UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES - IBARRA"
FACULTAD JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“El DERECHO DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES CON EXCEDENTES SEGÚN LA ESCRITURA PÚBLICA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”
AUTORA: CHIRAN GUEVARA ROSA MARIA MAGDALENA TUTOR: DR. BENAVIDES MERCK
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. MERCK BENAVIDES en calidad de asesor de tesis, designado por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES, certifico que la señora ROSA MARIA MAGDALENA CHIRAN GUEVARA ha culminado bajo mi dirección su informe final de tesis denominada “EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES CON EXCEDENTES SEGÚN LA ESCRITURA PUBLICA Y SUS EFECTOS JURIDICOS”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso de la presente, para los trámites correspondientes para la aprobación de su título de abogado de la República del Ecuador.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Yo ROSA MARIA MAGDALENA CHIRAN GUEVARA, con cédula de ciudadanía No. 100146835-2, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final previo a la aprobación del título de Abogada de la República del Ecuador, son absolutamente originales auténticos y personales.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor
………. ROSA MARIA MAGDALENA CHIRÁN GUEVARA
DEDICATORIA
La presente tesis va dedicada a Dios, que me ha acompañado espiritualmente durante mi etapa estudiantil gracias a El he logrado culminar mis carrera; a mi hija Paola que siempre estuvo brindado su apoyo y comprensión, dándome ánimo para que siga adelante, a mi nieta Dannita, angelito que vino a llenar de alegría nuestra vida, a mis padres por su apoyo moral, por sus palabras de aliento y a todas aquellas personas que de una u otra manera han contribuido para el logro de mi meta.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a DIOS quien con su infinito amor me ha guido en el camino de mi vida, a mis hijas Paola y Dannita por ser el motor y la fuerza de mi vida por la comprensión, apoyo y confianza que depositaron en mí, gracias a ellas he logrado culminar esta etapa estudiantil.
Al Dr. MERCK BENAVIDES BENALCAZAR, quien con sus amplios conocimientos me ha brindado su asesoría de la manera más comedida, con confianza y calidad, desde que fue designado como asesor hasta culminar este trabajo de investigación
Gracias a mi querida y prestigiosa Universidad Autónoma De los Andes UNIANADES por la oportunidad que me ha brindado para estudiar y obtener una profesión para mi vida. A mis maestros, valiosos profesionales que día a día han ido impartiendo sus conocimientos, en beneficio de sus estudiantes. A todos quienes han formado parte importante de mi vida estudiantil superior
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN………. 1
Antecedentes de investigación……… 1
Planteamiento del problema……… 1
Formulación del problema………. 2
Delimitación del problema………. 2
Objeto de investigación y campo de acción……… 2
Identificación de la línea de investigación……….. 3
Objetivos………. 3
Idea a defender……… 3
Variables de investigación………. 3
Metodología a empelar……… 3
Técnicas e instrumentos……… 4
Justificación del tema………. 5
Breve explicación de la metodología de investigación a emplear………. 5
Resumen de la estructura de la tesis……… 6
Aporte teórico, significación práctica, novedad científica……… 6
CAPÍTULO I.- MARCO TEÓRICO 1.1 Origen y evolución del objeto de investigación……….. 8
1.1.1 El derecho de propiedad de los bienes inmuebles………. 8
1.1.1.1 Definición de derecho de propiedad……….. 8
1.1.1.2 Características del derecho de propiedad……… 9
1.1.1.3 Elementos integrantes del derecho de propiedad……….. 12
1.1.1.4 Tipos de propiedad en la legislación nacional……….. 13
1.1.1.5Facultades integrantes del derecho de propiedad………. 18
1.1.2 El derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes, según escritura pública 1.1.2.1 Concepto de bienes inmuebles……… 21
1.1.2.2 Características de los bienes inmuebles con excedente………. 22
1.1.2.3 Escritura pública para transferir el derecho propiedad de los bienes inmuebles…. 24 1.1.2.4 Formalidades de la escritura pública……….. 26
1.1.3 El principio de seguridad jurídica, en la legislación nacional
1.1.3.1 Definición de seguridad jurídica……… 32
1.1.3.2 La seguridad jurídica como Derecho Constitucional………. 33
1.1.3.3 Seguridad jurídica y valores………... 34
1.1.3.4 El control como núcleo de la seguridad jurídica en el Ecuador………. 35
1.1.3.5 Posesiones respecto a la seguridad jurídica……….. 36
1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles. 1.1.4.1 Legislación Venezolana………. 37
1.1.4.2 Legislación Boliviana……… 39
1.1.4.3 Legislación Chilena……… 40
1.1.4.4 Legislación Española……….. 42
1.2 Conclusiones parciales del capítulo……….. 43
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Modalidad de la Investigación………. 44
2.2. Tipo de investigación……….. 44
2.3. Población y muestras de la investigación……… 44
2.3.2. Muestra………. 44
2.4. Métodos de investigación……… 45
2.4.1. Método inductivo – deductivo………. 46
2.4.2. Método analítico – sintético……….. 46
2.4.3. Método histórico lógico……… 46
2.4.4. Método científico – jurídico………. 46
2.5. Técnicas e instrumentos……….. 47
2.5.1. Técnicas……… 47
2.5.2. Instrumentos………. 47
2.5.3. Procedimiento en la investigación……… 47
2.5.3.1. Estudio bibliográfico………. 47
2.5.3.2 Diseño de la investigación………. 47
2.5.3.3 Encuesta………. 47
2.6.- Verificación de la idea a defender………. 58
CAPÍTULO III. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTICACIÓN
3.1 Tema……… 59
3.2 Objetivo……….... 59
3.3 Justificación……….. 59
3.4 Descripción de la propuesta……… 60
3.5 Desarrollo del cuerpo central……… 60
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la Propuesta……… 67
3.6. Impactos……….. 67
3.6.1. Impacto social………... 67
3.6.2. Impacto jurídico……….... 67
3.7 Conclusiones parciales del capítulo……….. 68
CONCLUSIONES GENERALES……….. 69
RECOMENDACIONES GENERALES……… 70 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla No. 1 grafico de la muestra No. 1………..………45
Tabla No. 2 en referencia a la pregunta No. 1………. 48
Tabla No. 3 en referencia a la pregunta No. 2……… 49
Tabla No. 4 en referencia a la pregunta No. 3……… 50
Tabla No. 5 en referencia a la pregunta No. 4……… 51
Tabla No. 6 en referencia a la pregunta No. 5……… 52
Tabla No. 7 en referencia a la pregunta No. 6………. 53
Tabla No. 8 en referencia a la pregunta No. 7………. 54
Tabla No. 9 en referencia a la pregunta No. 8………. 55
Tabla No. 10 en referencia a la pregunta No. 9……… 56
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1 en referencia a la pregunta No. 1………. 48
Gráfico No. 2 en referencia a la pregunta No. 2……… 49
Gráfico No. 3 en referencia a la pregunta No. 3………. 50
Gráfico No. 4 en referencia a la pregunta No. 4………. 51
Gráfico No. 5 en referencia a la pregunta No. 5………. 52
Gráfico No. 6 en referencia a la pregunta No. 6……… 53
Gráfico No. 7 en referencia a la pregunta No. 7……… 54
Gráfico No. 8 en referencia a la pregunta No. 8……… 55
Gráfico No. 9 en referencia a la pregunta No. 9………. 56
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación se lo ha realizado en vista de la gran importancia de conocer el tema relacionado con la propiedad, en particular con el derecho de propiedad de los bienes inmuebles según escritura pública. El derecho de propiedad que otorga la facultad individual o colectiva de usar, gozar o disponer de una cosa o bien, que tiene dentro de su patrimonio.
Es de gran importancia el estudio del derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes debido a que los propietarios en mucho de los casos no tienen conocimiento de este tema, y se presenta un problema al momento en que hace uso de su derecho de propiedad, tiene que realizar una serie de trámites para obtener una legalización del área de terreno que luego de una medición municipal o por errores de cálculo o medición, la superficie real difiere de la superficie legal que consta en la escritura, esta parte de terreno toma el nombre de excedente.
EXECUTIVE SUMMARY
The present research has been made considering the big importance of knowing the issue related to the property, in particular the right property of the immovable property according to public deed. The property rights that grants the individual or collective right to
use, enjoy or dispose of a thing or that has in its heritage.
It is very important the study of property rights of the immovable property of surplus due to the owners in many cases they do not have knowledge of this topic and is presented a problem when he is making use of their property right having to perform a series of procedures in order to obtain a land area legalization after a Municipal measurement or calculation or measurement errors, the real surface differs from the legal area consisting of the deed, part of land named surplus.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de investigación
El tema materia de la presente investigación ha sido estudiado por varios investigadores, por cuanto es de gran importancia para el adelanto de la ciencia jurídica. La concepción constitucional de la propiedad, la establece no sólo como derecho sino como garantía, así el Estado garantiza el respeto de la propiedad privada, sin que ello impida la materialización de las limitaciones sociales de la propiedad.
La Constitución de la República tutela el derecho de propiedad como un derecho fundamental, porque se alinea dentro de los denominados derechos de libertad, el Estado garantiza este derecho en cuanto cumpla con los fines establecidos en la propia norma, es decir cumpla con la función social y ambiental. Y por otro lado su estructura forma parte del Régimen de Desarrollo, debido a que el Estado tiene una partición activa que busca el bienestar de la población y la redistribución de la riqueza.
El derecho de propiedad a lo largo de la historia ha conservado un pensamiento individualista, a pesar de que se han desarrollado nuevas normas, conceptos que atañen a la propiedad, como es que la propiedad tiene que cumplir la función social y ambiental. Es así que el derecho constitucional ecuatoriano demuestra que el Estado siempre ha garantizado el derecho de propiedad y en la actual Constitución de la República, se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental.
El derecho de propiedad que se lo conoce también como dominio, es un derecho real que atribuye a su titular el poder o señorío más amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de los límites institucionales, con carácter plenamente autónomo, perpetuo, en principio elástico, y en parte del contenido discriminable, porque le pertenece solo al dueño y los demás están obligados a respetar el dominio del propietario.
Planteamiento del problema
2
realizar trámites legales, esto produce sentimientos de preocupación ya que para solucionar esa situación tendrá muchas veces que afrontar con gastos que afecten su economía y tiempo.
Cuando existe un área mayor, a la que indica el título escriturario los trámites municipales y de registro del inmueble, no se pueden realizar mientras no justifique legalmente esta área sobrante. Este problema se presenta porque antes las mediciones que se realizaban eran en forma empírica, no técnica, lo cual en la actualidad con el adelanto de la tecnología y al aplicarse a las antiguas medidas produce variación en la superficie y por ende no hay concordancia de lo legal con lo físico.
La transferencia de dominio (propiedad) de los bienes inmuebles en los cuales no se singulariza y especifica sus características particulares, da lugar a que no se identifique con claridad al inmueble.
Cuando se habla de cuerpo cierto se hace referencia al inmueble como una entidad en función de los linderos que determine la escritura, sin embargo por lo general se indica la superficie que puede ser en mas o en menos, situación que provoca litigio entre colindantes, un cúmulo de procesos judiciales por inobservancia de las obligaciones de las personas respecto de la propiedad ajena.
Formulación del problema
¿Cómo promover las garantías del derecho de propiedad, en los bienes inmuebles con excedentes según escritura pública, para no violentar el principio de seguridad jurídica?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se realizará en el Cantón Antonio Ante, parroquia Natabuela en el periodo comprendido entre julio del 2014 a febrero de 2015.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
3 Campo de acción
El campo de acción en la presente investigación, es el derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes según la escritura pública de transferencia de dominio en la legislación nacional.
Identificación de la línea de investigación
De acuerdo a las líneas de investigación científica jurídica señalada en el Manual de Investigación de Uniandes, este trabajo seguirá la línea de Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
Realizar un ensayo jurídico sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes según la escritura pública, para garantizar el principio de seguridad jurídica.
Objetivos específicos
1.- Analizar desde el punto de vista jurídico sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes según las escrituras públicas, en base a la doctrina, la ley, la jurisprudencia, la Constitución de la República, los tratados y acuerdos internacionales.
2.- Evaluar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en la materia de la investigación en base a un trabajo de campo.
3.- Diagnosticar la situación actual de los bienes inmuebles con excedentes según la escritura pública.
Idea a defender
Con la realización del ensayo jurídico sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes según la escritura pública, se amparará el principio de seguridad jurídica.
Variables de investigación
Variable Independiente
4 Variable dependiente
Garantizará el principio de seguridad jurídica
Metodología a emplear
Métodos
El método científico
Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a cabo, una investigación cuyos resultados sean aceptados como válidos por la comunidad científica.
El método analítico-sintético
Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de identificar las características de fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar a del análisis. Y el método analítico: Consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlos en forma individual análisis y la reunión racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad.
El método histórico lógico
Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación.
El método inductivo y deductivo
5 Técnicas e instrumentos
Técnicas
La encuesta
Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema como, en la comunidad, abogados en libre ejercicio, usuarios en general.
La entrevista
Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas se aplican a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son o hacen.
La observación
Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser racional), que detecta y asimila la información de un hecho o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales.
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario; el instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía; el instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
Justificación del tema
6
Los artículos 66 numeral 26 y 321 de la Constitución de la República reconocen y garantizan a las personas el derecho a la propiedad en todas sus formas con función y responsabilidad social y ambiental; Como se observa este derecho está garantizado por la Constitución de la República, siempre y cuando la propiedad cumpla con su función social y ambiental, lo cual está bien, porque todos debemos velar por mantener un ambiente sano, porque la naturaleza también es objeto de derechos.
Breve explicación de la metodología de investigación a emplear
Los métodos e instrumentos que se utilizarán en la presente investigación a fin de dar una respuesta fundamentada a los objetivos específicos y por ende para lograr el objetivo general son los siguientes: método científico, métodos analítico - sintético, método histórico - lógico, método inductivo - deductivo, así como también la encuesta y entrevista.
Resumen de la estructura de la tesis
La presente tesis se encuentra estructura en tres capítulos los cuales están realizados de la siguiente manera:
El capítulo primero, marco teórico, subcapítulo primero trata los siguientes temas: sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles, definición, características y elementos integrantes del derecho de propiedad, facultades integrantes del derecho de propiedad, tipos de propiedad en la legislación nacional.
El subcapítulo segundo, marco teórico, ser refiere al derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes según escritura pública: definición, características de bienes inmuebles con excedentes, escritura pública para la transferencia de dominio de inmuebles, formalidades de la escritura pública, efectos de la escritura pública con excedentes.
El sub capítulo tercero, marco teórico igualmente se trata sobre los temas siguientes: el principio de la seguridad jurídica en la legislación nacional, definición de seguridad jurídica, la seguridad jurídica como derecho constitucional, valores, control, posesiones sobre la seguridad jurídica.
7
En el capítulo segundo referente al marco metodológico se enumeran los métodos utilizados para obtener la información, la misma que ha servido de base de la presente investigación.
Y finalmente en el tercer capítulo contiene el análisis del tema investigado, en base a los resultados alcanzados en la investigación, la validación de la misma, las conclusiones parciales, finalmente las conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto va a tratar de manera directa el derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes que se adquiere en la escritura pública, legalmente inscrita , al hacer un análisis de este derecho tomando como base los conceptos dados por los tratadistas del derecho, la Constitución, Derechos Humanos, el Código Civil, en la parte referente al dominio, lo cual va a cimentar el conocimiento de este derecho.
La significación práctica es que a través del estudio de derecho de propiedad, desde el enfoque constitucional, aumentarán los conocimientos en las personas que tengan interés en conocer con mayor profundidad sobre este derecho; la propiedad no se extingue, no tiene limitación temporal, le concede al propietario la facultad de usar, gozar y disponer un bien inmueble, conocimientos que le permitirán hacer valer su derecho de propiedad.
8 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 El derecho de propiedad de los bienes inmuebles
1.1.1.1 Definición de derecho de propiedad
La doctora Eridina Gallegos Alcántara, define a la propiedad como:
La propiedad se puede definir como el poder jurídico que una persona ejerce en forma directa, inmediata, absoluta, exclusiva y perpetua sobre una cosa para gozar y disponer de ella, con las limitaciones y modalidades que establece la ley y de forma más general, el derecho de propiedad se concibe como aquel que pone a disposición del sujeto, el objeto identificado por la norma, autorizándolo a actuar sobre él de acuerdo con su naturaleza. (Gallegos, 2004, pág. 99)
De la anteriormente anotado se deduce que el derecho de propiedad, le otorga al titular del mismo, las más amplias facultades para usar, gozar y disponer de una cosa, pues es el derecho más completo que puede tener una persona sobre una cosa, se identifica con las cosas, se materializa en ellas y aparece siendo algo corpóreo, el propietario envestido de estas facultades tiene sobre la cosa, un poder absoluto, para hacer lo que más le parezca.
Por su parte el doctor Genaro Eguiguren al referirse al derecho de propiedad hace la siguiente precisión:
El tema, concepto y noción de dominio no solamente es importante en las ciencias jurídicas, lo es en otras ciencias o disciplinas. Más conocido como propiedad, término del que es sinónimo, sin embargo cuando es abordado por los juristas, se prefiere llamarlo dominio, dándole así connotación legal, implicando que su desarrollo o lo que de él se diga se lo hace desde el punto de vista jurídico. (Eguiguren, 2008, pág. 55)
9
El artículo 599 del Código Civil contiene la siguiente definición de dominio: “El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”. (Código Civil)
En nuestro Código Civil ecuatoriano los términos dominio y propiedad son sinónimos, la propiedad es el derecho real por excelencia, es el único derecho real pleno que otorga la más completa potestad sobre la cosa y que configura el patrimonio de las personas. En el dominio la relación del dueño con la cosa es directa, integrada y operante que no se encuentra en otro derecho real.
Es un derecho real, es decir, un privilegio o poder que una persona, el dueño, el titular del derecho, tiene y del que puede beneficiarse; y por ser “real” recae sobre una cosa, el poder que da este derecho es sobre un objeto y el beneficio o privilegio proviene de la cosa sobre la que recae el “derecho real”; sobre una cosa corporal, el dominio por ser un derecho real recae o se refiere a cosas y no a personas;
1.1.1.2 Características del derecho de propiedad
La doctrina ha señalado las siguientes características como propias del derecho de propiedad: real, absoluto, exclusivo, perpetuo, abstracción, elástico.
Es un derecho real.- Porque se ejerce sobre una cosa sin referencia a determinada persona, el tipo dominante de los derechos reales es la propiedad, no solo la propiedad material, sino también la llamada propiedad inmaterial, incorporal. La propiedad es primordial y fundamental de los derechos reales, ya que los demás parte de ella.
Absoluto.- Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto los más amplios poderes, de manera soberana e independiente.
El doctor Luis S. Parraguez Ruiz, al referirse a esta característica del derecho de propiedad dice:
10
tiene rango constitucional, por la ley y por el derecho ajeno, individual o social. (Parraguez, 1999, pág. 130).
Otorga al titular la plenitud de derechos sobre un bien, es decir, el uso, el goce y la disposición, puede considerarse absoluto el derecho de propiedad de una persona en el sentido de que no entra en conflicto con los derechos de propiedad de otros propietarios, es el único derecho real que permite al dueño hacer del bien lo que él quiera, alterar su contenido, cambiar su destino, pero sin salirse de la ley, del orden público, de la moral, sin atentar contra terceros,
La propiedad en el derecho moderno es relativa y no absoluta, debido a la evolución de principios de orden filosófico y político que han influido en el proceso de su consolidación jurídica, estos principios limitan en buena medida los atributos o poderes exorbitantes reconocidos a los propietarios. El carácter relativo y no absoluto del derecho de propiedad, habilita al legislador y excepcionalmente a las autoridades administrativas para establecer restricciones a dicho derecho cuando medien razones de interés general que razonablemente las justifiquen, pero nunca esta actuación administrativa de orden municipal puede restringir o limitar en su núcleo esencial, las facultades de la propiedad, como son el usar, el gozar o el disponer legal y patrimonialmente de los bienes privados.
Exclusivo.- La propiedad es exclusiva porque solo le concede al propietario la facultad de usar, gozar y disponer un bien con exclusión de los demás, corresponde al propietario con exclusión de toda otra persona.
Según la doctora Eridina Gallegos Alcántara, al referirse al carácter exclusivo de la propiedad expresa lo siguiente:
El derecho de propiedad es exclusivo, lo cual significa que corresponde al propietario con exclusión de toda otra persona. Por tanto la propiedad se atribuye a su titular en forma privativa, por lo que el propietario tiene derecho a oponerse a que otra persona, obtenga de su bien cualquier ventaja, aunque ello no le traiga perjuicio alguno. El propietario de esta manera se beneficia solo, con exclusión de los demás, de la totalidad de prerrogativas que emanan del derecho de la propiedad. (Gallegos, 2004, pág. 100)
11
cualquier otra persona, solo el dueño tiene autoridad y poder sobre la cosa, los beneficios que procedan de la cosa son para el dueño, solo él puede disponer o acabar la cosa.
Perpetuo.- El dominio puede durar todo el tiempo que dure la cosa sobre la que recae, la propiedad dura tanto cuanto dure la cosa y no se extingue por el no uso.
Sobre esta característica, el doctor Luis Parraguez Ruiz dice:
La perpetuidad del dominio se plantea en el sentido de que el derecho que nos ocupa no lleva en sí mismo la causa de su propia extinción, contrariamente de lo que sucede con otros derechos reales que son esencialmente temporales como el usufructo, que tiene duración limitada, al cabo de lo cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. En consecuencia el dominio puede durar por todo el tiempo que dure la cosa sobre la que recae. (Parraguez, 1999, pág. 132)
Según la cita anotada se deduce que el dominio no se extingue por el tiempo o por no ejercerlo, aunque el propietario no ejecute ningún acto sobre el bien que le pertenece, no pierde la calidad de dueño, esta característica de perpetuo significa ilimitado en el tiempo, su duración está en relación a cosa, además si al propiedad se transmite de una persona a otra mediante sucesión universal o particular, no nace un nuevo derecho, solamente se cambia de titular; porque no existe un término establecido para dejar de ser propietario.
Abstracción.- El doctor Luis S. Parraguez Ruiz, cita a José Luis de los Mozos, quien respecto a esta característica manifiesta lo siguiente: “El derecho del propietario es concebible con independencia de las facultades concretas que integran su contenido”. (Parraguez, 1999, pág. 134)
Como se observa de esta cita el derecho de propiedad es abstracto, porque existe independientemente de las facultades de uso, goce, disposición que lo conforman, por ejemplo, el derecho de usufructo o el derecho de uso, no le quita al propietario el derecho de dominio.
12
ampliaciones o reducciones en cantidad o intensidad, sin que por ello pierda su naturaleza esencial”. (Gallegos, 2004, pág. 102)
De lo expuesto se evidencia que cuando se constituye a favor de un tercero un derecho real como por ejemplo el usufructo el derecho de propiedad se reduce, y cuando este se extingue, el dominio queda restituido a su estado original.
1.1.1.3 Elementos integrantes del derecho de propiedad
La doctora Eridina Gallegos Alcántara, anota dos elementos integrantes del derecho de propiedad como son:
Elemento subjetivo.- Es la capacidad para ser titular del dominio, se reconoce a toda persona física o moral que haya adquirido el derecho. La cualidad de sujeto activo de la propiedad y su unidad o pluralidad dependerán de las subespecies de aquella, como la propiedad singular y la copropiedad, presentándose en el primer caso la titularidad de un solo sujeto y en el segundo la de dos o más sujetos con derechos idénticos. (Gallegos, 2004, pág. 103)
Se puede manifestar que el elemento subjetivo del derecho de propiedad, viene a ser la persona que ostenta la potestad, faculta que tiene el titular del dominio. Pueden ser titulares del dominio todas las personas naturales y jurídicas, para la adquisición y el ejercicio del dominio se requiere la capacidad de la persona y cumplir con las formalidades de la ley.
Elemento objetivo.- Son objeto del derecho de propiedad, todas las cosas susceptibles de apropiación y que resulten determinadas o determinables, no las cosas genéricas, ni los bienes declarados inalienables por la ley, además, la propiedad abarca tanto los bienes materiales (corporales) como los bienes inmateriales (incorporales). (Gallegos, 2004, pág. 103)
13
1.1.1.4 Tipos de propiedad en la legislación nacional
La Constitución de la Republica vigente en su artículo 321, reconoce una serie de formas de propiedad las cuales tienen directa relación con el régimen de desarrollo establecido en la misma: “El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental”. (Constitución de la República)
Como se puede observar la Constitución en este artículo reconoce diferentes formas de propiedad, el Estado garantiza este derecho siempre que ésta cumpla con la función social y ambiental. La función social de la propiedad significa que debe servir al bien común. Se reconoce que la naturaleza tiene derechos, y que estos están protegidos, tiene que ver con la preservación de la naturaleza y de los recursos naturales, y por ende el ser humano debe velar por un goce adecuado y sostenible de la misma.
Propiedad pública
El Dr. Rogelio Amadeo Albán, hace un estudio sobre las diversas formas de la propiedad, dando la siguiente definición de propiedad pública:
“Pertenece a los entes del Estado, es el dominio sobre bienes de todo tipo en virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas a organismos, instituciones, empresas, o demás entidades de este sector, desde la básica jurisdicción territorial existente hasta el nivel nacional”. (Albán, 2011, pág. 8)
El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad del Estado comprendido en él, las entidades del sector público que por los fines de utilidad común a los que responden están sujetos a un régimen especial de derecho público. Los bienes públicos se encuentran tutelados por el derecho público y el derecho privado, según sea el uso que el Estado da dicho bienes. En resumen la propiedad pública viene a ser los inmuebles de propiedad del Estado que se encuentran en uso público.
Propiedad estatal
Los bienes estatales son aquellos que están determinados directamente por la Constitución de la República con un régimen de apropiación especial.
14
económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas del Estado. Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones y las expropiaciones”. (Albán, 2011, pág. 8)
La propiedad estatal, se caracteriza porque los bienes que la constituyen pertenecen a los llamados bienes nacionales cuyo concepto se lo encuentra en el Art. 604 del Código Civil: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, su uso pertenece también a todos los habitantes de la nación por ejemplo el uso de las calles plazas caminos, etc., o al Estado al ejercerlo a nombre de la colectividad, el aprovechamiento de los recursos naturales como el petróleo. Está constituida en definitiva por los inmuebles que forman parte del patrimonio de las entidades del sector público, incluyéndose también los inmuebles rurales que forman parte del territorio nacional y carecen de dueño.
Propiedad privada
El artículo 321 de la Constitución de la República reconoce la existencia de la propiedad privada, pero que tiene límites, como la función social y cuidado ambiental; el artículo 66 numeral 26 lo reconoce como un derecho fundamental de libertad.
El doctor Rogelio Amadeo Albán, hace un estudio sobre el concepto y naturaleza de la propiedad privada y da la siguiente definición:
Es aquella que pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso y consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos. Es susceptible a adquirir diversas formas, es el derecho de dominio de un individuo respecto a la apropiación de bienes materiales, incluyendo los medios de producción. El propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad, primordialmente está para uso y beneficio personal. (Albán, 2011, pág. 10)
El Código Civil establece un concepto de dominio, donde se establece que la propiedad no es ilimitada, sino que tiene que tener en cuenta el derecho de los demás; el artículo 599 del citado Código Civil, a más de establecer el uso y goce de las cosas corporales, señala que debe respetarse el derecho ajeno individual o colectivo, en este uso o goce.
15
No obstante lo dicho y lo establecido por la normativa ordinaria, no cabe duda que la Constitución de la República reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada pero con las limitaciones allí instauradas: que tenga un fin social esto es cuando una norma expresamente lo determine; y que tenga también un fin ambiental, esto es que el derecho debe ser utilizado no de forma desmedida sino más bien cuidando la naturaleza y sus derechos. (Egas, 2009, pág. 335)
De lo anteriormente anotado se desprende que la actual Constitución de la República fomenta el acceso a la propiedad privada a través de una mayor democratización y establece ciertas restricciones de acceso a la propiedad, con el objeto de disminuir la concentración en pocas manos. Además la propiedad privada tiene que cumplir con la función social y ambiental, siendo este su contenido esencial. La propiedad privada de los bienes inmuebles es la adquirida por una persona natural o jurídica, según lo que dispone el Código Civil, y además cuando el Estado adjudica ese bien inmueble.
Propiedad comunitaria
La propiedad comunitaria tiene como origen el reconocer un derecho ancestral de las comunidades como es la propiedad colectiva de la tierra esto que su pertenencia no se centra en individuo alguno, sino en el grupo en la comunidad. La estrecha relación que la comunidad mantiene con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, de su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica, es esa la importancia de reconocerla y garantizarla por parte el Estado, es así que este tipo de propiedad se encuentra garantizado en el artículo 321 de la Constitución de la República.
El doctor Rogelio Amadeo Albán, en relación a la propiedad comunitaria dice:
La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o asociados, en esas organizaciones de origen antiguo llamadas “comunidades”, o “ayllullakta”, y que alude a una relación del común con los bienes de la naturaleza (tierra, aguas, y demás recursos naturales de la superficie), que adoptan también formas de organización urbana en la modernidad. (Albán, 2011, pág. 11)
16
como es la propiedad colectiva de la tierra, cuya pertenencia se centra en el grupo, en la comunidad y no en un individuo. La base fundamental de su cultura, de su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica se manifiesta a través de la estrecha relación que la comunidad mantiene con la tierra.
La existencia de las comunidades está regulada en el artículo 56 de la Constitución de la República que establece: “Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo afro ecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano único e indivisible”. (Constitución de la República)
De conformidad con el artículo citado se entiende que estas comunidades, pueblos y nacionalidades son los que tienen derecho a ejercer y que se les reconozca la denominada propiedad comunitaria. En forma específica en el artículo 57 de la Constitución de la República, dentro de los derechos colectivos, se encuentran inmersos los derechos de dominio y sus derivaciones y estos derechos son: Conservar la propiedad de forma imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles; mantener posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita; conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. Se reconoce a las comunidades que tienen propiedad colectiva de la tierra como una forma ancestral de organización territorial.
Propiedad asociativa
Esta forma de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo que se ha asociado voluntariamente. En lo que respecta a la propiedad asociativa y cooperativa el doctor Pablo Egas Reyes, estima que: “posiblemente el constituyente quiso reconocer formas asociativas de explotar ciertos medios de producción, especialmente en actividades agropecuarias, pesqueras y similares” (Egas, 2009, pág. 339)
17
Para entender estas formas de propiedad, el ordenamiento jurídico ecuatoriano en el art. 319, manifiesta: “Se reconocen diversas formas de organización en la economía entre otras, las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas autónomas o mixtas”. Estas nociones están vinculadas fundamentalmente con el ejercicio y propiedad de los medios de producción.
Propiedad cooperativista
Igualmente la propiedad cooperativista, se refiere al dominio que ejerce un grupo asociado voluntariamente, sobre un bien. Este tipo de propiedad se vincula con el ejercicio y propiedad de los medios de producción.
Al respeto el doctor Pablo Egas Reyes, al referirse a la propiedad asociativa, cooperativa y mixta manifiesta que: “Son nociones vinculadas fundamentalmente con el ejercicio y propiedad de los medios de producción; la Constitución de la República por tanto no define su alcance de forma expresa, ni se puede establecer de forma clara y directa una caracterización general obtenida de otras normas”. (Egas, 2009, pág. 339)
De lo anotado se puede concluir que la propiedad cooperativista ejerce el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos, que pueden identificarse tanto como propiedad privada, o con otros tipos de propiedad. La relación voluntaria determina que las cooperativas, sean de diversa índole, como por ejemplo: una cooperativa de ahorro, de transporte, de vivienda, etc.
Propiedad mixta
Esta propiedad resulta de la combinación de la propiedad privada con la pública. La propiedad mixta tiene relación con una forma de explotar ciertos recursos, desde la perspectiva constitucional se deduce que existen determinadas actividades económicas que pueden llevarse a cabo a través de empresas mixtas.
La Carta Magna regula de forma específica el tipo de actividades económicas que se pueden explotar a través de las empresas mixtas, el Estado delega la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas.
Así los artículos 315 y 316 de la Constitución de la República establecen que:
18
los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos; El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. […]. (Constitución de la República)
La propiedad mixta, está conformada entre el sector público, sector social, sector colectivo y el sector privado, que se combinan para el aprovechamiento de los recursos o la ejecución de actividades, pero respetando la soberanía económica y social del Estado. Esta propiedad tiene relación con una forma de explotar ciertos recursos, la Constitución de la República regula de forma específica que tipo de actividades económicas se pueden explotar a través de empresas mixta.
1.1.1.5 Facultades integrantes del derecho de propiedad
El derecho de propiedad confiere al propietario el ius utendi o derecho de uso, el ius fruendi o derecho a percibir los frutos y el ius abutendi o poder de disposición.
La faculta de usar la cosa.- La facultad de usar o ius utendi, consiste en hacer uso de la cosa tal como se presenta, servirse de ella, supone la tenencia de la cosa para obtener el beneficio que de ella proviene.
La doctora Eridina Gallegos manifiesta: “Esta facultad consiste en utilizar el bien directamente para satisfacer las necesidades del propietario, pero en una forma amplia, el libre aprovechamiento comprende el derecho a usar, disfrutar y consumir el bien, pues es difícil que el uso se presente separadamente del goce”. (Gallegos, 2004, pág. 104)
De lo anteriormente anotado se deduce que la facultad de usar o gozar una cosa, permite al tenedor de la misma servirse de la ella y lógicamente obtener el beneficio proveniente de la misma. Por ejemplo el dueño de una casa, habitar en la misma. Utilizar el bien para satisfacer sus necesidades, este libre aprovechamiento comprende el derecho de usar, disfrutar y consumir el bien.
La facultad de disfrutar la cosa.- La facultad de disfrutar fructus o ius fruendi,
consiste en obtener todos los provechos generados por la cosa, utilidades que directa o indirectamente, que de manera personal y por intermedio de terceras personas, puedan provenir de la cosa.
19
refiere específicamente al aprovechamiento de los frutos naturales y civiles que la cosa produce”. (Parraguez, 1999, pág. 140)
La facultad de gozar la cosa, objeto del derecho de dominio, es algo que por definición corresponde al titular o propietario, constituye la esencia del derecho, como es aprovechar de todos los beneficios, productos y utilidades que den el objeto de su pertenencia. Así tenemos por ejemplo el poder del dueño para arrendar su casa y percibir un canon de arriendo.
La facultad de disposición material (abusus o ius abutendi).- Es esta la facultad más característica y destacada del derecho real de propiedad, en la propiedad se encuentra contenida cualquier forma de disposición.
El doctor Genaro Eguiguren, expresa:
Esta facultad que es inseparable del dominio y que siempre la tendrá el dueño, consiste en la posibilidad de poner fin al derecho de dominio, en acabar con él o con la cosa en la que recae lo que implica terminar el derecho pues no puede existir un derecho real sino existe una cosa sobre la que recaiga el mismo. El dueño pone fin a su derecho de dominio cuando enajena, ya sea vendiendo, transfiriendo, donando su derecho o ya sea acabando con la cosa misma, como cuando se la destruye consumiéndola o de cualquier forma en que ella termine. (Eguiguren, 2008, pág. 63)
Entonces como se puede apreciar, esta facultad de disposición, es el derecho a enajenar o consumir la cosa según la voluntad del propietario, es la más radical de las facultades que el dominio confiere al propietario, quien tiene potestad para destruirla, transformarla, consumiendo, o enajenando concediendo a otros las prerrogativas de que goza. El propietario puede hacer con ella lo que quiera, facultad de disposición que surge del carácter absoluto que se le atribuye a este derecho.
Función social de la propiedad
La función social de la propiedad, presupone la identificación de los fines de interés general que, sin perjuicio de la utilidad individual de su titular, están llamados a satisfacer los bienes objeto del dominio privado.
20
que respondan a una justicia redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia intercultural. Que esté en producción sustentable, sostenible y con responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad”. (Albán, 2011, pág. 5)
Como se observa de esta cita el concepto función social de la propiedad, promueve el buen vivir de la sociedad, el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades pero tiene el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando así lo requiera la sociedad, armonizar los intereses de los individuos frente a los intereses de la colectividad
Función ambiental de la Propiedad
En nuestra Carta Magna los derechos de la naturaleza, han sido elevados a la categoría de derecho fundamental, cuyo objetivo primordial es la preservación de la naturaleza y de sus recursos naturales, con la finalidad de asegurar la satisfacción de las necesidades del ser humano.
El doctor Rogelio Amadeo Albán, respecto al tema dice:
En los términos concebidos por la Constitución de la República, el medio ambiente es el entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto, que comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinados, que influye en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Medio ambiente que no se trata solamente del espacio en el que se desarrolla la vida, sino que también abarca seres vivos, el agua, el suelo, el aire y las relaciones entre ellos. (Albán, 2011, pág. 6)
21
1.1.2 El derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedentes, según escritura pública
1.1.2.1 Concepto de bienes inmuebles
Bienes inmuebles son aquellas propiedades que no pueden ser movidas o trasladadas, ya que están formando parte de un terreno o ser el terreno en sí.
El doctor Luis S. Parraguez Ruiz, da la siguiente definición: “Son bienes inmuebles aquellos que no pueden movilizarse de un lugar a otro, ni por obra de su propia naturaleza, ni por efecto de fuerzas externas sin detrimento de su sustancia”. (Parraguez, 1999, pág. 24).
De lo enunciado se deduce que los bienes inmuebles, tienen como característica principal la de no ser removibles, osea lo que esta fijo sin movimiento ni actual ni posible, el terreno es el bien inmueble por excelencia. Los bienes inmuebles se los conoce también como bienes raíces, por la característica de fijeza, no se puede llevar de un lugar a otro un lote de terreno, estos pertenecen al grupo de inmuebles por su naturaleza, determinado en el artículo 605 del Código Civil, dentro de estos bienes se encuentran las tierras.
Definición de excedente
Bienes inmuebles con excedente son aquellas propiedades de terrenos, que según escritura pública tienen una superficie determina, o esta superficie forma parte de un terreno con linderos consolidados, y que luego de efectuar una medición municipal, se determina un excedente de superficie respecto del área original que consta en el respectivo título, este sobrante de terreno tomo el nombre de excedente.
El artículo 481.1 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización textualmente dice:
22
El derecho de propiedad de los bienes inmuebles con excedente, cuyo término se puede decir toma mucha importancia a raíz de la puesta en vigencia del Art. 481.1 establece que los títulos de propiedad de los inmuebles cuyas superficies no guarden relación con la medición técnica, o que tengan un error de cálculo, por la aplicación de este artículo, esa exceso toma el nombre de excedente, y se constituye en propiedad municipal, por cuanto al realizar la regularización de excedente, se tiene que pagar un precio por el excedente de acuerdo al avalúo.
1.1.2.2 Características de los bienes inmuebles con excedente
En general los bienes inmuebles tienen características propias, pertenecen a la clasificación de los bienes por su naturaleza, representan un beneficio para el hombre.
El doctor Luis S. Parraguez Ruiz, al respecto señala:
En cuanto a la relación entre cosa y bien, la gran mayoría de los autores entiende como cosa, un género que alude a todo aquello que tiene existencia fuera del hombre; mientras que el concepto de bien lo refiere específicamente a aquella cosas que representan una utilidad apropiable para el hombre, es decir, una ventaja o beneficio, inmediato o potencial, susceptible de incorporarse a su patrimonio. (Parraguez, 1999, pág. 13)
Los bienes tienen la característica de ser objeto de apropiación del hombre, son objeto de propiedad privada, prestan una utilidad al hombre por la razón de que tienen un valor económico. Según lo dispuesto en el Art. 583 del Código Civil: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”, en el derecho civil por bienes o cosas se entiende, cuando estas son objeto de derecho; las personas son sujetos de derecho y las cosas o bienes pertenecen o sirven en calidad de objetos.
Según Guillermo Cabanellas de las Cuevas, en su Diccionario Jurídico Elemental, da la siguiente definición de bienes inmuebles: “Los que no se pueden transportar de una parte a otra sin su destrucción o deterioro”. (Cabanellas, pág. 49).
23
El bien inmueble con excedente se caracteriza por que físicamente la superficie del terreno excede del área original que consta en el respectivo título de propiedad, excedente que se llega a determinar cuándo se efectúa una medición municipal.
En algunos títulos de propiedad (escrituras públicas), las características de los inmuebles no está determinada, singularizado, en relación a los linderos y cabidas, situación que se observa por lo general en los títulos escriturarios antiguos, ya que en esos tiempos al parecer no se ponía tanto cuidado en las mediciones, bastaba muchas veces con que las partes contratantes se pusieran de acuerdo con el negocio que hacían, manifestando que a pesar de indicarse cabida y superficie, la venta se la realiza como cuerpo cierto. Al respecto el Artículo 1771 del Código Civil se señala: “En relación a la entrega de venta de predios raíces, estos pueden venderse de dos maneras, como especie o cuerpo cierto o según su cabida”. (Código Civil)
a) Según su cabida
El doctor Luis Vargas Hinostroza, respecto a la cabida manifiesta: “Se vende con relación a su cabida siempre que esta se exprese de cualquier modo en el contrato a menos de que las partes declaren no hacer diferencia en el precio aunque la cabida sea menor o mayor que la expresa el contrato”. (Vargas, 2006, pág. 412)
En la venta de bienes inmuebles por cabida se hacer constar la superficie de terreno que vende, es decir se determina y singulariza las características del predio, con respecto al precio las partes que realizan el contrato se ponen de acuerdo dado en el caso que puede haber más terreno o menos el valor pagado corresponde a lo que existe. Sin embargo de lo cual a pesar de haberse singularizado y determinado las características, muchas veces, al realizar una nueva medición, se da la circunstancia que exista una superficie superior a la determinada, o muchas veces inferior, característica de los bienes inmuebles con excedente, como se observa del análisis realizado en líneas anteriores.
b) Especie o cuerpo cierto
24
De lo anotado se desprende que en los inmuebles adquiridos como cuerpo cierto, pueden estar con o sin señalamiento de linderos, cuando no se señala los linderos cualquier extensión puede estar comprendido dentro de los ellos, y si se señala los linderos se entiende que la superficie será la que se encuentre dentro de ella, igualmente esta situación es otra característica de los bienes inmuebles con excedente.
En conclusión los bienes inmuebles con excedentes, aparte de tener las características generales como son de no ser transportables, de estar adheridos al suelo, cuando estos son adquiridos mediante un título escriturario, al momento de realizarse la transferencia por cualquier título, se observa que la realidad física no tiene relación con la realidad jurídica, con respecto a su área o superficie.
1.1.2.3 Escritura pública para transferir el derecho propiedad de los bienes inmuebles
Concepto de escritura pública.
El artículo 26 de la Ley Notarial expresa: “Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo”. (Ley Notarial)
El artículo 164 del Código de Procedimiento Civil prescribe en el primer inciso: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público se llamará escritura pública”. (Código de Procedimento Civil.)
El artículo 1716 del Código Civil expresa: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública” (Código Civil)
Los artículos citados nos dan la definición de escritura pública y coinciden en decir que: la escritura pública es un documento matriz, un instrumento notarial que contiene una o más declaraciones de las personas intervinientes en el contrato, emitidas ante notario, cumpliendo con los requisitos legales propios y específicos de cada acto, y que se incorporan al protocolo.
25
Las definiciones que nos trae sobre escritura pública del Código Civil, Código de Procedimiento Civil, y la Ley Notarial, son de derecho público, y por lo tanto obligatorios, vinculantes y literalmente imperativos, debemos concluir que para que exista escritura pública, necesariamente el documento matriz debe ser incorporado al protocolo, sin esta formalidad que la ley a previsto, para la escritura pública, esta no nace a la vida jurídica”. (Vargas, 2006, pág. 416)
La escritura pública se forma y nace a la vida jurídica cuanto se incorpora el documento matriz, al protocolo con la autorización del notario pues este acto es de la esencia; es un mandato solemne y formal, un acto o contrato nace a la vida jurídica cuando cumple con las solemnidades de la escritura pública, el no cumplimiento de la misma trae como consecuencia la nulidad absoluta. Los actos y contratos que se realizan entre los particulares, al formalizarse mediante escritura pública, se constituyen documentos de valor probatorio; entre los más importantes que deben celebrarse mediante escritura pública tenemos: actos y contratos de disposición y gravamen de bienes inmuebles, constitución de compañías y sociedades en cuya escritura se observa que es un acto voluntario y solemne de los socios, y demás negocios jurídicos como por ejemplo una promesa de compraventa, un comodato, etc.
Transferencia de dominio
Para transferir la propiedad de los bienes inmuebles o servidumbres, derechos de hereditarios, etc., el título o escritura debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que opere la tradición, como lo disponen los Arts. 702, 695 del Código Civil y Art. 1 de la Ley de Registro:
Artículo 702 del Código Civil: Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título, en el libro correspondiente del Registro de la Propiedad. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y de derecho de hipoteca. (Código Civil)
Artículo 695 del Código Civil: “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se transfiere sin ellas el dominio”. (Código Civil)
26
1. Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos.
2. Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravamen o limitaciones a dicho dominio; y,
3. Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y documentos que deban registrarse. (Ley de Registro)
Como se puede observar la transferencia de dominio de los bienes inmuebles, servidumbres y sucesiones hereditarias, se efectúa necesariamente mediante escritura pública, es una solemnidad que se aplica solamente a los inmuebles por su naturaleza, y opera cuando se inscribe el título o escritura en el Registro de la Propiedad.
El doctor Genaro Eguiguren respecto a este tema expresa:
Los bienes inmuebles están sujetos a un conjunto de formalidades o solemnidades tanto para la justificación, prueba o demostración del dominio y demás derechos reales que recaigan sobres ellos, particularmente el registro de propiedad, así como para la validez e incluso existencia de los actos o contratos referidos a ellos. La transferencia de dominio ya sea por tradición, prescripción o por sucesión por causa debe constar de instrumento público, generalmente escritura pública, inscrita en el Registro de la Propiedad. Nadie adquiere el dominio de un inmueble, sino por escritura pública u otro instrumento público inscrito”. (Eguiguren, 2008, pág. 27)
Es decir si la ley ha previsto estas solemnidades en lo que respecta a los bienes inmuebles debe cumplirse para evitar la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige para la validez de estos actos y contratos, como en el caso de los bienes inmuebles, para la transferencia del dominio debe celebrarse mediante escritura pública y para que opere la tradición debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad.
1.1.2.4 Formalidades de la escritura pública
Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse un acto o contrato, el artículo 27 de la Ley Notarial dice: antes de redactar una escritura pública debe examinar el notario:
a) La capacidad legal de los otorgantes;
27 c) El conocimiento con que se obligan; y,
d) Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto y contrato.
a) La capacidad legal de los otorgantes
Guillermo Cabanellas define a la capacidad legal como “La cualidad determinada por las leyes para ejercer toda clase de derechos, civiles, políticos y sociales”. (Cabanellas, 2006, pág. 58)
Al hablar de la capacidad legal de los otorgantes, se hace relación a que estos tienen que tener capacidad legal para contratar, que se justificara con la presentación de la cédula de ciudadanía, estado civil para verificar disponibilidad de los derechos, de los incapaces absolutos y relativos comparecerán a través de representante legal; los menores de edad comparecerán a través de los padres, o uno de ellos, o a través de los curadores especiales y generales; para la venta de los bienes inmuebles de los hijos menores, se necesita de la autorización judicial, de la personas jurídicas a través de sus representantes legales cuyo nombramiento debe estar vigente, o con funciones prorrogadas.
b) La libertad con que proceden;
Al hablar de libertad con que proceden nos referimos al consentimiento, al respecto Guillermo Cabanellas, manifiesta: “Es la manifestación de la voluntad conforme entre la oferta y la aceptación, y uno de los requisitos esenciales exigidos por los códigos para los contratos”. (Cabanellas, 2006, pág. 87)
Se puede decir que la libertad con que proceden, significa que el notario debe examinar si los otorgantes comparecen a celebrar la escritura voluntariamente, sin coacción de ninguna naturaleza, amenaza, temor, promesa, seducción, para lo cual el notario por separado examinará a los otorgantes; la relación jurídica entre los contratantes debe estar libre de todo vicio del consentimiento al momento de celebrar la escritura.
c) El conocimiento con que se obligan;
28
o contrato, advirtiéndoles de las eventuales consecuencias, esta intervención evita la posibilidad del error contractual.
d) Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto y contrato.
Al respecto el Art. 526, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización ultimo inciso manifiesta:
Es obligación de los notarios exigir la presentación de recibos de pago del impuesto predial rural, por el año en que se celebre la escritura, como requisito previo para autorizar una escritura de venta, partición, permuta u otra forma de transferencia de dominio de inmuebles rurales. (Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización)
Previo para autorizar una escritura de venta, partición, permuta u otra forma de transferencia de dominio de inmuebles urbanos y rurales, es obligación del notario exigir la presentación del pago del impuesto actualizado al año de celebrarse la escritura, alcabala, plusvalía; El notario no autorizará la escritura pública, si no están pagados los tributos aplicables a la transferencia de dominio, la omisión de este deber no surtirá otro efecto que la multa impuesta por la Ley al notario.
1.1.2.5 Efectos de la escritura pública en el bien inmueble con excedente
En general la escritura pública produce importantes efectos para las partes intervinientes en la celebración de la misma, y sus beneficios son por tanto para el comprador y vendedor, y entre otros tenemos:
Formalizar la celebración de un acto jurídico
Sobre el acto jurídico Guillermo Cabanellas manifiesta que: “Todo hecho productor de efectos para el derecho se denomina hecho jurídico, cuando este hecho precede de la voluntad humana, se denomina acto jurídico. Ha sido definido este último como el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas”. (Cabanellas, 2006, pág. 23)
29
el querer hacer algo, que se exterioriza o manifiesta en forma expresa sea de palabra o escrita que no da lugar a dudas acerca de la declaración de la voluntad, o también en forma tácita, es decir aquella que no se manifiesta por palabras o hechos. En conclusión el acto jurídico es la declaración de la voluntad, o acción que tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho.
La voluntad que es querer hacer algo, se observa en la capacidad que tienen los individuos para dictar sus propias normas, acordes con el ordenamiento jurídico. El acto jurídico es la declaración de la voluntad, esta se refleja en el consentimiento de los contratantes para aceptar derechos o contraer obligaciones. Los elementos esenciales del acto jurídico son la voluntad acto interno que luego se manifiesta externamente, ya sea en forma expresa o tácita; el consentimiento viene a ser el acuerdo de esas voluntades; el objeto, que es directo cuando se crea, transmite, modifica, crea o extingue derechos y obligaciones, e indirecto que es la cosa o materia; la solemnidad, que consiste en celebrar el acto ante los funcionarios que la ley señala; la norma que sanciona los efectos deseados del acto que se realiza; y consecuencia, al faltar alguno de estos elemento el acto es nulo, al no tener existencia legal, da lugar a la nulidad absoluta.
Los actos y contratos que se realizan con escritura pública se revisten de valor probatorio para las partes
Por lo tanto si se quiere tener la seguridad de un medio de prueba válido, requiere que debe ser elevado a escritura pública, fuerza probatoria de las fechas, de los hechos y de las declaraciones que contiene.
Al respecto el Artículo 165 del Código de Procedimiento Civil dice: