C O N S ID E R A C IO N E S C R ÍT IC A S S O B R E L A F U N C IÓ N D E L A J U R I S P R U D E N C I A E N E L
D E R E C H O C O N T IN E N T A L
P or A rtu ro C au m on t
I. Introducción
E l debate h istórico sobre el rol de la Jurispru dencia en los sistem as ju ríd ico s de corte co n tin e n ta l se h a d esa rrollad o sobre la base de form u lacion es técnicas y iusfilosóficas que, sin p erju icio de las v a ria n tes consignadas p or los diferentes autores a través de los m ás variados en foqu es y p lan teos, son su sceptibles de colocarse a lred ed or de un eje central consistente en la idoneidad o inidoneidad de las sentencias para crear n orm as ju ríd ica s m ás allá del lím ite com p ortad o p o r el ca so p e r
se y, de m anera corolaria, a las partes de las contiendas que las d ecisio
nes ju risdiccion a les dirim en *.
E n efecto, la p rin cip a l cuestión debatida en sede de atribu cion es y potestades de los m agistrados h a sido la concerniente a los efectos que a las decision es ju risd iccion a les p ú blicas y estatales se les debe asign ar
1 La producción autoral sobre la materia es tan vasta y conocida que no parece sino excesivo inventariarla a manera de fondo bibliográfico. Es noto rio que el tema abordado asume carácter histórico en derecho dada la condi ción inveterada de las discusiones a su alrededor y a mérito de la trascenden cia que posee en el delicado campo de la Filosofía y de la Teoría General de las disciplinas jurídicas así como en el de los abordajes propuestos por la Epistemología. No obstante, el riesgo que se corre al pretender sintetizar en
en el área n orm ativa, va le decir, en el sensible territorio de las co n s e cu en cias v in cu la n tes que los fallos p u ed a n even tu alm en te p oseer con rela ción n o sólo a los sujetos que en el p ro ce so tien en la ca lid ad de partes sino, asim ism o, a quienes no están involucrados en la contienda som etida al discernim iento resolutorio de los ju eces autores de las p r o vid en cia s p o r cu yo través se deciden los litigios 2.
La problem ática com prendida en el debate incluye un fuerte com po nente axiológico derivado, asim ism o, de contenidos ideológicos que inci den en la form u lación de las posicion es en con troversia y que resultan
derecho cuando la variedad temática y subtemática abruma por su vaste dad, es cierto que uno de los ejes centrales de la cuestión resulta ser el atingente a la fungibilización de los poderes normativos en relación a la creación de reglas de derecho. Sin perjuicio, pues, de los innumerables apor tes doctrinarios en la materia puede considerarse paradigmático en la ac tualidad el debate Dworkin — Hart, como asimismo lo plantea el profesor Julio César Rivera en la clase universitaria recogida en artículo titulado “Los límites de las facultades judiciales en el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del derecho privado argentino” que tuvo la gentile za de enviar a este autor, estudio que él mismo describe así: “Este trabajo es la versión escrita de una clase dictada con motivo de la inauguración del sistema de la editorial La Ley de atención a los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la presentación del Léxico Universitario. De ello dio oportunamente noticia el suplemento actualidad del diario La Ley. Se nos pidió que eligiéramos un tema que se vinculara con la jurisprudencia, y como en ese momento era omnipresente la existencia de un procedimiento judicial en la provincia de Córdoba destinado a “interpretar” la cláusula transitoria 9a de la Constitución Nacional, nos pareció conveniente alertar a los estudiantes sobre los excesos a que se expo ne una sociedad en la cual los poderes del Estado exorbitan sus facultades constitucionalmente atribuidas. De modo que ésta es una clase universita ria, a la que hemos agregado algunas notas para posibilitar la identificación de autores y obras, y en la que damos nuestro punto de vista sobre un tema antiguo como el derecho mismo: el alcance las atribuciones de los jueces ante la ley y en consideración a los demás poderes” .
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m ás osten sibles en la corrien te que p rop u gn a la con d ición ju ríg e n a extraparticular de los p ron u n ciam ien tos ju risdiccion ales, de cuyo a n á lisis em erge la p rop en sión a in sertar la va riab le “ju sticia ” , en general, y “ju s ticia del ca so” , en con creto, com o elem en tos que con figu ra n el perfil diferenciador de la tendencia y en tanto am bos resultan ser
consi-cuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino creándolo para el caso concreto. Dworkin elabora el modelo de la
respuesta correcta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una
respuesta correcta en el derecho preestablecido; en los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales ni en directrices políti cas (que definen los otros poderes). Los casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos. De este modo la función del Poder Judicial no es crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separación de poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder político, su función es garantizar derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. Su función es distinta a la de los otros poderes. Al no crear derechos el juez, sino garantizarlos, no crea normas que además serían retroactivas. En cuanto a la sujeción de los jueces al sistema de fuentes que corresponde al derecho concreto de un Estado, fue tratada por Dworkin al hacer la crítica demoledora de Robert Bork cuando fuera nominado para juez de la Corte Suprema de los EE.UU. Dworkin critica a Bork que en su actuación como juez se apartaba del sistema de fuentes del derecho americano. Dice el filósofo estadounidense que atañe a la responsa bilidad del juez y al cumplimiento de su deber, el respetar tanto la jurispru dencia anterior (esté o no de acuerdo con ella) como el sistema de fuentes en general. El desconocimiento del sistema de fuentes es calificado por Dworkin como lawless judging que es traducido como enjuiciamiento antijurídico o al
margen del método legal. Las ideas de Dworkin sobre el punto han sido con-
densadas por uno de sus comentaristas, el profesor español Miguel Beltrán, del modo que sigue: la teoría constitucional de un juez no le permite situarse al margen del sistema de fuentes; el juez que prefiere su propia teoría al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial; no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico (en concreto para la seguridad jurídica garan tizada por las decisiones judiciales) como un juez que aplica una teoría pres cindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente estableci do (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante cuál sea el resultado — en términos de justicia o injusticia— de tal apartamiento; una sentencia
justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedi
miento cuyo fin es precisamente la garantía del Estado de Derecho) sencilla mente no es de recibo, y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende
ajustada a derecho”. (ob. cit.)
d e r a d a s , p o r la s p o s t u r a s q u e a s ig n a n t a l c o n d ic ió n ju r íg e n a extraparticu lar, el d esid era tum de la actividad de los ju eces, circu n s tancia que deriva la cuestión hacia dos territorios de indudable trascen d en cia para com p ren d er la ra zón p o r la cu a l el d ebate entre am bas corrientes no sólo se h a planteado sino, tam bién, se h a m antenido en el tiem po, no sin épocas de recrudecim iento en algunas com unidades ju r í dicas de n eto corte con tin en tal3.
L os dos territorios a los cu ales la in serción de a qu ella va riab le denom inable “ju sticia d el caso” h a con du cido son, en térm inos especia les, la defin ición de ju s ticia y el con ten ido con ceptu a l de la fu n ción j u risdiccional, ejes sustantivos alrededor de los cuales gira de constante, explícita o im plícitam ente, la con fron tación entre las dos vertien tes de pensam iento.
La p arad oja v ig en te en la p ostu ra que recon oce a los p ro n u n cia m ien tos ju risd iccion a les id on eid a d para crear n orm as ju ríd ica s m ás allá d el m arco perim etra l de los intereses en contienda que los m ism os resu elven ra d ica en que el con cepto de ju s ticia con que op eran es tan frecu en te en las m entas com o indefin ido en su con ten ido y en su alcan ce significacional.
E llo es v erd a d era m en te p a rad ójico p o r cu a n to n in gu n a de las c o rrientes que afirm a la con dición ju rigen ética gen eral de las sentencias p u ede trascender hacia terrenos objetivos en los que abreve una noción que sea susceptible de colocarse com o dato técnicam ente vin cu lan te en sede científica p or su calidad debida de en u n ciado con valid ez general, m ás allá de toda duda razonable, com o se exige en tiendas cientistas, y m ás allá de la con trastación 4 a la cu a l sea n ecesariam en te som etida si p osee v o ca ció n cierta de sustento. E l con cep to de ju sticia con que se m an ejan las tendencias que, aún en los sistem as de D erecho C on tin en
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tal, form u lan u n a p red icación de n orm a tivid a d gen eral en rela ción a los p ron u n ciam ien tos decisorios ju risd iccion a les no resu lta p oseer n o tas tipificantes que lo conviertan en aceptable de m odo excluyente re s p e cto de los otros con ceptos que sobre el m ism o su stan tivo y la m ism a u n id ad lingüística, es decir, ju sticia, se pu ed an p rop on er.
E l sem piterno them a d ecidendum que constituye u no de los p ro b le m as de m a yor je ra rq u ía cien tífica a resolver, esto es, el con cep to de ju s ticia com o ecu a ción sign ificacion al a solu cion ar p recisam en te p o r quienes son los que ejercen señ orío exp licatorio crítico sobre la co rre s p on d ien te área de in cu m ben cia cognitiva, es en sede de rol de la ju r is p ru d en cia un ob stá cu lo insalvable p a ra d esp ejar todas las incógn itas básicas en la m ateria y con d u cir el intelecto a la p osesión pacífica de la p ropia noción. Y ello porque el significado cabal de ju sticia perten ece al ám bito de la relatividad subjetiva y no es, p or consiguiente, susceptible de a propiación exclu yen te p or n ad ie resp ecto de los dem ás. N i de los dem ás respecto de nadie.
C u an do u n o de los fu n d am en tos de u n a tesis resu lta inabarcable sign ificacion alm en te p orq u e a su resp ecto no es p osible delim itar un contenido sem ántico que resulte razonablem ente infungible, la tesis no p u ed e erigirse n i su sten tarse p orq u e carece de b ase tal com o de ella carece un edificio al que le falten los cim ientos. C uando la postu lación d el cará cter n orm a tivo gen eral de las sen ten cias se in ten ta legitim ar en la ob ten ción de la ju sticia d el o p a ra el ca so que, corolariam en te, deriva de la preten sa im plem entación de la ju sticia a secas com o valor, la firm eza d el en u n ciad o se diluye en la ca ren cia de un con ten id o de significación p reciso p ara el p ropio v a lo r que se con sidera com o fu n d a m en to de la existen cia de la fo rm u la ció n . Si el con cepto de ju sticia no p u ed e erigirse de m odo d iferen cia do de otro en sen tido con trario pero que p osea igu al vocación explicatoria que aquel, no p od rá ta m poco d o tarse de razon able su sten to a la tesis que sobre tan en deble b ase c o n ceptual p reten da atribuirse corrección.
E xpresad o en otros térm inos, al resultar im posible obten er u n co n cepto definitorio y excluyente de ju sticia p or cu an to la relatividad a su respecto n o es susceptible de elim inarse, toda form u lación que se erija sobre ella com o va lor no alcanzará la debida firm eza requerible en cien cia para tolerar los em bates de con trastación que a su respecto se d iri ja n técnicam ente. Lo que p u ed e resu ltar ju s to a un decisor no es n e ce
4 En el sentido que Karl Popper plantea en su Lógica de la investigación científica.
sariam en te in d ica tiv o de lo ju s to en térm in os ob jetivos que son, de m a n e ra in e lu d ib le , los ú n ico s sobre los que se p u e d e n co n s tru ir form u lacion es con vocación de validez razonablem ente general y con se cuente aceptabilidad com o referentes. N o es cien tíficam en te plausible atribu ir ca rá cter de R egla de D erech o gen eral a u n a d ecisión ju r is d ic cion al en base a que ella h a sido veh ícu lo de obtención de la ju sticia del caso y, p or derivación regresiva fun dan te, de la ju sticia a secas, porque p recisam en te n i de la ju sticia d el ca so n i de la ju s ticia a secas h a sido p osible elaborar ja m á s en d erech o u n a d efin ición exclu yen te en razón d el su stan tivo ca rá cter rela tivo que torn a la n oción de ju s ticia en una de im posible señ orío cogn itivo u n id im en sion a l a su resp ecto y que p or ello no p u ede p ostu lar vocación de exclusión de otros contenidos de sig n ificación con, p o r lo m en os, igu al con d ición explicativa 5.
D e m od o que la fu n ción cread ora de norm as que p or u n a corrien te de opinión se atribuye a las decisiones ju risdiccion ales en D erech o C on tinental es insusceptible de fun dam entación sólida sobre la cu al p o stu lar su va lid ez en terren os en los que debe im p era r ta n to la p recisión con cep tu a l com o la ob jetivid a d científica. S osten er que u n a d ecisión ju risd iccio n a l resu lta ser claustro m atriz de u n a R egla de D erech o de
5 Afirma también Rivera (ob. cit.) que “éste es un punto relevante; algunos autores sostienen que se puede declarar la inconstitucionalidad de una ley en función de su justicia o injusticia (Vigo, ob. cit., nota 28 en p. 34, con el apoyo de Sagüés y Bidart Campos; este último en ‘¿Pueden los jueces juzgar la
inconstitucionalidad de una ley por causa de su injusticia ?’, ED, 119-311). En
contra de este criterio se afirma que la inconstitucionalidad por injusticia contraría la división de poderes: Alfredo Orgaz, Los jueces y las leyes injustas, LL, 75-757. El problema grave que plantea este tema es dónde encuentra el
juez el criterio de justicia: en su propia valoración, en su propio sentido de justicia como afirma Borda al comentar uno de los casos que examinamos
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alcan ce general, que p o r ello trascien de los específicos con torn os del caso que en con creto resu elve, p orq u e ella ob tien e u n estado ju s to de situación a ju icio d el p rop io decisor, com porta una p rop en sión in a d m i sible a la fu n gib iliza ción d el p od er n orm ativo p o r reem plazo sustituti- vo, y p o r con sigu ien te elim inador, de la n orm a ju ríd ica objetiva de a n ticipa ción de origen no ju risd iccio n a l y, a través de ello, la con m oción disvaliosa d el rég im en de distrib u ción y asign ación de las p otestad es pú blicas y su sistem atización , de ran go con stitu yen te, que se agrava aún m ás en razón, precisam en te, de la inserción de la va riab le ju sticia com o factor determ inante de la legitim ación creativa cuando el con ten i do de esa va riab le, com o se exp resara ut retro, se com pon e de datos de in exora ble rela tivid ad in exclu yen te de otros va lores de sign ificación p ostu lables p ara la m ism a u n id ad lin gü ística y conceptual.
E n lo concerniente al con ten ido conceptual de la función ju risd iccio nal, va le decir, en cu a n to se refiere a la segu n da área de in cid en cia de la inserción de la v a ria b le “ju s ticia del caso” en especia l y de m odo corolario“ju sticia ” en general, debe observarse que las postu ras que en d erech o co n tin en tal legitim a n a la sen ten cia com o fa ctor creativo de n orm a tivid a d exceden te de la especie p a ra la cu a l fu e d ictad a basan tam bién su postulación en el rechazo del enunciado por el que se afirm a que la fu n ción de los ju eces es aplicar el derecho. Es p erceptible a nivel de detección em pírica que quienes a dh ieren a la p reindicada corriente con sideran que la fu n ción ju risd iccion a l es de creación n orm ativa p o r que el m a gistrad o no p u ed e ser red u cid o a u n a fu n ció n aplicad ora sin desm erecer el con ten ido de su com etid o que no p uede lim itarse a ser el de, según la term inología habitualm ente em pleada por los adherentes a la postura, un m ero portavoz m ecánico de la regla de d erecho m ediante una intervención autom atizada de puesta en m archa de silogism os con signados explícita o im plícitam en te en el diseñ o n orm a tivo al cu a l d e ben sujetarse sin posibilid ad de particip ación activa en la dilucidación de los p roblem as som etidos a su d iscern im ien to 6.
E n tal sentido, los p atrocin an tes de la corrien te que susten ta el c o m etido creador form ulan una defensa alegacional de una función que se con sid era cu a lita tivam en te su perior a la de la aplicación de la regla ob jetiva y que, adem ás, resu lta ser acord e con la in vestid u ra ju r is d ic
6 También Rivera afirma en su estudio que los magistrados no tienen por función repetir lo que la Ley expresa. Sobre esta preocupación (que, al expo ner sus alegaciones, exteriorizan de manera implícita quienes defienden la
cion al que, p or su parte, no debe concebirse ajena a los sistem as ju r íd i cos im peran tes en los regím en es de extram uros d el com m on law p o r que en el derecho con tin en tal la idea central, en sede ju risdiccion a l, es la b ú sq u ed a de la ju sticia y, p a ra obten erla, n o p u ed en in terp on erse obstáculos de ninguna índole, m enos aún, provenientes del propio siste m a de d erech o. Sobre esa base, la p ostu ra b a jo análisis con sidera que cada caso ofrece particularidades insusceptibles de solución ju sta por la aplicación de la regla ju ríd ica objetiva, a la cu a l con d u ce la litu rgia in telectiv a p o r silogism o y que, p o r el con trario, deben resolverse a través de la in terven ción d el ju e z de la cau sa en aten ción a su p a rticu lar criterio su bjetivo de ecu a n im id ad que, p a ra el ju icio específico re s p ecto del cu a l guarda inm ediatez y p oder decisorio, entienda aplicable, con cretán dose de tal m an era la irregu lar instalación de un criterio d e cisorio de equidad subjetiva en el universo ju ríd ico objetivo al cual otros op era dores ju ríd ico s en gen eral y otros ju e ce s en p articu la r acudirán
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p a ra in tern aliza r d erech o y, en el ca so de los ju e ce s que com pa rta n el crite rio , a d o p ta r fu tu r a s d e cisio n e s en co n tie n d a s que, ta m b ié n subjetivam en te, con siderarán sim ilares a aqu ella en la que se dictó la decisión precedente, o rehabilitándose, si el criterio antecedente no fu e ra com partido, el recurso a la creación pretoriana toda vez que se con si dere p or otros decisores que la norm ativa ju ríd ica objetiva existente no es aceptable p or su incom patibilidad con el p recita do criterio subjetivo de ju sticia que sustente para el n u evo caso de controversia el m agistra do convocado a decidirlo.
Sin em bargo, a p e sa r de la reiteración con stan te del a serto p o r el cu al se afirm a que los m agistrados n o p ueden ser reducidos a la ca tego ría de aplicadores d el derecho, la queja no h a p od id o su perar la fuerza significacional que tal adjetivación com porta conceptualm ente en d ere cho. En efecto, m u y p or el contrario a lo que se quiere transfundir com o con ten ido de significación de la p alabra aplicador, vale decir, un con te nido disvalioso, la aplicación del derecho constituye un paso de ra cioci nio y de conocim iento de elevadísim o ten or científico. Sólo el descon oci m ien to de elem entales n ociones de la teoría gen eral del d erecho puede con du cir a p en sa r que aplicar el derecho es u n a tarea m en or y m ecán i ca que deprecia a quien lleva a cabo tal faena. La aplicación del derecho resu lta ser u n a fa scin a n te etapa in telectiv a de con ceptu a lización , categorización y subsunción que exige las m ás elevadas destrezas in te lectuales y de aprehensión cognitiva de los m arcos teóricos de p erten en cia y de incu m ben cia para la cu al resu lta im prescin dible p oseer vastos y firm es conocim ientos no sólo de derecho, en la dim ensión perten ecien tes de m an era directa a la disciplina particu lar a la que la con tien da se refiera así com o a la filosofía del d erech o y a la teoría gen eral d el d ere cho, sino tam bién de ciencias auxiliares entre las que asum en su braya da im portan cia la lógica y la sem iología, adem ás de u n a sólida fo rm a ción cultural que obre de sustento a la necesaria com posición sustantiva de tiem po y de lugar contextuales al problem a dentro de cuyo perím etro debe ubicarse con con cien cia y lucidez el decisor.
E xp resa d o en otros térm in os, n o cabe d uda algu n a que aplicar es m u ch o m ás com p lejo que inventar: sobrem an era cu a n do la inven ción de las reglas se sien ta en las grupas d el arbitrio, territorio d en tro del cu a l n o existe otro con trol de legitim id a d que el p ro p io p a re ce r 7. De
7 Obsérvese que de aceptarse en Derecho Continental que el juez crea reglas jurídicas, no existirá posibilidad alguna de ejercer el control de legalidad de
m odo que cuando los adherentes a la corriente que propu gn a la fun ción cread ora de reglas, y aún de p rin cip ios, p o r quien tien e el com etid o fun cion al de resolver controversias som etidas a su incu m ben cia alegan que el m agistrado no p u ed e ser reducido a ser u n m ero aplicador de las reglas preexistentes, en realidad están d evaluando la fun ción ju r is d ic cion al a la cual reducen al n ivel de la inventiva p or detrás de un d iscu r so efectista pero com pletam ente erróneo: el ju e z que decide p o r equidad su bjetiva en reem p lazo de la regla ob jetiva de D erech o p reten d ien d o crear con ello u n a n u eva n orm a ju ríd ica gen eral n o es en rea lid a d un ju e z sin o u n inelecto legislad or ca su ístico e x p o s t fa cto de los h ech os a los que se refiere su decisión p o r ello, adem ás, irregularm ente retroa c tiva.
E l rastro sem iótico confirm atorio de la inexistencia de p oder creador en las facu lta des y atribu cion es de los m agistrados se en cu en tra n ada m enos que en la propia fórm ula habitualm ente em pleada en las senten cias al m om en to de la con form a ción de la d ecisión . E n efecto, en tal segm ento de la resolución decisoria el ju e z falla, con cretan do el em pleo de u n a va rie d a d gram atical de u n a u n id ad de significación, esto es fa llar, que posee un valor semántico sustancial trascendente de la linealidad de su p e rficie al e x tre m o tal que se tra sv a sa in c lu s o co m o fa c to r denom inativo de la propia decisión en sí m ism a considerada, vale decir, el fallo com o sinónim o de sentencia. E sta u n idad de significación d en o m in ada fallo y todas sus vertien tes corolarias, en especial la con fig u ra da p or la palabra falla, provienen del español antiguo que evolucionó en el tiem po h acia la su stitu ción de la letra “f ’ p o r la letra “h ” con lo cual cu a n d o se afirm a p o r el p ro p io ju e z en su sen ten cia que “falla ” en v e r dad lo que significa es que el decisor ’’h alla ” , vo ca b lo que en sin gu lar peso significacional en tanto se encuentra en las antípodas de lo creado.
H allar (fallar) con stitu ye u n a u n id ad de significación que p resu p o ne la existen cia de aqu ello que es el ob jeto de la b ú sq u ed a y p o r ello contiene un sentido que difiere diam etralm ente del sentido com portado
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p o r la creación resp ecto de ésta p ues, p o r d efin ición , n ad a existe con anterioridad a ella y si, p or el contrario, a p artir de ella, de m an era que no p u d ien d o ser h allad o lo que no existe m a l p odrá fallarse crean do.
D ebe observarse que el fen óm en o b a jo análisis es particu larm en te com p lejo y n o p ocas v eces paradójico. E n efecto, si u n criterio decisor a doptado p o r u n ju e z al m a rgen de la regla objetiva a n ticip ad a de o r i gen n o ju risd iccio n a l es a ceptado com o ú til p o r otro ju e z lla m ad o a r e solver un caso dentro d el m ism o ran go de p rob lem á tica se p rod u ce el en san ch a m ien to que p rop en d e a con siderar la p rim era decisión com o una regla ju ríd ica de alcance general no obstante su carácter m arginal con resp ecto a la reg la ob jetiva de antelación a la que sustituye com o h erram ien ta de solu ción de la con troversia . Y si el criterio em p leado p retoria n am en te p ara resolver u n ca so no fu ese com p a rtid o p or otro m a gistrad o ante situ ación a náloga p od rá éste sen tirse legitim ado, en b ase a las con cepcion es in form an tes de la corrien te y sobrem an era en cuanto es objeto de detección en la realidad som etida al exam en crítico, p ara crear una solu ción que ta m poco está con tem plad a en la regla a n ticipada n i en el régim en que d el sistem a de reglas p u ed e y debe d e d u cirse, con lo cu a l se in iciará el p roceso que in cru sta rá esa decisión resolu toria com o u n a referen cia n orm ativa gen eral en cu an to sea p o s teriorm en te objeto de a dh esión aún cu a n do no sea derivable d el p lexo norm ativo y de su consiguiente intelección ju ríd ica científica. Y ello, se reitera, exp resado en térm in os de ob serva ción em p írica d el estado de situación perceptible p or detección analítica y crítica y no en térm inos de lo que debe ser en realidad: en tal sentido n o debe con siderarse que exista u n d eber ju ríd ico de adoptar u n a decisión m arginada de la regla en cu an to n o se com pa rta el resu ltad o al cu a l ella con d u ce sin o que lo que se detecta y percibe em p íricam en te es la p rop en sión a la égida del a rb itrio ju r is d icc io n a l p re cisa m e n te sobre las b ases id eológica s y axiológicas su byacen tes en la postura, va le decir, en definitiva, la o b tención de la solución que se concibe com o ju s ta y que, p a ra d ójica m en te, es luego instalada com o solución generalizada h asta que ella m ism a se convierta, con posterioridad, en descartable tal com o descartable se consideró con anterioridad la regla objetiva anticipada.
C om o con secu en cia in exorable de los preceden tes desarrollos debe con siderarse de m a n era subrayada, pues, que sien do el sistem a co n ti n en tal de derecho u n a estru ctu ra n orm a tiva de regu lación de co n d u c tas interind ivid u ales e intercolectivas en la com u n ida d organ izad a c i vilm ente, la resolución de conflictos b ajo el discernim iento decisorio de un m a gistrad o en fu n ción ju risd iccio n a l debe realizarse sobre la base
de la aplicación de los preceptos preordenados al cum plim iento del obje tivo regu lador y n o m ediante la creación sustituyente de pautas p ro v e n ien tes d el arbitrio v a lora tivo del sen ten cian te. L os m iem bros de tal com u n id a d organ iza d a tien en el insoslayable d erech o su bjetivo a ser j uzgados de conform idad con reglas obj etivas vigentes al m om ento de la a dop ción de la con d u cta que resu lta ser el ob jeto del ju icio de v a lo r o d isva lor y no de a cu erd o a criterios cread os fu e ra d el sistem a y con p osteriorid ad a la decisión de com portarse en el sentido indicado p o r el ordenam iento objetivo.
Tal circunstancia obra asim ism o de fun dam ento para no considerar a dm isible el reem p lazo ju ris d iccio n a l de las n orm as objetivas b ajo el p retex to de su p reten sa inju sticia p orq u e la p red icación en tal sentido no es facu lta d de quien, p or em anación directa de la organización con s titu cion al, no tien e asign ad a la fu n ción legislativa que es reservad a a otros p oderes com petentes p or la p rop ia com u n ida d organizada bajo la carta política. T a l com o se exp resa ra u t retro, los criterios axiológicos sobre la ju s ticia com o v a lo r resu ltan ser on tológicam en te relativos y p o r ende no existe p osibilidad alguna de pred icar el p rop io com o v in cu lan te resp ecto de quienes p u ed en p o se e r u n o tan resp etab le y vá lid o com o el contrario. P or ello, la p re d ica ción de u n a n orm a com o inju sta sólo p u ed e proven ir de la aplicación de las reglas calificatorias estatui das p or la com u n ida d organ izada y p o r la actuación de las autoridades com peten tes en el ám bito de sus facultades específicas 8.
La organización de la com u n idad im porta de m od o ineludible la d e lim itación de las p otestad es de sus a utoridades en salva gu arda de la a rm on ía intrínseca p ara la actuación socialm ente ú til y com porta una d istribución sistem ática de las fu n cion es, com etid os y fa cu lta d es a fin de p reservar el carácter congruente sobre el cual, a su vez, proyectarán
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su con d u cta los com pon en tes del gru p o. La asignación de atribuciones ju r ig e n é t ic a s re s u lta se r u n t e r r ito r io s e n sib le en la in s ta n c ia organ iza tiva de u n a com u n id a d civil p or cu an to la actu ación de los com pon en tes particu la res y colectivos de u n a socieda d se b asa en la proyección de conducta que realizan sobre la base de las reglas vigentes que delim itan de m od o corresp on d ien te la licitu d y su con tracara la ilicitud, lo cual se erige sobre la base de la individualización anticipada de quienes son los agentes legitim ados para im ponerles deberes y con fe rirles derechos 9.
Las com un idad es sociales de los regím en es de d erech o con tin en tal que están organizadas en estados de d erecho p oseen com o fun d am ento de su propia existencia una estructura constitucional de tripartición de poderes que se corresponde con las facultades públicas asignadas a cada una de las vertientes que com ponen la trilogía. En tal línea organizativa, se estatuye en ellas que la p otesta d cread ora de reglas de derecho con carácter general y vin cu lan te n o se encuentra dentro del acervo fu n cio n al d el P od er J udicial, cu yos órgan os ju risd iccion a les p oseen aptitu d cread ora de sen ten cias que, p or su p rop ia naturaleza, resu ltan ser r e glas de d erech o de fijación , p articu la riza d as p ara el ca so som etido a resolu ción, ú n icam en te vin cu la n tes p ara las p artes que com p on en la con troversia o p a ra terceros especialm ente delim itados y, en todos los
9 Tal como se ha expresado con anterioridad (Arturo Caumont, ob. cit.), “la ingerencia en funciones ajenas altera las bases constituyentes de la comuni dad, cuyos habitantes sólo pueden ser juzgados sobre las reglas dadas con su participación institucionalmente delineada en la formación normativa —la representación políticamente organizada desde el propio ordenamiento jurí dico— y no sobre reglas no consentidas al soslayarse, para su creación, el riguroso proceso prediseñado para cumplir al mismo tiempo que la función legitimante la atingente al control de su aptitud para satisfacer objetiva mente los requerimientos generales. Debe preservarse a ultranza la objetivi dad máxima posible del sistema creativo de los imperativos de conducta que alcanzarán a los componentes de la sociedad organizada en Estado de Dere cho. Por ello es que se encuentra prohibida la autoatribución de potestades creadoras de reglas jurídicas en tanto defecciona en tal instancia nada me nos que el poder normativo cuya inexistencia deriva en la inexistencia de la pretensa regla creada al margen precisamente de la atribución que legitima la construcción válida y eficaz de normas vinculantes sobre las que se funda menten los actuales y eventuales juicios de conducta respecto de los miem bros de la comunidad.”
consideraciones críticas sobre la función de jurisprudencia... 47
realiza el ju icio com o resu ltad o d el cu al adoptará la conducta. La línea ju r íd ic a m e n te ló g ic a en ta l s e n tid o se tra za sob re la in e x o ra b le preorden a ción de la regla resp ecto del ju icio decisorio de la con du cta a adoptar y de ésta en sí m ism a. A sí se expide de con stan te todo o rd e n a m ien to ju ríd ico, com o se dem u estra con la sola con vocatoria crítica del principio de irretroactividad de las reglas coercibles de com portam ien to, cualquiera fuese su n ivel en la estructura jerárqu ica. La aplicación, a un determ in ad o com portam ien to, de una reg la con cebid a fu e ra del sistem a form a l de creación de norm as y tod avía e x p o s t fa cto d el ju icio decisorio de tal conducta p o r el individ u o que basó su decisión p recisa m en te en el ord en v ig e n te al m om en to de la m ism a, significará una aplicación retroa ctiva de u n a p a u ta que, adem ás, el ord en a m ien to no recon oce com o propia, lo cu al com pleta una insecu n d able incertidum - bre im propia p a ra servir de con texto al h om b re en sociedad.
Los juristas de los regím enes continentales deben abogar sin claudi caciones p or el d erecho anticipado al con flicto y que tiende a su re so lu ción desde los m arcos teóricos y con ceptu a les sistem atizados desde la norm a dada que opera de referente, p or el pensam iento científico doctri nario resultante de la aplicación de criterios objetivos e incondicionados de in terp retación , calificación e integración , con d u cidos p o r pautas epistem ológicas y m etodológicas tam izadas p o r el pen sam ien to crítico de la com un idad académ ica especializada. N o es secundable la fungibi- lización de los poderes del E stado m ediante el reem plazo del legislador p or el arbitrio axiológico individual, p or sí y ante sí, de quien debe d eci dir p recisam en te sobre la regla pre cread a según el im perativo con sti tucional insoslayable en m ateria de producción norm ativa y a la cu al se debe som eter sin p osib ilid a d algu n a de su stitu irla d erogativam ente. P or con secu en cia, no es m in isterio de los m agistrad os crear sin o a p li car el derecho, m edian te la d ifícil y en altecedora tarea de llevar a cabo actos de cogn ición y de sem iosis que im prescin d ib lem en te deben a te nerse a los dictados de la Lógica y de la S em iología com o ciencias a u x i liares cuyos im perativos aseguran la coherencia y con gru en cia del p e n sam ien to en u n n iv e l fo rm a l tan im portan te com o el territorio de los con ten idos que el iter de ra zon am ien to in v olu cra al referirse de m odo inexorable al cam po ju ríd ico que obra de sustancia y deriva su carácter ju rigen ético precisam ente de las reglas que com ponen el ordenam iento pre establecid o y de los p rin cip ios rectores que d el m ism o se infieren d edu ctivam en te. L a in ercia d el legislad or en p ro d u cir reglas que c u bran espacios trascendentes para el derecho no es causal legitim ante de su reem plazo p or el p a re ce r d iscrecion al de quien p u ed e ser tan ju s to
com o todos los que tienen el d erecho subjetivo, y lo ejercen, de sostener lo contrario. E l derecho no debe p rodu cir insegu ridad sin contradecirse en sus propios térm inos. Por el contrario, sólo existe com o tal si quienes son sus destinatarios conocen de antem ano las reglas a las cuales aten drán su conducta, sin reproches basados en criterios regu ladores cre a dos desde fu era del sistem a, a p o sterio ri de la adopción de la decisión y p or quienes no integran el elenco de titulares del poder norm ativo, deri va d o de m odo taxativo del orden constituyente de la com un idad organ i zada civilm ente.
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que el p o d e r n orm a tivo cu ya in existen cia d eriva en la in ex isten cia de la p reten sa regla cread a al m argen p recisam en te de la a tribu ción que le g itim a la co n stru cció n v á lid a y eficaz de n orm a s v in cu la n te s sobre las que se fu n d a m e n te n los a ctu ales y even tu a les ju icio s de con d u cta resp ecto de los m iem bros de la C om unidad.
E n la p ersp ectiva estrictam en te académ ica, los ju rista s en fo rm a ción u n iversita ria deben ser educados en la con servación de las b ases de creación ob jetiva y vin cu la n te de reglas. N o es adm isible que la U niversidad em prenda y m antenga ingentes tareas y esfuerzos para la ed u cación ju ríd ica su perior en térm inos cien tíficos y a la salida de sus aulas se encuentren los egresados con que las norm as ju ríd icas pueden d ep en d er en los h ech os, en cu an to a su v a lid ez y ejecu ción, del m ero arbitrio de un operador que se autoeleva por sobre los dem ás operadores y dicta im perativos p or autoadjudicarse el p oder de subordinar el siste m a a su p a rticu la r escala axiológica, tan resp etab le com o la que p u e dan sosten er todos y cada u no de los dem ás actores sociales y, p or ello, insusceptible de con siderarse legítim a y exclu yen tem ente prevalente. Las facultades de derecho deben ser preservadas de la propensión m a r ginal y n o m argin al a ser convertidas, en los h echos y de m odo gradu al m ente excluyente, en escuelas de jurispru den cia porque de adm itirse el p o d e r de creación n orm ativa en la fu n ción ju risd iccio n a l se term in ará p or ten er un universo ju ríd ico sólo com puesto p or decisiones adoptadas con p rescin d en cia de las reglas objetivas de a ntelación torn a n do d e s afortu nadam en te inn ecesario el estudio reflexivo y crítico d el D erech o com o lo que el m ism o es. U n a ciencia.
