Las Naciones Unidas mediante resolución pretende que los Estados Miembros se comprometan a establecer una administración de justicia imparcial y no discriminatoria, donde toda persona sin importar su estatus social pueda acceder a la administración de justicia; lo que no estaría permitiendo que ocurra el artículo 334 numeral 3 del COGEP, ya que impide que toda persona pueda acceder a la gratuidad de la administración de justicia.
El acceso a la justicia es un principio básico del estado de derecho, sin acceso a la justicia, las personas no pueden hacer oír su voz, ejercer sus derechos, hacer frente a la discriminación o hacer que rindan cuentas los encargados de la adopción de decisiones.
1.3. DERECHO A LA IGUALDAD
1.3.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La concepción de los hombres como iguales en sus derechos ha sido explicada por la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. Este documento es considerado como el punto de partida para el concepto de lo que hoy es el derecho a la igualdad. (Alegre, 2012)
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fraternidad; dando origen como manifiesta Miguel García Mejía, a la “consagración jurídica de la igualdad humana como garantía individual de hombre que se opone a las autoridades” (Igualdad y Derechos Humanos, 2013) en síntesis la Revolución Francesa trajo consigo la consagración jurídica definitiva de la igualdad humana como garantía individual consagrándose como tal en la actualidad en la mayoría de las constituciones de los países, entre ellos el Ecuador.
La independencia de los Estados Unidos, el 04 de Julio de 1776, se proclamó que todos los hombres han sido creados iguales y ninguno tiene privilegio o ventajas exclusivas o separadas de la comunidad.
1.3.2. ACEPCIONES DEL DERECHO A LA IGUALDAD
Se entiende a la igualdad como una característica de la dignidad y, en consecuencia, se prohíbe las distinciones que impidan el goce y ejercicio de derechos y libertades que ostentan los seres humanos en virtud de su dignidad.
El profesor Francisco Fernández Segado, manifiesta que “el principio de igualdad se manifiesta básicamente como una paridad ante la ley”. (Justicia Constitucional, una visión de Derecho Comparado, 2013) Esto es, como una equiparada sin acepción de las personas, en torno a los alcances normativos de un precepto legal.
1.3.3. FINES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
a) Abstención.- De toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificada y no razonable.
b) Existencia de un derecho subjetivo.- Destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homologas.
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La igualdad busca regular de manera uniforme, las situaciones similares, consiste en la ausencia de descremación, privilegio a favor o preferencia de unos seres humanos sobre otros seres humanos. (Pérez Luño, 2014)
1.3.4. ORGANIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
a) Cómo un límite para la actuación de los poderes públicos.
b) Cómo mecanismo de reacción frente al hipotético uso arbitrario del poder. c) Cómo una expresión de demanda del actuar del Estado para remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los hombres. (Pérez Luño, 2014)
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del hombre y es indispensable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.
1.3.5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD QUE GARANTIZA LA CONSTITUCIÓN
El artículo 11 numeral 2 de la Constitución consagra a la igualdad entre sus principios y en el artículo 66 numeral 4, garantiza el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
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Este principio asumió una importancia decisiva en la Revolución Burguesa del Siglo XVIII, que se propuso, entre sus principales objetivos, terminar con el sistema de inmunidades y privilegios propios del mundo feudal. En esta formulación burguesa, el principio de igualdad se orienta a la garantía de igualdad de trato a todos los destinatarios de la norma jurídica y la ausencia de todo privilegio en materia de jurisdicción e impuestos. En la época liberal, la igualdad ante la ley viene a significar poco más que un carácter del mandato legal, la generalidad e impersonalidad en la delimitación de los supuestos de su aplicación.
“La Igualdad se identifica con la generalidad ante la ley, lo que supone que todos se someten igualmente al ordenamiento y todos son titulares de los derechos reconocidos en ese ordenamiento.” (Verdera Izquierdo, 2013) Pero este principio va a ser progresivamente referido al momento de aplicación de la ley y se habla entonces de igualdad en la aplicación de la ley. Ya no se trata que la ley sea general e impersonal, sino que su aplicación por los poderes públicos encargados de esa tarea se haga sin excepciones, sin consideraciones personales.
Pero este principio va a ser progresivamente referido al momento de la aplicación de la ley, se habla entonces de igualdad en la aplicación de la ley.
“Mientras que la igualdad material se traduce en el derecho a la igualdad en la ley; esto es, en la no discriminación en las concretas relaciones sociales, evitando así que se produzcan diferencias o desigualdades por razones étnicas, culturales o por cualquier otra condición.” (Cianciardo, 2011)
Suele entenderse como una reinterpretación del principio de igualdad formal en el Estado Social del Derecho.
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discriminatorias, sino que ha de adoptar medidas para conseguir la igualdad efectiva de todos los ciudadanos. Y entre estas medidas puede ser preciso en ocasiones dictar normas aparentemente desiguales para favorecer a ciertos sectores de la población.
1.4. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1.4.1. DEFINICIÓN
El artículo 75 de la Constitución garantiza el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
“El derecho de tutela judicial efectiva se considera como la facultad de acudir al órgano jurisdiccional del Estado, para que este otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión determinada, pretensión que se dirige a través de una demanda, sin que esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión realizada.” (De la Oliva Santos, 2014)
Cabría señalar que la tutela judicial efectiva no queda satisfecha con el mero acceso a la jurisdicción; es preciso, entonces, que tal apertura sea correspondida con una decisión sobre el fondo del asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del caso, la garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán resueltas con criterios jurídicos razonables.
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judicial efectiva, y si no concluye con el pronunciamiento ya sea a favor o en contra, quedaría incompleto, ya que de qué sirve que una persona acceda al aparato judicial si no se le emite la correspondiente sentencia que decida sobre su petición, la efectividad como derecho de tan amplio contenido no sólo queda en recibir sentencia, sino también en que esa sentencia cumpla con el derecho tutelado.
En base a esto la tutela judicial efectiva comprende:
a) Acceso a la justicia;
b) Un debido proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización que rigen a la administración de justicia.
c) Obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano judicial.
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La Convención Americana sobre los derechos humanos establece que los Estados tienen la obligación de contar y garantizar un recurso judicial efectivo que vaya acorde a las necesidades de los demandados, esto no significa que se les dé la razón y conceda sus peticiones, sino que estas sean analizadas gracias a un debido proceso y tomando en consideración el derecho a la defensa de la otra parte, en base a todo esto el juzgador gracias a su conocimiento, sana crítica y en base a las pruebas presentadas resuelva que esa resolución no tarde demasiado tiempo a fin de que pueda resarcir el derecho conculcado.
1.4.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Este derecho surge luego de culminada la Segunda Guerra Mundial en la Europa Continental, como consecuencia de un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial.
Apareciendo por primera vez en la Constitución Española de 1978, norma en la que se llegó a la conclusión que toda persona tiene derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para conseguir una respuesta, en base a esto la constitución prenombrada estableció en su artículo 24 que “Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la Tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse su indefensión.” (Constitución Española, 1978)
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de 1776, es decir tres años antes de la Revolución Francesa. (Huertas Martín, 2010)
Estos dos hechos históricos resultan trascendentes para el derecho de los ciudadanos, puesto que con ambos eventos nace una concepción diferente del Estado en cuanto a sus potestades y límites, al punto que el soberano ya no es el rey, sino que el pueblo, la nueva idea del Estado colocó en un pie de igualdad tanto al rey como a los ciudadanos, es decir bajo un régimen de Estado de derecho. A partir de este momento en que también se desarrolla la idea de la protección del ciudadano frente a los poderes del Estado y de los demás ciudadanos, lo que arroja en definitiva la idea de la Tutela Judicial Efectiva, que no es otra cosa, que el derecho que tiene toda persona, como integrante a la sociedad a tener acceso efectivo a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio y defensa se sus derechos, en el marco del debido proceso, justo y legal. Es decir que todo ciudadano tenga el derecho de acceder libremente a las instancias jurisdiccionales y que pueda obtener un pronunciamiento razonado y fundado en derecho mediante el debido proceso.
20 1.4.3. CARACTERÍSTICAS
La Tutela Judicial Efectiva debe ser imparcial; esto es, una administración de justicia independiente, que no favorezca a ninguna de las partes, se consideraría como algo indiscutible esto, en virtud de que la Constitución establece una independencia judicial. (Aguirre, 2010)
La tutela Judicial debe ser expedita, rápida y ágil, que los procesos judiciales no se retarden injustificadamente por alguna de las partes y peor aún por el administrador de justicia.
Garantizar a todas las personas el acceso libre a la justicia, sin impedimento alguno; el proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a la cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso.
El derecho a obtener una sentencia motivada con la exposición de fundamentos de hecho y derecho, que llevaron al juzgado a tomar esa decisión, de conformidad al artículo 76, numeral 7, literal l de la Constitución del Ecuador.
Derecho a la efectividad de las resoluciones, esto se configura con el cumplimiento íntegro de la resolución, en caso de incumplimiento, la Constitución garantiza la acción por incumplimiento, garantizada en el artículo 93 de la Constitución.
1.4.4. NORMATIVA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
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caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
La Tutela Judicial Efectiva de igual forma se encuentra normada en el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 23, el mismo que determina “La función judicial, por intermedio de las juezas o jueces tiene el deber fundamental de garantizar la Tutela Judicial Efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera que sea la materia, o el derecho exigido. (Convención Americana de los Derechos Humanos, 1969)
Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y los méritos del proceso.
Dicho en otras palabras, la Tutela Judicial Efectiva es tratada por el Código Orgánico de la Función Judicial como un deber que tienen los jueces de garantizar a los ciudadanos la Tutela de un proceso conforme este vaya desarrollando, han de impartir justicia en base a los derechos, principios y garantías establecidos por la Constitución y los Convenios Internacionales ratificados por el Ecuador.
“Resolverán mediante sentencias debidamente motivadas de conformidad con lo establecido por la ley, en ningún caso las personas quedaran en estado de indefensión, pues es obligación de los jueces resolver cada una de las pretensiones planteadas frente a los tribunales de justicia.” (Serrano Alberca , 2014)
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1.5. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN PROCESAL.
1.5.1 ANTECEDENTES HISTORICOS
Un hecho importante constituyó la Ordenanza Procesal Civil Austriaca de Franz Klein que entro en vigencia el 1 de enero de 1898, con la indicada ordenanza se dio paso del sistema escriturario al oral en el imperio Austro-Húngaro y en la que entra otros hechos transcendentes se acogieron como principios la oralidad, la inmediación, la dirección del proceso por el juez. (Sachica, 2016)
Fue una época partidaria de la oralidad de manera particular porque tenían la concepción de que sólo en ella era posible que se pueda obtener la inmediación, procesalista austriaco que consideró que el proceso debía ser sencillo y cómodo; y, fundamentalmente transparente.
En este sentido, Santiago Pereira Campo expresó “… lo esencial era el juez y las partes y luego los testigos; pues si es esencial que el tribunal vea y oiga a las partes, no lo es menos que éstas vean a quien los juzga.” (Pereira Campos, 2013)
La doctrina procesalista ha considerado la inmediación como un principio asociado generalmente a la oralidad, sirviendo de respaldo para que tribunales, legisladores y juristas acojan, de manera acrítica. La Corte Constitucional, quien para delimitar su alcance conceptual, ha señalado repetidas veces que la inmediación, como principios procesal, es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales, es decir es una garantía que crea las condiciones para decisiones judiciales no solamente prontas sino también respetuosas del debido proceso y del derecho de defensa, esto fue establecido en Sentencia C-543 (2011)
1.5.2. DEFINICIÓN
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de las pruebas.” (Bidart Campos, 2009), es por ello que está ligado con la oralidad ya que en audiencia llevada a cabo ante el juez las partes exponen sus ponencias y pruebas a fin de convencer al juzgador sobre sus aseveraciones.
Para José Chamorro “El principio de Inmediación es la íntima vinculación personal entre el juzgador y las partes y con los elementos probatorios, a fin de que dicho juzgador pueda conocer directamente el material de proceso desde su iniciación hasta la terminación del mismo” (Algunas Reflexiones sobre el Principio de Inmeciación en el Proceso Civil y su mejor cumplimientoen práctica judicial), considerando de esta manera que el Juez resuelva acorde a las pruebas presentadas en el momento y no dé lugar como antiguamente a intermediarios, donde los amanuenses eran quienes dirigían las audiencias y cuando el juez resolvía lo hacía en base a papeles, donde debía leer y analizar un expediente completo.
El uruguayo José Chamorro sostiene que los caracteres que definen la inmediación son tres: la presencia de los sujetos procesales ante el juez, la ausencia de un intermediario judicial, y la identidad física entre el juez que tiene contacto con las partes y el que dicta la sentencia. (Algunas Reflexiones sobre el Principio de Inmeciación en el Proceso Civil y su mejor cumplimientoen práctica judicial)
La presencia de los sujetos procesales ante el juez, se refiere a que el juez debe tener contacto con las partes procesales, pero que no se confunda que las partes puede conversar en privado con el juez sin la presencia de la otra parte procesal, ya que ahí el juez incurriría en prevaricato, sino que en audiencia pública y oral los sujetos procesales expongan mediante un defensor técnico sus pretensiones.
24
La inmediación, sin embargo, no es un principio exclusivo del proceso oral, es susceptible de ser combinado en cualquier tipo de proceso, sea escrito, oral o mixto. Se patentiza toda vez que el juez arguye su conocimiento a través de la observación directa, y en algunas veces participante, de los hechos aunque les sean presentados por escritos. Aunque revise una caracterizada importancia en el sistema oral.
1.5.3. IMPORTANCIA
“Radica en que las partes aportan sus alegatos y sus pruebas frente y directamente ante el juez, de esta manera procurándose la identificación física del juez.” (Ávila Linzán , 2008)
Las consecuencias legales de la infracción de este principio son extremadamente graves: la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones.
El principio de inmediación se encuentra constante en la Constitución, por lo que debe ser aplicada en todas las materias por los jueces y no sólo en materia penal, de esta manera los juicios no retardarían hasta obtener una resolución, en virtud de que se busca que el juez dictamine una solución basada en un conocimiento cabal de lo actuado en las audiencias, y que no solo revise documentalmente lo plasmado en los mismos, lo que conlleva también a la aplicación del Principio de Celeridad.
Se considera que mediante la aplicación de este principio es más seguro descubrir la verdad de los hechos y pronunciar una decisión justa, es decir, alcanza el ideal del Derecho.
1.5.4. CARACTERES
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Recepción de los alegatos en audiencia. “No debe haber un intermediario judicial entre las pruebas y el juez” (Ávila Linzán , 2008) la inmediación debe exigirse no sólo respecto a la actividad probatoria; lo más importante, el juez debe escuchar alegatos de hecho de las partes.
Recepción de pruebas durante la audiencia. Es necesario que las pruebas lleguen al juez sin alteración alguna. Además, es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea.
Fallo o sentencia por el juez que ha presenciado la audiencia. Es decir, identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia.
La inmediación se proyecta en dos direcciones: una pasiva o contemplativa, que comporta el contacto con las fuentes de conocimiento judicial, y otra activa o intervencionista, que posibilita las funciones directas y su eventual iniciativa probatoria.
1.6. PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL
La Constitución del Ecuador en el artículo 169, establece que “El sistema procesal es un medio para realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
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se sienta confiado en que el Estado está velando de manera efectiva por sus derechos.
La administración de justicia por mandato Constitucional debe buscar los medios idóneos para garantizar el principio de celeridad, para ello deberá incorporar personal capacitado, infraestructura, reformas legales, procedimientos y más requerimientos para la debida consecución de los fines estatales, en la medida en que las autoridades deben evitar costosos, lentos, o complicados pasos que obstaculicen la tramitación del proceso judicial.
El tratadista Miguel López en su libro Los Principios del procedimiento Administrativos manifiesta que “el principio la celeridad no sólo se entiende satisfecho con la aplicación de las normas que recogen disposiciones que propenden por tramites ágiles, sino que como presupuesto orientador busca determinar desde principio a fin toda actuación que se emprenda por parte de la administración pública.” (López Olvera, 2009)
El principio de celeridad se atribuye como un mandato a la administración pública, necesario para la adecuada consecución de sus fines; consecuentemente de acuerdo a lo citado, se traduce en garantías para los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos.
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Para Omar Herrán Pinzón, en su libro El Alcance de los Principios de la Administración de justicia frente a la Descongestión judicial en Colombia, manifiesta que “está claro que la existencia del debido proceso se debe necesariamente a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar innecesariamente el litigio; ya que la sociedad debe recompensar su paz a través del proceso en el más breve plazo; y es de su interés que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica se dilucide prontamente.” (Herrán Pinzón, 2013) Esta situación de hecho, ya que se encuentra reconocida constitucionalmente en el derecho comparado y en nuestro proyecto constitucional, resulta también una garantía protegida a nivel supranacional de hecho, sin celeridad procesal, o mejor dicho, con las indebidas dilaciones que se producen a lo largo del proceso, resulta imposible lograr paz social. En tal sentido, la búsqueda de la paz social en justicia parte desde el hecho de apaciguar el litigio antes que profundizarlo.
Se ha podido ver a lo largo del tiempo que existen procesos judiciales que han durado más de 10 años, en donde quienes propusieron la demanda han fallecido en espera de una sentencia; una justicia tardía, no es justicia, en virtud de que si una persona plantea un juicio es porque necesita que su derecho sea resarcido y si para ello tiene que esperar muchos años, el estado está convirtiéndose en cómplice para que el derecho violentado continúe en esa condición.
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NUEVOS DESAFÍOS Hacia una reforma integral del proceso civil en busca de la justicia pronta, 2006) Desde la perspectiva del justiciable o de las partes en general, puede invocarse el mismo principio aun cuando es posible su exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Con el principio de celeridad no se pretende saltar el debido proceso o procedimiento respectivo; sino que ese procedimiento sea ágil, y cumpla con los tiempos que muchas casos la Ley mismo los expresa, es verdad que un juzgador tiene mucha carga procesal a su cargo y que el cumplir con los términos o plazos establecidos es dificil, por ello se deben implementar políticas que permita la restitución del bien jurídico tutelado, objeto de la transgresión, en el menor tiempo posible. La celeridad procesal está muy ligada a la realización del valor de justicia; pero tal celeridad implica cumplir los plazos en estricto sensu, promover actos procesales y realizar actos procesales en forma oportuna.
1.7. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL
El Estado como la organización político social más avanzada que ha desarrollado el hombre, fue concebida por la necesidad de organizar la convivencia entre los individuos que conforman una agrupación, un conglomerado.
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En el caso de la legislación ecuatoriana, se ha incorporado un par de funciones adicionales a las conocidas normalmente; como la electoral y la de participación ciudadana y control social; adicionalmente se cambió la denominación de poder a función.
A cada una de estas funciones del Estado, le corresponde una actividad concreta con la finalidad de optimizar la organización social, así como también que sirva de contrapeso de poder entre unas y otras con la finalidad de mantener una equidad organizativa. Así, a la función ejecutiva le corresponde la administración del Estado; a la legislativa la elaboración de las leyes que regirán la convivencia de los individuos que habitan en el Ecuador; y a la función jurisdiccional como la encargada de la administración de justicia, a través de los jueces, tribunales y cortes, además de los órganos de administración de justicia, que contemple la legislación de cada Estado en su caso.
A la función judicial, se le ha encargado el ideal de la consecución de la paz social, dirimiendo controversias jurídicas entre las partes, a través de un cuerpo normativo legal jurídico, que rige en un Estado. (Holguin, 2005)
En un Estado de derecho, este conjunto de leyes que rigen a los individuos ha de tener una pauta general para la composición de los cuerpos jurídicos a los que ha de acudir para dirimir las diferencias, tal directriz es la Constitución, como Ley Suprema y la que se constituye en el marco del resto de legislación de un Estado.
30 EPÍGRAFE II: EL MATRIMONIO
2.1. DEFINICIÓN
“El matrimonio proviene de la palabra en latín: matrimonium, es un antigua institución social, presente en gran cantidad de culturas, que establece un vínculo conyugal entre personas naturales, reconocido y consolidado por medio de prácticas comunitarias y normas legales, consuetudinarias, religiosas o morales.” (Arguello, 2011) La unión matrimonial establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre familias de origen de estos derechos y obligaciones que varían considerablemente según las normas que lo regulan en cada sociedad.
Para el tratadista Busso: “El matrimonio es la unión solemne de un hombre y una mujer, tendiente a constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho. El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución, bajo ese nombre no es clara, sino, se suele derivar de la expresión en latín matris munium, donde matris significa madre y munium significa gravamen o cuidado; viniendo a significar cuidado de la madre” (Belluscio, 2011), en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos. Otra posible derivación provendría de matreum muniens, que significa, la idea de defensa y protección de la madre; implicando la obligación del hombre hacia la madre de sus hijos.
Con relación a la etimología, el matrimonio para Santo Tomas de Aquino tiene cuatro interpretaciones diferentes:
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El artículo 81 de Código Civil, define al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin fe vivir justos y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 2016)
El Ecuador es muy claro con determinar que el matrimonio sólo se puede realizar entre un hombre y una mujer, lo cual se establece en la Constitución en su artículo 67 inciso segundo, a diferencia de otros países donde permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
“A través del tiempo, el matrimonio ha tenido muchos matices, se utilizaba para la perpetuación de la especie y estirpe, por lo que los hombres practicaban la poligamia hasta para aumentar las riquezas.” (Arguello L. , 2008)
Desde los tiempos de las cavernas donde existía la promiscuidad hasta instituir la monogamia como el vínculo aceptado por nuestra sociedad, la cual es uno de los aportes del Cristianismo a la civilización.
Durante el periodo Romano Griego, el matrimonio fue sólo una compra de la novia en Roma y del novio en Grecia, ya que los padres, daban una dote para el casamiento. Los esposos tenían el poder absoluto sobre las mujeres, pasando estas a ser parte de su imperio.
Al iniciar el Cristianismo, elevó el matrimonio a sacramento, dándole dignidad e igualdad a los esposos y proclamando la indisolubilidad del vínculo matrimonial; haciendo del matrimonio una sociedad basada en el amor y fidelidad, pero la esposa seguía bajo el mando del esposo y se dedicaba exclusivamente al cuidado de los hijos.
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En el antiguo Derecho Español, el matrimonio fue influenciado directamente por el derecho canónico, que promulgaba tanto la indisolubilidad y la sacramentalidad del mismo, como elementos de su esencia; desde luego se debe tener presente que, como única excepción a esta normativa encontramos “ que en la época de dominio de los godos, en que imperó el matrimonio civil; ya que había existido únicamente el matrimonio canónico hasta la ley de 10 de junio de 1870” (Arguello L. , 2008), en el cual se estableció el matrimonio civil, esto con influencia del derecho Francés.
Un vez que el Ecuador adopta el Código de Andrés Bello, se instituyó por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil, en términos bastantes similares a los que se rige en la actualidad, al menos en el concepto.
El Código Civil editado en 1889, en su artículo 81 manifestaba que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Codigo Civil, 1889)
Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el eclesiástico, por el contrario se da una autoridad a la iglesia para calificar la validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre, así el artículo 100 del mismo Código Civil de 1889, decía “ Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído” (Codigo Civil, 1889); así mismo reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos.
Como el Ecuador, era todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y practicaba como religión oficial al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en ese sistema.
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1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia de derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes.
En 1970 se reformó el Código Civil, y se suprimieron normas que hacían alusión a la potestad marital y una perversa clasificación de los hijos que los degradaba en ilegítimos y bastardos, anteriormente se consideraban hijos legítimos sólo aquellos nacidos dentro del matrimonio constituido, las reformas realizadas conllevaron enfrentamientos entre diversos grupos sociales y la iglesia cuyos postulados hallaban eco en las convicciones de las familias más conservadoras.
En la Constitución de 1978 se establece la unión monogamia y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada por el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982. Esto reformó el Código Civil, sin embargo la definición de matrimonio que también fue reformada se mantuvo hasta el año de 1989, recordemos que antes de ese año la definición de matrimonio era la siguiente: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 1982)
En 1989 el 70% de las familias estaban unidas y tenían hijos bajo presión social se aprueban estas reformas, desaparecen los hijos ilegítimos y bastardos, se garantiza las uniones de hecho.
También toman fuerza los divorcios, ya que había parejas que tenían serios problemas, porque prevalecía la frase “aunque mate y golpe marido es” esto escandalizó a la Iglesia y a los grupos conservadores, que calificaron de una gran herejía este tipo de reformas que eran totalmente retrogradas.
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consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un para quien ha sufrido el abandono
2.3. CARACTERISTICAS
El matrimonio tiene las siguientes características:
1. UNIDAD. Los cónyuges están obligados a compartir una vida en común bajo un mismo techo, donde ambos tienen igualdad de obligaciones y derechos.
2. LEGALIDAD. La unión está sujeta siempre a la ley y a través de un acto jurídico. La ley le da un estado antes y después del acto. No es suficiente.
3. PERMANENCIA. La autonomía de voluntad de las personas no puede disolver el matrimonio. Esta siempre es por sentencia judicial.
4. LEALTAD. A una sola persona la esposa en los matrimonios judeocristianos, y a las esposas en los matrimonios musulmanes.
2.4. EFECTOS JURÍDICOS
Son efectos del matrimonio: A.- Consideraciones generales b.- Efectos de carácter personal
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El artículo 81del código Civil establecer que “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil, 2016)
El matrimonio, de conformidad con el Código Civil tiene requisitos de fondo y de forma. Los requisitos de fondo se los puede dividir en requisitos generales del contrato que son los siguientes: consentimiento, capacidad, causa lícita y objeto lícito. En cuanto a los requisitos específicos, están en la otra parte de la definición, que son: relación entre hombre y una mujer, convivencia, procrear y auxiliarse mutuamente
2.5. ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
La constitución del matrimonio como tal, tiene “elementos de existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.” (Holguin, 2005)
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres que son:
Consentimiento. Objeto licito Solemnidad.
2.5.1. CONSENTIMIENTO
La manifestación de la voluntad es la exteriorización de la misma por la persona con la finalidad de dar a conocer hacia los demás lo que desean o lo que persigue. El consentimiento debe ser manifestado expresamente con un sí, pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. (Cabanellas, 1989)
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regulación civilista del matrimonio existe dos principales consecuencias del acto matrimonial, según Jorge Parra existen en su libro Derecho de Familias estas consecuencias son: “Fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse” (Principios Generales del Derecho de Familia)
Para que exista consentimiento debe haber una oferta y una aceptación, pero para que este elemento esencial surta efectos legales, debe estar libre de vicios, es decir, que no adolezca de error, fuerza o dolo.
El matrimonio es considerado como contrato y como tal debe cumplir con sus requisitos, esto es, debe existir el consentimiento de las partes, en caso de no existir no se podrá celebrar el matrimonio, y aquel consentimiento no debe adolece de error, esto es la disconformidad entre lo verdadero y lo que cree verdadero, se debe estar completamente seguro de la identidad de la persona con la que se va a contraer matrimonio.
El consentimiento tampoco debe ser producto de una fuerza puede ser física o moral. La primera, consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia para que una persona exprese su voluntad o consentimiento, según sea el caso. La fuerza moral es aquella que mediante amenaza logra conseguir la voluntad o consentimiento de una persona.
2.5.2. OBJETO LÍCITO
“Objeto licito es aquel que no contraria norma legal alguna, ni atenta contra el orden público o las buenas costumbres. En suma, lo que está socialmente permitido o tolerado”. (Cabanellas, 1989)
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En el Ecuador se establece que el contrato de matrimonio solo lo pueden celebrar un hombre y una mujer, por lo que no será inadmisible que puedan contraer nupcias persona del mismo sexo.
También debe contener una causa lícita; la causa en el matrimonio es el motivo que induce al acto o contrato, esta consiste en vivir juntos, procrear y ayudarse mutuamente.
2.6. SOLEMNIDADES
Al ser un contrato está vinculado con lo que establece el Art. 1459 CC que distingue a los contratos en reales solemnes y consensuales; en el caso de los solemne, por expresa disposición del referido artículo son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades.
Su cumplimiento tiene por objeto que los contrayentes expresen de viva voz el deseo de contraer matrimonio, e impedir que una persona que tuviese algún impedimento como casado o hijos sin curador, lo lleve a efecto.
2.6.1. SOLEMNIDADES SUSTANCIALES DEL MATRIMONIO
El artículo 102 del Código Civil establece como solemnidades esenciales para la validez del matrimonio las siguientes:
1.- La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente.
2.- La constancia de carácter de impedimentos dirimentes.
3.- La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal.
4.- La presencia de dos testigos hábiles;
5.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
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El artículo 101 de Código Civil manifiesta que “Los contrayentes deben comparecer al acto de la celebración, sea personalmente, o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario público.” (Código Civil, 2016)
Cuando se desee contraer matrimonio a través de un representante, es fundamental que en el mandato se haga constar todos los datos personales de la persona con quien el mandatario deberá contraer matrimonio, como edad; nombres completos; número de cédula de ciudadanía o de identidad si se trata de un extranjero; características física particulares como color de ojos, estatura, inclusive algún dato de discapacidad evidente, etc , domicilio y más detalles que puedan identificar de manera clara al futura cónyuge. Esto con el propósito de evitar que se suplante la identidad.
La convención de las Naciones Unidas, sobre el consentimiento para el matrimonio se reconoce la posibilidad de que las partes puedan firmar un poder para que se contraiga el vínculo matrimonial. Sin embargo en países como Finlandia, Noruega, Filipinas, Rumania, Hungría, Guatemala, Republica Dominicana y Dinamarca no existe, de acuerdo a su ley interna no hay posibilidad de contraer nupcias mediante poder. (Cianciardo, 2011)
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El artículo 39 de la ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación establece los datos que deben contener las actas de inscripción del matrimonio, los cuales son: 1. Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación y estado civil anterior de los contrayentes; 2. Lugar y fecha de la celebración del matrimonio; 3. Número de sus cédulas de identidad; o pasaporte en caso de ser extranjeros no residente; 4. Nombres y apellidos completos de los padres de los contrayentes; 5. Las firmas de los contrayentes y del jefe de Registro Civil, identificación y Cedulación o de su delegado; y, 6. La fecha y notaria o folio del registro civil correspondiente, en caso de que se hubieren celebrado capitulaciones matrimoniales. (Ley del Registro Civil)
Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones:
1.- La diferencia de sexo de los contrayentes; 2.- El consentimiento de las partes.
3.- La solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente.
“El matrimonio es un acto jurídico que se celebra entre un solo hombre y una sola mujer.” (Colin, Derecho Civil, Regímenes Matrimoniales, 2012) Por lo tanto, la diferenciación sexual es el elemento esencial en este acto jurídico.