UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”
AUTOR: GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO
ASESORA: AB. PÉREZ MAYORGA BETTY CUMANDÁ
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr. GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que
apruebo su presentación.
Ambato, marzo de 2018
_______________________________
Ab. Betty Pérez Mayorga, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, marzo de 2018
_______________________________
Garcés Recalde Walter Ramiro
CI. 1003708219
DERECHOS DE AUTOR
Yo, GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, marzo de 2018
_______________________________
Garcés Recalde Walter Ramiro
CI. 1003708219
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA TEMA ... 1
LINEA DE INVESTIGACIÓN ... 4
d) OBJETIVOS: ... 4
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL... 5
EPIGRAFE I ... 5
1. EL DERECHO DE ALIMENTOS ... 5
1.1. Generalidades del Derecho de Alimentos ... 5
1.2. El Derecho de alimentos dentro del Marco del Código de la Niñez y Adolescencia. ... 6
1.3. El Derecho de Alimentos como una garantía de interés superior. ... 7
1.4. La pensión alimenticia como una obligación contractual. ... 9
EPIGRAFE II ... 11
2. DE LOS TITULARES Y OBLIGADOS AL PAGO Y LAS FORMAS EN QUE SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN... 11
2.1. Titulares del Derecho de Alimentos: ... 11
2.2. De los obligados al pago de pensión alimenticia. ... 12
2.4. Formas de Suministrar alimentos y parámetros para la fijación de alimentos .... 15
EPIGRAFE III ... 17
3. TENENCIA COMPARTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ... 17
3.1. Tenencia ... 17
3.2. Interés superior del niño ... 19
3.2.1. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. .... 20
3.3. Reconocimiento de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en el Marco Constitucional ... 21
3.3.1. De las obligaciones parentales en el marco Constitucional Ecuatoriano ... 21
3.3.2. De las Atribuciones, derechos y obligaciones de los niños, adolescentes y progenitores. ... 22
3.3.3. El derecho de alimentos como una obligación de responsabilidad compartida 23 f) METODOLOGÍA ... 24
ESTUDIO DE CASO PRÁCTICO... 26
ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO. ... 28
g) PROPUESTA ... 29
ANTECEDENTES ... 29
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 32
CONCLUSION... 34
h) CONCLUSIONES GENERALES... 36
i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
El presente problema de investigación abordara el estudio de una temática de gran
importancia no solo dentro del ámbito jurídico, en cuanto a lo concerniente al
reconocimiento de derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes como es
el derecho de alimentos, sino además dentro del ámbito social en lo referente al
cumplimiento de obligaciones paternales. Si bien es cierto no existe una normativa
jurídica en la cual se establezcan disposiciones legales que indiquen que la obligación
alimentaria deba ser cumplida por ambos progenitores, no es menos cierto que la
Constitución de la Republica en su normativa jurídica establece que los padres y madres
deberán cumplir con sus obligaciones de manera igualitaria, en tal virtud es menester
considerar la naturaleza jurídica bajo la cual se considera al derecho de alimentos como
un obligación que consiste, en garantizar la protección jurídica de derechos
fundamentales del menor. Considerando este antecedente y que la Carta Magna principio
de interés superior del niño, niña o adolescentes no se puede dejar de lado que la
prestación de alimentos sea cumplida por ambos padres progenitores con la finalidad de
precautelar los interese del menor y el cumplimiento del derecho alimentos, además que
se evitaría un desgaste innecesario del aparto de justicia que es lo que sucede cuando no
se cumple con el pago y se debe acudir al mismos para solicita medida apremiantes que
ABSTRACT
The current study addresses the importance of the law, in the recognition of children and adolescent’s constitutional rights such as the right to be fed, but also within parental rights
to care for children. Even though there is no legal rule for the settlement of legal
provisions for established alimony and child support, it is equally important that the
Constitution of the Republic in its legal guidelines founds that parents must fulfil their
obligations equally; In that connection, it is necessary to revise the legal foundation about
the right of alimony as an obligation consisting of assuring the children legal protection.
Furthermore, considering this legal precedent, the Constitution of the Republic cannot
avoid that the obligation of alimony is fulfilled by both parts, in order to protect the children’s rights. In addition, to evade the unnecessary process when any of the parts
missed the payment, it must be mandatory to request immediate measures to allow this
1 a) TEMA:
LA CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA
TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La falta de normativa que regule la corresponsabilidad del derecho de alimentos en la
tenencia compartida, vulnera el interés superior del niño.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA TEMA
El presente tema de investigación es de gran importancia, debido a que el derecho de
alimentos constituye un derecho fundamental dentro del reconocimiento jurídico que se
ha brindado al mismo en la legislación ecuatoriana, por ende es necesario que exista los
instrumentos legales correspondientes, que garanticen el cumplimiento de esta
obligación, por ende se ha considerado que la pensión alimenticia no sea únicamente una
obligación que debe ser cumplida por el progenitor no custodio del menor, sino también
por aquel que ejerce la custodio del mismo. Con la finalidad de generar una
responsabilidad compartida por el hecho de que el padre o la madre que tenga la custodia
del menor no dejan de tener obligaciones de cuidado y crianza, con el niño, niña y
adolescente.
El Código de la Niñez y Adolescencia, en su primer artículo dispone: sobre la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el
disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad, no obstante,
los fines proclamados en el Código de la Niñez y Adolescencia, no cubren la verdadera
necesidad de protección del niño y adolescente. (Código de la Niñez y Adolescencia,
2014)
Además se debe considerar que los derechos de los niños, niñas ya adolescentes dentro
2
que el Estado deberá procurar que los mismos sean garantizados en cuanto a su
reconocimiento y vigencia, por ende es necesario considerar que la obligaciones y
responsabilidades adquiridas como padres, no se pierden por el hecho de los mismo ya
no mantenga un lazo afectivo o legal que los una, en tal sentido y en consideración al alto
índice de casos en los cuales el padre o madre que pasa alimentos no puede cumplir con
la obligación se debe considerar los anteriormente expuesto y que la misma sea una
obligación compartida, a fin de garantizar el bienestar del menor.
El derecho de Alimentos constituye una obligación fundamental, que garantiza el
bienestar del menor y el reconocimiento de sus derechos fundamentales como son: los de
crianza, cuidado y desarrollo social además que se genera para sus progenitores la
responsabilidad en el cumplimiento de estas garantías. Con estos antecedentes el artículo 69 de la Constitución de la República en su numeral 1 del artículo 69 establece que: “para
proteger los derechos de los integrantes de la familia, se promoverá la maternidad y
paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, educación,
crianza, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos,
en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”. Esta
disposición constitucional incluso da la importancia jurídica a este derecho ya que en su
párrafo final establece que la responsabilidad deberá ser cumplida, incluso sin entre los
padres ya no existe un vínculo afectivo que los una, ya que primaria el interés superior
del menor.
Por su parte el autor “El derecho de alimentos que tienen los menores de edad es inherente
a la persona y que de ninguna manera permite devolución; su vulneración limita la
supervivencia y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador,
garantizados en la Constitución de la República, el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, Tratados y Convenios Internacionales. El proporcionar alimentos es una
obligación, que tiene tanto el padre, la madre y los obligados subsidiarios, teniendo en
cuenta que la función que cumple la pensión alimenticia es solventar las necesidades básicas de los alimentarios por parte del alimentante” (Parra Díaz, 2016, pág. 32).
Bajo la conceptualización en la que el autor Cesar Parra, establece la obligación alimentaria es de carácter compartida, indica que la misma constituye una obligación que
deber ser cubierta tanto por el padre como la madre, por cuanto es un derecho
3
que es una garantía por la cual se precautelan las necesidades del menor, y al constituirse
como una obligación es necesario la participación activa de los padres en el cumplimiento
de la misma.
Para el autor Gustavo Bossert en su trabajo titulado “Manual de Derecho de Familia”
manifiesta lo siguiente: Argumentar jurídica y doctrinariamente una norma que regule de
forma clara y equitativa la fijación de pensiones alimenticias para garantizar los derechos
constitucionales de los alimentantes, además que se obtenga un reconocimiento activo de
las obligaciones paternales que mantienen los padres con respecto del niño, niña o adolescente” (Bossert, 2007)
Rivera asegura que debe existir una regulación en cuanto a la fijación de las pensiones
alimenticias con justicia y equidad, para que los progenitores garanticen los derechos del menor señalados en la Constitución, dando lugar a una vida digna. Por lo tanto, el derecho
de alimentos es prioritario dentro de todas las normativas jurídicas, pero deberá tenerse
en cuenta que preceptos establecidos en la Constitución de la República no se cumplen,
por su parte en su art. 11, núm. 9 determina el deber que tiene el Estado de garantizar los
derechos constitucionales, considerándose uno de ellos el de igualdad invocado en el art.
11.2, donde hace partícipes en igualdad a todos los ciudadanos en cuanto a deberes y
derechos. (Bossert, 2007)
Si bien es cierto que dentro de la legislación de la Niñez y Adolescencia, indica que la
obligación alimenticia, es una obligación propia del conyugue que no tiene la tenencia o
custodia legal del menor, la Carta Magna en sus articulo 11 referente al reconocimiento
de los derechos fundamentales se establece que debe existir equidad en el cumplimiento
y reconocimiento de los derechos y obligaciones de los ciudadanos, al considerarse el
derecho de alimentos como una garantía bajo la cual se precautela la crianza, alimentación
y bienestar del menor, es una obligación propia de los padres por ende es necesario que
la misma sea cubierta por ambos padres y que no recaiga su responsabilidad únicamente
en el conyugue que no tuene la custodia legal. Además, se debe considerar lo indicado
por el autor Gustavo Bossert respecto a la existencia de normativas jurídicas que
garanticen el cumplimento del derecho de alimentos, para lo cual es necesario considerar que exista un presupuesto legal que genere la corresponsabilidad en el cumplimiento de
4
Para el autor Antonio Escobar “Es necesario considerar, que el derecho de alimentos
constituye una garantía por la cual el menor tendrá acceso a una ayuda económica que le
permitirá cubrir sus necesidades básicas como educación, vestimenta entre otros, sin
embargo hay que considerar que es necesario que ambos padres cumplan con esta
obligación, ya que el progenitor que tenga la custodia legal del menor también tiene la
responsabilidad activa de cumplir con sus obligaciones paterno o materno familiares con
respecto del menor ya que por el hecho de no tener ningún vínculo entre los padres, no significa que han perdido su calidad como tal respecto del menor” (Escobar, 2013).
El autor antes citado insiste en que la decisión del juez respecto a determinar las pensiones
alimenticias, consiste en analizar la obligación jurídica la cual señala que, los alimentos
deben ser proporcionados de acuerdo con las posibilidades de los progenitores o
responsables, pero siempre y cuando se cumpla con el principio de igualdad; es decir,
aplicando el equilibrio entre las partes, con el propósito de obrar en justicia cubriendo de
manera equitativa las necesidades del protegido. En definitiva, debe existir una
corresponsabilidad en el pago de la obligación alimentaria con lo cual se originaria a su
vez un compromiso responsable en cuanto al cumplimento de este derecho, ya que se
generaría una participación activa del progenitor que no tiene la custodia legal del menor,
además.
LINEA DE INVESTIGACIÓN
Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas, civiles, agrarias y de familia. Su
impacto en la sociedad contemporánea.
d) OBJETIVOS: OBJETIVO GENERAL:
• Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que establezca que la falta de
normativa que regule la corresponsabilidad del derecho de alimentos en la
5 OBJETIVOS ESPECIFICOS:
1. Fundamentar la corresponsabilidad del derecho de alimentos, la tenencia
compartida y el interés superior del niño.
2. Diseñar los componentes de un documento de análisis crítico jurídico que
establezca que la falta de normativa que regule la corresponsabilidad del derecho
de alimentos en la tenencia compartida, vulnera el interés superior del niño y
establecer soluciones.
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL
EPIGRAFE I
1. EL DERECHO DE ALIMENTOS
1.1. Generalidades del Derecho de Alimentos
De acuerdo al autor Meza Ramón “el derecho de alimentos aparte de ser un derecho de carácter humanitario, se puede considerar otras características del mismo que son: es de carácter personalísimo: ya que es inherente a la persona, por tanto, solo el alimentario tiene derecho a disfrutarlos. Por ello no puede trasmitirse ni por acto entre vivos, ni por causa de muerte, Es de orden público, quiere decir lo anterior que el derecho a pedir alimentos hace parte de ese conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organización social. Es irrenunciable: por ser de orden público se prohíbe la renuncia al derecho alimentario, no puede renunciarse al derecho a los alimentos futuros; en cambio sí es posible esta eventualidad frente a las pensiones alimentarias atrasadas. Es incompensable, ya que la persona que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba al él”, toda vez que los alimentos están llamados a satisfacer necesidades actuales. Es Inembargable Es imprescriptible: el derecho a reclamar alimentos es imprescriptible en razón de que la obligación alimentaria se renueva día a día en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario.” (Meza, 2010, pág. 67)
El autor antes citado ratifica la importancia jurídica y social que tiene el derecho de
alimentos, dentro del marco del reconocimiento de los derechos fundamentales que tiene
el niño, tal es el caso que esta garantía no puede transferirse a otra persona para que sea
6
como tal, es irrenunciable ya que fue instaurado con el objetivo garantizar derechos
inherentes de la persona como es el acceso a una vida digna, es incompensable esto quiere
decir que si la obligación ha sido generado y el obligado tiene un atraso en el
cumplimiento no puede compensarse ya que el mismo cubre necesidades actuales.
Para el autor Ramón Meza El juicio de alimentos se trata de un típico proceso de familia,
cuyo objeto no es otro que el de satisfacer del modo más rápido y eficaz posible el
requerimiento alimentario formulado por quien acude a la jurisdicción reclamando una
prestación de tal naturaleza. La inclusión del juicio de alimentos en la categoría de los
procesos de familia constituye un dato relevante en el análisis de la materia, puesto que
rigen numerosos principios que son comunes a esta clase de asuntos como son: gratuidad,
inmediación y oralidad, principio de celeridad y economía, Superior interés del niño. El juicio de alimentos debe caracterizarse por ser un proceso especial donde predominen la
simplicidad de los trámites, la celeridad procesal y sobre todo la aplicación del sistema
de oralidad, para garantizar un proceso equitativo y ágil tendiente asegurar los intereses del niño y satisfacer sus derechos más fundamentales de forma inmediata.” (Meza, 2010)
La finalidad de juicio de alimentos es un trámite judicial propio de los procesos familiares,
cuyo objeto es de manera ágil y efectiva satisfacer la necesidad alimentaria que por
naturaleza le corresponde al alimentado. Estos procedimientos y más aún el juicio de
alimentos están regidos por principios fundamentales para la consecución de la justicia
como son: la celeridad procesal, la simplicidad dentro de los trámites judiciales, la
igualdad de las partes intervinientes, y por sobre todo garantizar que todas las fases y
etapas se desarrollen bajo el sistema de la oralidad. Estos principios son fundamentales
para la consecución de una tramitación acorde a las exigencias del sistema judicial y las
disposiciones constitucionales que amparan los derechos y garantías de los niños y
adolescentes.
1.2. El Derecho de alimentos dentro del Marco del Código de la Niñez y Adolescencia.
7
básicas de los alimentarios que incluye: 1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; 2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación; 4. Cuidado; 5. Vestuario adecuado; 6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte; 8. Cultura, recreación y deportes; y, 9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2014)
De acuerdo con el artículo 127 imnumerado 2, el derecho de alimentos constituye una
garantía bajo la cual se estaría precautelando derechos primordiales de la persona, la
misma supervivencia y el respeto a la vida, además de otros derechos que se articulan, de
manera directa como son el cuidado, salud integral, recreación, vivienda entre otros,
mismos que en conjunto forman parte del derecho de todo ser humano a la supervivencia.
De igual forma el Art. 128.- Art. Innumerado 3 Características del derecho.- “Este
derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y
no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que
han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan
efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los
cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.” (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2014)
El derecho de alimentos constituye un derecho propio del titular o su representante legal
cuando el mismo no está en la capacidad legal para hacerlo, las pensiones alimenticias no tienen efecto de compensación las misma se deben desde el momento en que se ha
iniciado la acción legal de reclamación de este derecho, además una vez que se hayan
comenzado el trámite legal para el pago y reconocimiento jurídico de esta obligación, la
misma no puede archivarse incluso si el titular desea hacerlo lo que vendría hacer una
derecho irrenunciable, este únicamente cesaría bajo las causales establecidas en la ley que
son: cuando el titular haya cumplido la mayoría de edad, por muerte del titular del derecho
dentro de este punto se ratificaría que esta potestad legal es de carácter intransferible.
1.3. El Derecho de Alimentos como una garantía de interés superior.
“El régimen de pensión alimenticia como se lo debe comprender, como un proceso ágil
8
la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. Los
alimentados se encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria y sus derechos y
garantías se encuentran establecidos en la Constitución, instrumentos internacionales y
las leyes serán de aplicación inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial.” (https://dudalegal.cl/derecho-alimentos.html, 2014)
Dentro de la Constitución de la República se establece que el desarrollo de los niños niñas
ya adolescente se los considere ce carácter prioritario es decir que el estado adopte los
mecanismo nos solo jurídicos sino de carácter social que garantice el cumplimiento de
este manifiesto constitucional, por ende el derecho de alimentos al estar enmarcado dentro
de las garantías con las cuentas el menor es necesario establecer la existencia de
mecanismo jurídico que garanticen el cumplimento de esta obligación fundamental para
el desarrollo del niño.
Según el artículo Art. 11 del Código de la Niñez y adolescencia establece que el interés superior del niño consiste: “El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2014)
Los intereses superiores del niño es una garantía que está orientada a satisfacer el ejercicio
de los derechos fundamentales del mismo, además establece que cualquier autoridad sea
judicial administrativa o pública al momento de adoptar una resolución debe considerar
esta garantía y buscar que su accionar no vulnere o desconozca estos derechos, sino todo
lo contrario, buscar un recurso efectivo que garantice el reconocimiento y aplicación de
estos. Sin embargo, la ley contempla un equilibrio justo entre lo derechos y los deberes
de los niños y adolescentes de manera que se desarrollen en forma progresiva y no afecten
9
1.4. La pensión alimenticia como una obligación contractual.
Para el autor Santos Silva “El cumplimiento cabal de la obligación alimentaria es
necesario mirarla desde el punto de vista contractual, ya que el derecho de alimentos es
un contrato, reúne todas la formalidades para hacerlo es consensuado, se constituye sobre
un objeto licito ya que esta regularizado dentro del marco legal, y se está celebrando por
persona legalmente capaces y en caso de no serlos existe su representante legal, por ende
al considerarlo como un contrato ambas parte tiene obligación contractuales que cumplir
pero en el caso de la madre no cumple ninguna condición, es entonces donde surge el
paradigma discriminatorio de género porque el únicamente el padre debe aportar y la
madre no si ambos tiene o mantienen la condición de padres.” (Santos, 2010, pág. 225)
De acuerdo con el autor antes citado la pensión alimenticia constituye una obligación
contractual que la contrae los padres por la calidad que tiene con respecto a sus hijos ,es
una obligación que reúne todo los requisitos y parámetros legales que determina la ley,
es sobre la base de un objeto licito, ya que la naturaleza bajo la cual nace esta obligación
es la de garantizar el reconcomiendo de derechos fundamentales como la atención y
protección integral del niño, niña ya adolescente, precautelando sus derechos
constitucionales a la vida digna.
Para el autor Ricardo Izurieta “Las características esenciales del contrato de alimentos
son:
• 1. Consensual; puesto que se trata de un contrato que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, Por ello basta el acuerdo de voluntades de los
intervinientes para que el contrato quede plenamente perfeccionado. El contrato
de alimentos no es un contrato formal, en cuanto que no requiere una forma
concreta y específica para entenderse válidamente celebrado, sino que se rige por
el principio de reconocimiento de derechos fundamentales.
• 2. Bilateral o sinalagmático; porque del contrato de alimentos surgen obligaciones para ambas partes contratantes. De este modo, y una vez perfeccionado el contrato
de alimentos, el alimentante tiene a su cargo una obligación,
10
surgen para las partes han de ser proporcionadas, evitando de este modo que dicho
contrato puedan violentar derechos constitucionales de los obligados.
• 4. Aleatorio; ya que la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de los contratantes no está determinada de antemano, sino que depende de un
acontecimiento incierto o imposible de prever en el momento de celebración del
contrato. Dicha aleatoriedad es una de las características esenciales del contrato
de alimentos.
• 5. Personal; se trata de un aspecto esencial en el contrato de alimentos, ya que, por la diversidad de prestaciones que el alimentante ofrece al alimentista, no sólo
las relativas al sustento o alimento, sino que igualmente le proporciona atenciones,
afectos y cariño, el componente personal es vital o básico para la celebración del
contrato, y para la finalidad perseguida por el alimentista, que no es otra que la de
evitar la soledad y el desamparo.” (Izurieta, 2013, pág. 56)
Para el autor antes citado el derecho de alimentos cumple con todos los requisitos para
ser considerado como un contrato, es consensuado porque el derecho surge de la calidad
de padres que tienen los progenitores la cual fue adquirida de forma consensuada es decir
existió el consentimiento y por ende aceptaron las obligaciones que emana de la misma,
es bilateral porque el que cumple con el derechos también puede exigir del alimentario el
cumplimiento de deberes propios de su calidad de hijos, la prestación de alimentos es
aleatorio por cuanto depende de hecho inciertos no exacto como la determinación de la
capacidad económica del alimentante, es de carácter personal por cuanto no solo
garantizar el sustento del niño sino mejorar las relaciones afectivas del menor con sus
11 EPIGRAFE II
2. DE LOS TITULARES Y OBLIGADOS AL PAGO Y LAS FORMAS EN QUE SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN
2.1. Titulares del Derecho de Alimentos:
Para el autor Jorge Parra “Los titulares del derecho de alimentos son:
1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que
tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho
de conformidad con la presente norma;
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran
cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte
dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes;
y,
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus
circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para
subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el
Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere.” (Parra, 2008, pág. 120)
La subdivisión más básica referente a las personas que pueden reclamar alientos la
encontramos en el Código de la Niñez y adolescencia, la cual establece en primer lugar
en forma general los niños y adolescente en el caso de los niños menores de quince años
deberán demandar alimentos a través de sus respectivos representante legales, en el caso
de los adolescente mayores a esta edad podrán iniciar la acción legal por sí mismos, los
adultos que hubieran cumplido la mayoría de dad pero hayan justificado estudios
superiores, y en el caso de las personas con discapacidad legalmente establecida por el
CONADIS, en este último caso la obligación alimentaria perdurara hasta la muerte del
titular del derecho.
De acuerdo con el autor Ricardo Izurieta “Los padres son los titulares principales de la
obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
12
los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados”. (Izurieta, 2013)
Al igual que la legislación ecuatoriana el auto antes indicado ratifica que la obligación
alimentaria tiene una connotación que nace directamente de la relación paterno familiar,
la cual subsiste no solo con los padres del niño sino con los familiares del mismo que
pueden ser los tíos, abuelos, por ende el derecho de alimentos también se ha ce extensivo
a estas personas.
2.2. De los obligados al pago de pensión alimenticia.
Para el autor Jorge Parra “Los obligados al pago de la pensión alimenticia considerando
que una obligación paterno filial son los padres son los titulares principales de la
obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de
los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:
1. Los abuelos/as;
2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los
casos de los numerales dos y tres
3. Los tíos/as.” (Parra, 2008)
Al considerarse que es una obligación de carácter paterno filial los directamente obligados
al pago por relación filia seria los padres a la falta de estos seguirían los abuelos,
hermanos, tíos como obligados subsidiarios siempre y cuando se justifique que el obligado principal no puede cumplir la obligación por sí mismo, en atención a su
capacidad económica, este derecho de alimentos tiene tal connotación e importancia
13
alientos ya que no ha perdido su calidad de padre pero si sus derechos como tal sobre el
menor.
De acuerdo al autor Gustavo Bossert “la obligación alimentaria esta relacionada directamente como un derecho que es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, a la supervivencia y una vida digna a favor del titular de este derecho, por parte de los obligados principales que son los padres, y en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado, la jueza o juez puede ordenar que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los obligados subsidiarios, que de conformidad con el artículo 5 del mismo Código, son los abuelos o abuelas las, los hermanos o hermanas y los tíos o tías. De tal manera que la prestación de la pensión alimenticia no tiene ninguna excepción ya sea fijada en contra de los obligados principales o uno o más de los obligados subsidiarios; consecuentemente, de haber lugar a la indexación conforme a los Artículos 15 y 43 del Código de la Niñez y Adolescencia, en nada influye el hecho de que la prestación de la pensión alimenticia la esté cumpliendo un obligado principal o subsidiario”. (Bossert, 2007, pág. 58)
El autor antes indicado ratifica que el derecho de alimentos constituye una garantía bajo
la cual se está precautelando el derecho fundamental que es el acceso a una vida digna,
por ende todo los esfuerzos legal están enfocando en garantizar su cumplimiento incluso
si esto implica que la obligación sea trasladada a terceros como es el caso de los obligados
subsidiarios, quienes la asumirán en caso de que los principales no puedan garantizar su cumplimiento.” (Belluscio, 2014)
Por su parte la autora Magdalena Martínez indica que la obligación no solo puede recaer
en un tercero sino en varios de manera proporcional el pago de la pensión alimenticia e
indica. “Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se
repartirá entre ellas el pago, en cantidad proporcionada a su caudal respectivo; en caso de
urgente necesidad, y por circunstancias especiales, el juez podrá decretar que uno o varios
de los obligados los preste provisionalmente, sin perjuicio de que pueda reclamar de los
demás la parte que le corresponde” (Martinez, 2013)
El autor antes indicado pone de manifiesto, que la obligación alimentaria de acuerdo al
marco jurídico ecuatoriano, cuando no puede ser cumplida por el deudor principal y el
pago se lo atribuye al deudor subsidiario, puede hacérselo de manera proporcional
14
lado un equilibrio justo en el cumplimiento de este derecho, sin afectar los derechos
constitucionales de los subsidiarios, y garantizando que el deber de alimentos recaiga
sobre uno solo en caso de existir más deudores solidarios.
2.3. El principio de corresponsabilidad parental.
Para el autor Gustavo Bossert “El principio de corresponsabilidad paternal busca
establecer una igualdad en cuanto al ejercicio de las responsabilidades paternales que
tienes los padres respecto de sus hijos, a fin de garantizar un cumplimiento efectivo en el
reconocimiento de los derechos constitucionales del menor como son: crianza, educación,
alimentación, vestimenta entre otros, es decir derechos que precautelan la integridad física y psicológica del menor.” (Bossert, 2007)
Lo expuesto por el autor antes indicado ratifica acerca de que padre y madre, en igual
proporción, son los llamados en primer lugar a brindar el cuidado y satisfacer las
necesidades de sus hijos e hijas, mismos que debería armonizarse con su vida laboral pues
en la actualidad se puede decir que, de forma general, tanto el padre como la madre
realizan actividades productivas para el beneficio de la familia.”
Para el autor Escobar Antonio “El principio de corresponsabilidad parental tiene su reconocimiento en la Convención Internacional de los Derechos del Niño como un derecho humano de los niños y adolescentes, concretamente en su Art. 18, al establecer que: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño”. Los progenitores padre y madre son corresponsables en igualdad de responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección del derecho de sus hijos e hijas comunes”. (Escobar, 2013, pág. 65).
Tal como lo indica el autor antes indicado, el principio de corresponsabilidad parental
tiene como principal objetivo principal, ratificar la condición de padres que tienen los
progenitores con respecto al menor y todo lo que implica el reconocimiento de esta
calidad, en lo referente al cumplimento de obligaciones que tienen que ver con el cuidado,
crianza y bienestar tanto social como económico del niño, niña o adolescente. La
corresponsabilidad parental significa para la ley que ambos padres son responsables de la
15
esta generación los padres están presentes en la crianza y cuidado de sus hijos, siendo
participes de sus vidas. Es importante considerar que la corresponsabilidad o la crianza,
se puede dar, aunque los padres estén separados; ya que el bien común son los hijos, por
lo que es importante entender que ambos padres son responsables de nuestros hijos.
2.4. Formas de Suministrar alimentos y parámetros para la fijación de alimentos
Para el autor Ricardo Izurieta “los criterios a considerar para la fijación de la pensión
alimenticia son: ¨El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está
relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía
de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de
los alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derecho habiente tuviere alguna
discapacidad temporal o definitiva.” (Izurieta, 2013, pág. 122)
Los criterios a considerar para la fijación de la pensión alimenticia según el autor, son
varios peros siempre se debe considerar el eje central bajo el cual se concibió la obligación
alimentaria que es para el reconocimiento de una vida digna del menor, criterios que se
correlacionan con las necesidades básicas del menor que son: alimentación, vivienda,
vestimenta, salud, educación entre otros por nombrar.
Según el autor Una pensión alimenticia provisional es el pago momentáneo de alimentos
que determina el juez, mientras dura el juicio, el cual es obligatorio y permanece hasta
que el juez dicte la pensión alimenticia definitiva en la sentencia respectiva, que puede
16
al dar sentencia después de un juicio, y este será de acuerdo con las necesidades de los
acreedores, y también a los ingresos y gastos del demandado. Esta pensión alimenticia
definitiva se mantiene hasta que los acreedores cumplan la mayoría de edad (18 años);
sin embargo, en caso de estar cursando una carrera universitaria, podrían recibirla hasta
concluir sus estudios. También se les sigue otorgando el derecho de la pensión a los hijos
incapaces y discapacitados.
Para el autor antes citado existen tres modalidad bajo las cuales se puede generar la
obligación alimentaria, que son: la pensión provisional que es cundo se ha iniciado un
proceso judicial de alimentos y mientras se sigue la consecución de la causa el juez o la
autoridad judicial fija un valor reconocimiento de carácter provisional mientras se
resuelva y se analiza la capacidad económica del alimentante en base a las pruebas meritorias, la pensión definitiva que es cuando ya se ha determinado la capacidad
económica del alimentante, y se ha fijado el valor económico mensual que deberá
consignar el demandado, obligación que perdurará hasta cuando el beneficiario cumpla
la mayoría de edad o justifique estudios superiores.
Para el autor dentro de los factores económicos que se consideran al momento de la fijación de la pensión alimenticia “Se fijará teniendo en cuenta además los siguientes
factores económicos:
1. Necesidades económicas de la alimentaria: esto significa que quien demanda por pensión alimenticia, ya sea a título personal o en representación (por ejemplo,
la madre en representación del hijo) debe probar en juicio cuáles son las
necesidades económicas que se tienen, las cuales por lo general corresponden a
gastos básicos, colegios, recreación, movilización, salud, etc., lo cual se debe
hacer mediante comprobantes de pago de tales gastos o informes sociales otras
veces.
2. Capacidad económica de las partes: se debe probar por una parte que el alimentante, es decir, el demandado, tiene capacidad económica para pagar una
pensión de alimentos y a la vez se debe probar cuánto es lo que económicamente
puede soportar el demandante o su representante legal para hacerse cargo de la
17
De acuerdo a la doctrina existen dos parámetros fundamentales por las cuales se debe fijar
la pensión alimenticia, es la consideración de las necesidades económicas que puede tener
el niño, sin embargo este parámetro es muy genera por cuanto la pensión alimenticia está
concebida para cubrir varias necedades sin que se establezca un porcentaje determinado
ara cada una, además se debe considerar el factor económico del obligado al pago de la
pensión alimenticia este último es tal vez el requisito más esencial al momento de fijar la
cuantía del derecho de alimentos.
EPIGRAFE III
3. TENENCIA COMPARTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 3.1. Tenencia
Según el Código de la Niñez y Adolescencia, obtenemos que:
Art. 118.- Procedencia. - Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
18
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia. - Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2014)
Concordancias con Código Civil
Art. 108.- Para el cuidado o crianza de las hijas o los hijos menores o incapaces de cualquier edad o sexo, se estará a lo que dispone el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Art. 115.- Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den fundamento para la modificación.
Art. 307.- En el estado de divorcio y en el de separación de los padres, la patria potestad corresponderá a aquel de los padres a cuyo cuidado hubiere quedado el hijo. Los padres podrán, con todo, apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y con autorización del juez, quien procederá con conocimiento de causa. (Código Civil, 2005)
Art. 120.- Ejecución inmediata. Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario.
No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto.
Concordancias con Código de procedimiento civil
Art. 924.- Apremios son las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos.
Art. 925.- Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y real, cuando la orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a que ella se refiere. (Código de Procedimiento Civil, 2005)
19
efecto, el Juez exhortará a los jueces competentes del estado donde se encuentre el niño, niña o adolescente.
3.2. Interés superior del niño
3.2.1. Normas legales sobre el principio del interés superior del niño
El Art. 48 de la Constitución Política dispone "Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicará el principio del interés superior de los niños y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás".
Art. 49 ibidem: "Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurara y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social, al respeto a su libertad y dignidad, y a ser consultados en los asuntos que les afecten. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El Estado garantizara su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles, y demás formas de asociación, de conformidad con la ley".
3.2.2. Normas del Código de la Niñez y Adolescencia
Art. 1.- "Finalidad. - Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral".
20
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justa
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
3.2.3. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie
podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño,
niña y adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla".
El ultimo inciso del Art. 12 dice "En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás".
Art. 14 señala "Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña v adolescente. Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño".
De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los textos
del Código Civil en lo atinente a la declaración de filiación, está la realidad biológica y
que actual mente es posible determinar la paternidad con precisión casi absoluta (margen
de error en diez millones) mediante el examen del ADN (Ácido Desoxi Nucleico)
practicado de conformidad a la Ley; y así no deja duda, sobre la identidad del niño, niña
o el adolescente y de sus progenitores.
La Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema considera "que todo menor tiene derecho
a ser criado en el seno de su familia natural y en un ambiente de respeto a sus derechos,
pero sobre todo la nueva orientación que aspira el Legislador es que la resolución de
problemas de menores, entre ellos la filiación, el juzgador debe tratarlos como problemas
humanos y no como litigios, por tanto el interés del menor primara sobre cualquier otra
consideración en la recolección de pruebas, en los informes periciales y en la resolución
adoptada.
La misma Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema dice que en caso de duda el juez
21
niño, implica que los derechos del niño prevalecerán sobre los de los demás y el derecho
a desarrollar libremente su personalidad sin más limitaciones que las impuestas por el
orden jurídico y los derechos de los demás.1
3.3. Reconocimiento de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en el Marco Constitucional
3.3.1. De las obligaciones parentales en el marco Constitucional Ecuatoriano
La Constitución de la República en su artículo 45 de la Carta Magna, que determina los
derechos propios de la niñez y adolescencia, manifiesta que:
Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción el énfasis es propio).En este sentido, el Art. 46 del mismo cuerpo normativo, al establecer las medidas que adoptará el Estado para hacer efectivos los derechos de niñas, niños y adolescentes, sostiene como primera medida “la atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
La actual Constitución de la Republica introdujo el cuidado de niñas y niños como una
garantía del Estado que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento y reconocimiento
del resto de derechos atribuidos a la niñez, pues es el mismo Estado quien se obliga a
prestar especial atención al cuidado diario de los niños y niñas, priorizando la protección
integral de los derechos de los mismos. Sin embargo, esto no obsta a que sea la misma
Constitución quien determine que tanto el padre como la madre son los principales sujetos
llamados a prestar el cuidado y atención que requieren los niños y niño.
De igual manera el articulo 69 numeral 1 de la Carta Magna sostiene que para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia “se promoverá la maternidad y
paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado crianza,
educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e
1 Tomado de:
22
hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En este mismo sentido la Constitución de la República, dentro de su marco legal garantiza
el reconocimiento prioritario de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dentro de
los cuales se encuentra el derecho que tienen a tener una familia, mismo que se traduce
estar bajo el cuidado prioritariamente del padre y la madre en una convivencia familiar el
derecho a una vida digna, que les permita disfrutar de las condiciones socioeconómicas
necesarias para su desarrollo integral. De esta forma, este derecho "incluye prestaciones
que aseguren una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, recreación y juego.
3.3.2. De las Atribuciones, derechos y obligaciones de los niños, adolescentes y progenitores.
Para el autor dentro de las obligaciones que tienen los progenitores con respecto a sus
hijos se encuentran: Cuidar del hijo, convivir con él, darle alimentos y educarlo, tener en
cuenta las necesidades del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes físicas y
motrices del mismo, respetar el derecho del niño y adolescente a ser oíd, orientar y guiar
al hijo en el ejercicio de sus derechos, respetar y facilitar el derecho del hijo a relacionarse
con abuelos, parientes o personas con las que tenga un vínculo afectivo, representarlo y
administrar el patrimonio del hijo.
Dentro de las obligaciones parentales que tienen los padres con respecto a sus hijos, se
puede establecer que existe una protección integral en el reconocimiento de los derechos
fundamentales del niño y sobre todo facilitar ejercicio de estos derechos, en aplicación
del principio en el que todo sea más beneficioso al menor, que constituye el principio
constitucional de interés superior del niño.
Para el autor el derecho de asistencia y cuidado también es de carácter reciproco, esto
quiere decir que los hijos en algún momento deberán velar por el cuidado de asistir,
alimentar y cuidar a sus padres, se constituirá como un deber es corresponsabilidad de los
hijos e hijas cuando las madres y padres lo necesiten lo que constituiría estar dentro del
23
Dentro del marco jurídico ecuatoriano, se entendería como el derecho de alimentos
congruos o necesarios, que constituye una figura jurídica, bajo la cual se suple las
necesidades básicas de una persona como alimentación, vivienda y vestimenta, el
reconocimiento de este derecho puede ser ejercido por el conyugue sobreviviente o los
padres hacia sus hijos en este último caso el autor antes indicado lo establece como una
obligación de carácter recíproca. El padre y la madre, aunque no convivieren con su hijo,
deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el
normal desarrollo de su personalidad.
3.3.3. El derecho de alimentos como una obligación de responsabilidad compartida
De acuerdo con el autor Meza Ramón “Ambos padres están en el ejercicio de la patria potestad en forma igualitaria por la responsabilidad de sus hijos; el padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad. En la función de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo. Cuando se tratare de hijas e hijos con discapacidad y éstos alcancen la mayoría de edad, continuarán gozando del derecho de alimentos necesarios acorde a su condición, garantizando la responsabilidad parental que tiene los progenitores que es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. (Meza, 2010, pág. 56)
Para el autor antes indicado el derecho de alimentos como una responsabilidad
compartida se lo debe ver desde el punto de vista del ejercicio del régimen de custodia y
cuidado compartido, así como en el de custodia exclusiva, existe la misma obligación de
prestación de alimentos a favor de los niños, si bien en el caso de custodia compartida la
prestación se realiza mediante el ingreso en cuenta bancaria de una cuantía por cada
progenitor. La cantidad a abonar por cada progenitor dependerá de sus ingresos y de si
son igualitarios, debiendo abonar una cantidad más elevada el progenitor que más
ingresos tenga, abonando cada progenitor los gastos de alojamiento y manutención de los
menores cuando se encuentren en su compañía” (Tolsada, 2015)
De acuerdo al autor antes indicado los padres en el ejercicio de la responsabilidad parental
24
derechos constitucionales que tiene el menor y por otro lado el cumplimiento de los
deberes de crianza y cuidado que debe cumplir los progenitores con respecto a sus hijos.
Si bien la obligación de entregar alimentos es de ambos padres, aquellos deben ser
entregados teniendo en cuenta lo que el padre y la madre reciban como ingresos y
considerando, también, si tienen que entregar alimentos a otras personas.
f) METODOLOGÍA
La presente investigación se llevará a cabo mediante la recopilación y análisis de
información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y
propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada por
la ausencia de una normativa legal en el cual se genere una corresponsabilidad en el
cumplimiento del derecho de alimentos en la tenencia compartida a fin de garantizar el
interés superior del menor.
Métodos
Método Inductivo-Deductivo
El método deductivo es un método científico que considera que la conclusión se halla
implícita dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia
necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el razonamiento
deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea verdadera. Por cuanto
se realizará el análisis de la figura jurídica investigada, según lo que consta en la
Constitución, en la ley y en la doctrina de los juristas.
Este método emplea el proceso del análisis, pues se parte del estudio de la temática en
forma general, para ir a los casos particulares, es decir se presentan conceptos, principios,
definiciones, leyes generales de las cuales se extraen conclusiones para poder establecer
la importancia jurídica de la corresponsabilidad en el cumplimiento del derecho de
alimentos en la tenencia compartida con la finalidad de garantizar el interés superior del
25 Método analítico – Sintético
Este método implica el análisis (del griego análisis, que significa descomposición), esto
es la separación de un tono en sus partes o en sus elementos constitutivos. Se apoya en
que para conocer un fenómeno es necesario descomponerlo en sus partes. A través de este
método se lograra hacer un análisis crítico del tema investigado, para luego alcanzar una
comprensión del mismo y así poder implementar la propuesta de solución.
Este método se utilizara en la propuesta es decir al momento de elaborar el anteproyecto
de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, toda vez que se
partirá del análisis de toda la información obtenida en el marco teórico referente a las
consecuencias jurídicas que genera la falta de una normativa jurídica que genere la
corresponsabilidad en el cumplimiento del derecho de alimentos en la tenencia
compartida con la finalidad de garantizar el interés superior del niño.
Método Histórico- Lógico
Este método se refiere a que la sociedad los diversos problemas o fenómenos no se
presentan de manera imprevista, sino que es el resultado de un largo proceso que los
origina, motiva o da lugar a su existencia. Esta evolución de otra parte no es rigurosa o
repetitiva de manera similar, sino que va cambiando de acuerdo a determinadas
tendencias o expresiones que ayuda a interpretar de una manera secuencial.
En la presente investigación se analizará la trayectoria y evolución que ha tenido el
reconocimiento del derecho de alimentos en los diferentes periodos de la Historia tanto
en la Legislación Ecuatoriana como en la Legislación Comparada, con el objeto de
encontrar datos referenciales que demuestren el reconocimiento jurídico que ha tenido
esta figura jurídica hasta llegar hacer un derecho constitucional en el Ecuador.
Técnica de Investigación
26 ESTUDIO DE CASO PRÁCTICO
• Presentación de la demanda:
El 12 de junio de 2009, la señora Silvana Jeanneth González Revelo y el señor Carlos
Fernando Villareal Huato, presenta la demanda de divorcio por mutuo consentimiento.
En la audiencia realizada el 11 de diciembre de 2009, se declara disuelto el vínculo matrimonial que unía al señor Carlos Fernando Villareal Huato y la señora Silvana
Jeanneth González Revelo. Sobre la situación legal del menor se indica que la tenencia
del menor Carlos Sebastián Villareal González quedara a cargo de la madre, debiendo
pasar el padre una pensión alimenticia de $70 USD, más beneficios de ley.
Con fecha 8 de abril de 2013, la señora Silvana Jeanneth González Revelo, presenta una
demanda de indexación de pensión alimenticia, convocándose la audiencia para el 8 de
mayo de 2013, en la misma que se resuelve fijar la cantidad de $196 USD como la nueva
pensión alimenticia, más los respectivos beneficios de ley.
• Convocatoria Audiencia Única Fijación de Pensión alimenticia
Con fecha 17 de mayo del 2013, el señor Carlos Fernando Villareal Huato, presenta una
demanda de rebaja de pensión alimenticia. Se da a conocer la entrega de la boleta única
a la señora Silvana Jeanneth González Revelo y se convoca la audiencia para el 3 de julio
de 2013 y se resuelve fijar como pensión alimenticia la cantidad de $105 USD, más los
respectivos beneficios de ley.
• Convocatoria audiencia de acuerdo referente a la liquidación de las pensiones alimenticias atrasadas
Con fecha 1 de diciembre de 2016, se indica que el alimentante señor Carlos Fernando Villareal Huato se encuentra adeudando las pensiones alimenticias correspondientes a los
meses de Mayo a Agosto 2016 (Acuerdo de Pago) y desde Septiembre a Noviembre de
2016, más intereses de mora, más adicionales por un valor de $840,48 USD y se ordena
el Apremio Personal hasta por 30 días, la prohibición de salida del país y la incorporación