Modificación del orden de prelación legal de los acreedores en la ley 550 de 1999

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(1)Modificación Del orden de Prelación. Legal de los Acreedores en la Ley 550 de 19999. Presentada por: Pablo Calderón Quintero Mayo de 2005.

(2) ÍNDICE 1. EL ES PÍRITU D E LA LEY 550 D E 1999 (EXPOS ICIÓN DE MOTIVOS DE 2. 3. 4. 5. 6. 7.. 8.. LA LEY). EL CAPÍTULO 11 (CHAPTER 11) DEL CÓDIGO DE BANCARROTAS DE LOS ES TADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRIC A. FUNDAMENTO, ORIGEN DE LAS GARANTÍAS REALES Y CONS IGUIENTE C REAC IÓN DE UN DERECHO REAL. FUNDAMENTO DE LOS PROCESOS CONCURS ALES Y LOS PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN. PRINCIPIOS RECTORES DE LOS PROCESOS DE RORGAN IZAC IÓN. LOS PRINCIPIOS EN COLIS IÓN ANÁLIS IS DEL CAS O DEL ACUERDO DE REES TRUCTURACIÓN DE LA EMPRES A “FABRICATO” COMO EJEMPLO DE MODIFIC ACIÓN DEL REGIMEN D EL S IS TEMA D E PRELACIÓN DE CRÉD ITOS DEL CÓDIGO CIVIL CONCLUS IONES Y PROPUES TA.

(3) EL ES PÍRITU D E LA LEY 550 D E 1999 (EXPOS ICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY) La Ley 550 de 1999 es la materialización de una respuesta por parte del Estado a la crisis económica y financiera que se produjo a finales de la década de los años noventa. Se había generalizado en Colombia, al igual que en muchos otros países del mundo, una situación económica que afectó en gran medida las empresas del sector real, y también a las instituciones pertenecientes al sector financiero (principalmente a los Bancos). Dicha crisis hizo necesario un replanteamiento de los mecanismos que adoptaba el derecho colombiano para enfrentar las situaciones en las cuales las empresas se encontraban en serias dificultades con respecto de sus acreedores (v.gr. eventuales cesaciones de pagos). Lo anterior se hizo claro dado el aumento considerable de concordatos, liquidaciones y por supuesto en la reducción en la capacidad de producción de puestos de trabajo por parte del sector productivo de la economía. El Estado no podía ser indiferente a esta situación si se tiene en cuenta que las empresas afectadas “según datos suministrados por las Superintendencias de Sociedades y Valores, las empresas sometidas a vigilancia o control de dichas entidades que registraron al cierre de 1998 pérdidas netas significativas y/o capital de trabajo negativo emplean a más de 350 mil personas y sus ventas representan cerca del 20% del PIB” 1. Sin embargo era un hecho de gran importancia el que los mecanismos que estaban en vigencia plena para contrarrestar situaciones de insolvencia o de iliquidez en dicho momento eran muy rígidos para poder contrarrestar una situación económica como la que se estaba viviendo a finales de los noventa alrededor de varios países de todo el mundo.. 1. Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, Publicada en la página web de la Supersociedades.. 1.

(4) Por esta razón, se planteó la posibilidad de crear un mecanismo con el cual reestructurar las empresas de tal manera que sus pasivos se volvieran inmanejables y llevasen a las empresas a fracasar. La figura que se planteó se denomina “acuerdo de reestructuración” y tiene muchas similitudes con la figura del muy conocido “Chapter 11” de origen estadounidense (dicha figura norteamericana será tratada especialmente en una sección de esta investigación). Dichos acuerdos consisten en un arreglo interno entre los distintos acreedores de la empresa con el fin de lograr sacar dicha unidad productiva de nuevo “a flote”. Es de gran importancia resaltar que dicha figura de los acuerdos de reestructuración es de carácter contractual más que de naturaleza jurisdiccional. De la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999 se infiere la voluntad expresa por parte de los redactores consistente en que el acuerdo se fundamente en gran medida en la voluntad autónoma y libre de los acreedores. Esta visión se contrapone a aquella en la cual el protagonista de la reestructuración es una autoridad judicial 2 o al menos una entidad estatal que cumpla con funciones judiciales. La postura contractual del acuerdo de reestructuración pretende que sean las mismas partes interesadas en la recuperación de la empresa quienes se sienten a negociar directamente los asuntos que los afectan a ellos en una mayor medida. El Estado lo que busca con La Ley 550 de 1999 es generar un marco legal propicio donde las partes encuentren las mayores facilidades para poder alcanzar un eventual acuerdo. Sin embargo no por existir en la figura un evidente componente contractualista se puede afirmar que la intervención del Estado en el proceso se ve anulada. Es claro como para la Ley 550 el Estado a través de la Superintendencia de Sociedades juego un papel muy importante en la reestructuración empresarial. Lo que sucede es que la Ley 550 quiere hacer un gran énfasis. 2. En el caso de los Estados Unidos de Norteamérica y su Capítulo 11, la autoridad que protagoniza la reestructuración es un juez federal por disposición expresa de la Constitución de dicho país.. 2.

(5) en el rol que juegan los acreedores en el arreglo tendiente a recuperar la viabilidad de la empresa que está frente a las dificultades económicas propias de la coyuntura económica. Vale la pena mencionar que la exposición de motivos para justificar aun más la postura contractualista acerca de la reestructuración empresarial hace mucho énfasis en el hecho que dicho procedimiento de salvamento empresarial es más de carácter económico que de carácter jurídico 3. La extrajudicialización de esta clase de procesos y su carácter contractual ha sido acogido también en otros países del mundo como nueva tendencia. Ejemplos de esto son, entre otros casos, el acuerdo amigable de la ley francesa 84-148 del 1 de marzo de 1994 y el acuerdo preventivo extrajudicial de la ley argentina de Concursos y Quiebra 24.522 de 19954. En los acuerdos de reestructuración participan varios sujetos. Los acreedores externos, los acreedores internos, el empresario y el promotor. De lo anterior hay que resaltar un punto innovador de la figura creada por la Ley 550 de 1999, y es que la participación del empresario como tal se ve matizada más bien a través de la participación de los acreedores internos. De cierta manera, la Ley 550 prevé una suerte de disolución de la figura “empresario” y la convierte en la suma de los acreedores a quienes se les reconoce protagonismo de acuerdo con su participación en la persona jurídica que se pretende reestructurar. De esta manera quienes realmente deciden son los “acreedores” en un sentido amplio. Se elimina así la figura del veto por parte del empresario, lo cual generaba muchas trabas en las figuras predecesoras del acuerdo de reestructuración. Se respetan entonces derechos de origen constitucional, relacionados principalmente con el derecho de dominio pero simultáneamente se evita que el empresario-persona jurídica tenga el mismo poder 3. Dicha posición venía siendo acogida por el ordenamiento colombiano desde el momento de la exposición de motivos de la Ley 222 de 1995.. 3.

(6) decisorio que los acreedores externos. Lo anterior si se tiene en cuenta que obviamente son ellos quienes están arriesgando en mayor medida sus recursos. Habría un desequilibrio si el empresario pudiera vetar el derecho que “justamente” han adquirido los acreedores al invertir en la empresa (lo anterior bajo el supuesto en el que las empresas están sobreendeudadas e infracapitalizadas, lo que es bastante usual en las empresas que se acogen a los procesos de reestructruración). Con el sistema de votaciones creado por la Ley 550 de 1999 se crea un equilibrio entre acreedores y deudor en el cual como lo dice la exposición de motivos de dicha ley: “La suerte de la empresa no puede estar íntegramente en manos del empresario cuando en su crisis los acreedores están arriesgando más recursos que éste; y debe evitarse el fracaso de muchos acuerdos como consecuencia del "chantaje" de acreedores minoritarios, cuyo disentimiento muchas veces es negociable a cambio de la obtención de ventajas inequitativas frente a los demás acreedores”.. Otro punto innovador y esencial para esta investigación es aquel de la flexibilización de las reglas de prelación de créditos previstas en el Código Civil Colombiano. 5 En la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999 se hace claro que los redactores quieren acoger una postura que está tomado (según ellos) fuerza en el mundo consistente en crear sistemas menos rígidos de prelación de créditos. Según la exposición de motivos, la rigidez del sistema en Colombia ha llevado a dificultar que se dé en la práctica la recuperación efectiva de las empresas. Según los redactores de la Ley de Reestructuración empresarial, la excesiva rigidez de los créditos de la primera clase ha llevado a que se genere un efecto contraproducente tanto para el fisco como para los trabajadores mismos. Según los. 4 5. Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999. Código Civil Colombiano. Artículos 2491 y 2492. 4.

(7) redactores, si el sistema de prelación de créditos fuera más flexible esto llevaría a un beneficio tanto para el fisco como para los trabajadores. Si el proceso de reestructuración logra la flexibilización de la prelación de créditos del Código Civil, esto puede aligerar las cargas del empresario y por ende la empresa eventualmente podría recuperarse económicamente y así mantenerse como unidad económica productiva. Así, teóricamente terminarían ganando todas las partes. Tanto el fisco como los trabajadores verían sus obligaciones satisfechas. Y por otra parte, el empresario recuperaría la productividad de su empresa. Otro argumento que aparece en la exposición de motivos en pro de la flexibilización de la prelación de créditos consiste en que si se hace menos rígida la prioridad en cuanto a la primera clase esto puede llevar a que nuevos inversionistas se vean atraídos hacia dicha empresa. Lo que sucede es que con el sistema clásico del Código Civil, si llegasen a existir eventuales inversionistas interesados, éstos se verían disuadidos a invertir en la empresa dado que si no llegasen a estar garantizados (v.gr. con una garantía real), en caso de insolvencia se verían “premiados” con la categorización de quirografarios. En cambio, según la postura de los redactores, si se crea un mecanismo en el cual los acreedores pueden convenir una flexibilización del sistema, se estimularía la llegada de este tipo de inversionistas nuevos interesados en la reactivación de la empresa. Adicionalmente al argumento anterior, la exposición de motivos utiliza en pro de la flexibilización del sistema de prelación de créditos la idea siguiente: si se mantiene el sistema del Código Civil se puede presentar el caso en el cual un empresario al ver que sus créditos de primera clase se están aumentando demasiado, puede utilizar “maquilas” con entidades financieras y constituir garantías reales a favor de un banco. Así, el empresario puede desplazar el riesgo a sus acreedores quirografarios al separar bienes de su 5.

(8) patrimonio. Lo que sucede es que los redactores de la Ley 550 de 1999 parecen asumir que existen unos inversionistas a los que les atraen las empresas que están en “acuerdo de reestructuración” y que además ellos van a estar interesados en ofrecer recursos a dichas empresas sin el más mínimo interés de ver respaldadas sus acreencias con bienes determinados que se excluirían de la masa del deudor con el fin de pagarles a ellos de manera preferente. En suma, la Ley 550 de 1999 tiene como trasfondo cuatro puntos básicos en cuento a la flexibilización del sistema de prelación de créditos del Código Civil. Por una parte busca que queden protegidos con un cierta “rigidez” solamente. los trabajadores y los. pensionados. Únicamente ellos merecen tener sus créditos asegurados por cuanto en teoría sus subsistencia depende exclusivamente de ese crédito que tienen con su empleador o antiguo empleador.. El otro punto importante al respecto es que los acreedores puedan libremente pactar cuál va a ser el orden de prelación que ellos desean tener en cuanto a ese deudor en particular.. El tercer argumento en pro de la flexibilización de créditos se fundamenta en que en los procesos concursales se presenta muy a menudo la situación en la cual concurren al proceso unos pocos acreedores que están respaldados con garantías reales. Esto para los redactores de la Ley 550 de 1999 parece estar mal por cuanto dichos pocos acreedores se presentan en el proceso con unas garantías que son excesivas. Dichos acreedores se encuentran sobregarantizados y esto ha de ser modificado a la luz del espíritu de la Ley 550 de 1999. Por último, la flexibilización de la prelación de créditos se tiene que dar, a la luz de la Ley 550 de 1999, por cuanto el rígido régimen del Código Civil fue previsto para la situación en 6.

(9) la cual lo que se pretende es la liquidación de una empresa y no su reactivación. La Ley 550 de 1999 en teoría es la respuesta del sistema jurídico a una situación de hecho (recuperación económica de una empresa en crisis) muy distinta a la situación fáctica que pretende contrarrestar la norma del Código Civil 6. A esta altura del comentario acerca de la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999 y el punto de la flexibilización de créditos, sería pertinente hacer referencia a la postura del Profesor Reyes Villamizar al respecto7: “...uno de los aspectos más relevantes del nuevo régimen jurídico es el relativo a la posibilidad de estipular, además de las condiciones básicas del acuerdo de pago, la denominada subordinación crediticia voluntaria. Esta la permite a los acreedores no acogerse al rígido sistema de prelación legal de pago contenido en los artículos 2495 y siguientes del Código Civil. Tal esquema a pesar de su importancia de dentro de los procesos de naturaleza liquidatoria, se había convertido en contrapisa de los acuerdos entre acreedores y deudores, a causa de su inflexibilidad (...) La lógica del sistema de prelaciones crediticias es, como quedó dicho, innegable. En realidad, al flexibilizarse la composición de intereses en una materia tradicionalmente vedada a la órbita de disposición de los particulares, se facilita la negociación entre acreedores y deudores de manera muy significativa”. (Subrayas fuera del texto original). Si se analiza con cuidado el extracto citado del texto del profesor Reyes Villamizar, y sobre todo las palabras que fueron resaltadas, parecería que el profesor Reyes estuviera de acuerdo con el espíritu de la ley 550 de 1999 y sobre todo con el punto de que es necesaria. 6. En términos de la Exposición de Motivos de la Ley 550 de 1999: “ Las previsiones del Código Civil sobre el particular, que en estricto rigor son aplicables en eventos de ejecución colectiva, según se desprende de los artículos 2491 y 2492 del Código Civil, y de ahí la lógica de la reglamentación prevista en la ley 508 de 1999 para efectos de acuerdos pre-concursales, son adecuadas para la liquidación de una empresa, pero no para su reactivación.” 7. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Temis. 2000. Tomo II. Pgs. 488 – 489 .. 7.

(10) la flexibilización del sistema a través de un acuerdo contractual entre los acreedores que estén interesados en salvar la unidad productiva que constituye la empresa que se acoge al procedimiento previsto en la ley bajo comento.. Dejando atrás el tema de la prelación de créditos y siguiendo como guía el mismo orden de la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, habría que tocar el tema de las empresas que calificarían como “elegibles” para acogerse a un acuerdo de reestructuración. Al procedimiento expuesto en la Ley 550 de 1999 pueden acogerse todo tipo de empresas que operen en el territorio nacional, sin importar qué tipo de sociedad sean, salvo aquellas que están vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de Economía Solidaria o Superintendencia de Valores 8. Adicionalmente, dichas empresas pueden ser de carácter privado o público y dentro de su objeto social o actividad deben estar contempladas las actividades previstas en el Código de Comercio en su artículo 20, más conocidos por la doctrina de Derecho comercial como Actos de Comercio. Los acuerdos de reestructuración están previstos para que las empresas reestructurables, esto es, para que aquellas empresas que los acreedores por voluntad propia decidan intentar recuperar, traten de corregir su situación y así poder. enmdendar las deficiencias que. presenten en su capacidad para atender las obligaciones pecuniarias a su cargo dentro del plazo previsto en el acuerdo de reestructuración acordado entre los acreedores tanto externos como internos.. 8. No obstante, según la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, esta disposición contiene una excepción: “ salvo que dicha supervisión se derive única y exclusivamente de la inscripción de acciones o valores en el registro nacional de valores e intermediarios”.. 8.

(11) Para cumplir con dicha finalidad la Ley 550 de 1999 crea la figura de un amigable componedor que se denomina “Promotor”. Este cumple una función que es la de dirigir el debate entre los acreedores con el fin de ponerlos de acuerdo sobre los puntos conciliables y así poder lograr que la empresa supere la crisis económica que en teoría está sufriendo. Según la exposición de motivos, los promotores “ (...) participarán en la negociación, análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales y demás que se requieran, para lo cual podrán contar con la asesoría de peritos expertos”.. Entre las funciones más destacables de los promotores se encuentran aquellas de determinar el derecho de voto de los acreedores, analizar el estado patrimonial de la empresa, su desempeño dentro de los últimos tres años y sus proyecciones. También han de prestar sus oficios como amigables componedores en la negociación y redacción del acuerdo, propondrán fórmulas de arreglo y coordinarán las reuniones convenientes. Por último, también está en cabeza de ellos el deber de materializar y formalizar el documento donde conste el acuerdo que llegue a celebrarse. La remuneración del promotor depende de las tarifas fijadas por el gobierno nacional y está a cargo completamente en cabeza de la empresa. El crédito que se genere por motivos de la remuneración del promotor sí gozará de preferencia para ser pagado antes que otros créditos en cabeza de la empresa que se acoja al proceso de reestructuración empresarial.. En los acuerdos de reestructuración participan tanto los acreedores internos como los acreedores externos. Estos últimos son todas aquellas personas que tengan acreencias en su cabeza respecto del deudor y que puedan encajar dentro de cualquiera de las cinco clases 9.

(12) que prevé el Código Civil cuando habla del tema de la prelación de créditos. Por su parte, acreedores internos se entienden aquellos que son los socios o asociados de la persona jurídica que pretende acogerse al acuerdo de reestructuración 9.. Algo importante para mencionar en cuanto a la figura de los promotores es que ellos en cuanto amigables componedores cumplen una función muy importante. Su actividad a pesar de no ser un juez, y ni siquiera un abogado, es de relevancia capital si se tiene en cuenta que según la Ley 446 de 1998, loas acuerdos que se logren entre las partes con la ayuda del amigable componedor, son vinculantes para las partes. De ellos surgen a la vida jurídica obligaciones que realmente obligan a las partes a cumplir con lo pactado. Es tan importante la función que cumple el promotor en los acuerdos de conciliación, que en caso de presentarse controversias acerca de las decisiones que éste adopte cualquier parte del acuerdo de reestructuración puede acudir a la Superintendencia de Sociedades quien a través de las funciones jurisdiccionales que le otorga la ley, entrará a dirimir el eventual conflicto que se pueda suscitar entre acreedores (internos y externos) y el promotor.. De lo anterior se desprende que la Ley 550 de 1999 busca también enmarcar las funciones del promotor dentro del contexto de la descongestión judicial (al hacer vinculantes las decisiones de los acreedores avaladas por el promotor) y a la vez mantiene la importancia de las funciones jurisdiccionales, cuando ellas son realmente necesarias en cabeza de la jurisdicción ordinaria.. 9. En términos de la exposición de motivos: accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa y, en general, el propietario, socio o controlante que haya aportado bienes al. 10.

(13) EL CAPÍTULO 11 (CHAPTER 11) DEL CÓDIGO DE BANCARROTAS DE LOS ES TADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRIC A. En los Estados Unidos de Norteamérica existe una figura análoga a la que conocemos en el ámbito nacional colombiano como los acuerdos de reestructuración empresarial. Dicha figura contenida en el “Capítulo 11) es conocida en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos como “Reorganización en Bancarrota” o “Reorganization in Bankruptcy”, por su nombre en inglés. Sin embargo, a pesar que las dos figuras buscan cumplir la misma función, existen unas particularidades materiales y procesales que diferencian claramente la una de la otra, sobre todo en cuanto a lo que es más pertinente para este estudio que es el respeto por las garantías reales.. Para comenzar habría que comenzar por mencionar que el sistema estadounidense, tanto respecto de las quiebras (Chapter 7) como de la “Reorganización Empresarial” tiene su fuente en el orden constitucional. Por mandato de la Constitución de los Estados Unidos, los conflictos que se susciten en estos temas han de ser conocidos por la jurisdicción federal. Existe una reserva expresa constitucional que constituye un límite tanto a las cortes estatales como a las legislaciones. Lo anterior, como lo expresa el profesor Reyes Villamizar “determina gran independencia para los jueces federales de bancarrota, pues su actividad no se sujeta a los albures legislativos de cada uno de los Estados10”.. desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.” 10 Reyes Villamizar, Francisco. “ Derecho Societario en Estados Unidos. Introducción comparada”. Segunda Edición 2005. Legis. P. 271.. 11.

(14) El régimen de quiebras y de reorganización empresarial también cuenta con una característica diferenciadora y es que a dichos procesos pueden acogerse tanto personas naturales, como personas jurídicas. La “puerta de entrada” a dichas figuras es el hecho de desarrollar actividades de explotación económicas determinadas. Esto diferencia el régimen estadounidense del que se adopta en los países de tradición romano – germánica, donde existen al menos dos modalidades de enfrentar la imposibilidad de cumplir con las obligaciones patrimoniales. En Colombia, por ejemplo, existe el régimen general de insolvencia del Código Civil (principalmente para personas naturales) y el sistema comercial que cuanta con disposiciones tanto en la Ley 222 de 1995 y Ley 550 de 1999.. Como ya había sido mencionado anteriormente, la figura contenida en el Capítulo 11 del Código de Bancarrotas pretende que la empresa en dificultades no tenga que cerrar, y de esta manera poder mantenerse como una unidad productiva, creadora de riqueza y de empleo.. Dicho proceso de reorganización puede iniciarse bien sea por petición del empresario mismo (trámite voluntario) o a solicitud de sus acreedores (trámite involuntario). Lo que sucede es que cuando el trámite sea solicitado por parte de los acreedores, estos deben cumplir con unas cargas procesales estrictas para poder demostrar al juez que la situación de insolvencia del deudor sí corresponde con sus afirmaciones. Por el contrario, cuando es el empresario mismo el que busca acogerse al procedimiento del capítulo 11, los requisitos son más laxos. Lo que se requiere en este caso es que el deudor presente una serie de affidavits.. 12.

(15) Es un paso crucial en este procedimiento, que a los quince días de su iniciación el deudor presente en declaración respecto de sus estados financieros. Este documento es fundamental por cuanto contiene toda la información que ha de ser crucial en el proceso de reorganización. En dicha declaración se encuentran las obligaciones a cargo del deudor, “una relación discriminada de activos y otros datos de importancia desde el punto de vista financiero” 11. Deben estar también contenidas las cuentas bancarias, garantías constituidas a favor de terceros y la ubicación de los libros y registros. En suma, queda en cabeza del deudor la obligación de suministrar toda la información financiera, contable, jurídica y administrativa de la empresa.. En cuanto a los efectos de dicho proceso, habría que empezar por recalcar que el principal efecto es la suspensión de los procesos que la empresa tenga en su contra con el fin de proteger los activos de la empresa que pretende la recuperación. Se da una suspensión automática, al igual de lo que sucede en Colombia con la Ley 550 de 1999, que implica que los acreedores no pueden iniciar ni continuar con las acciones que estén en curso que buscan adquirir activos del empresario – deudor. Luego de iniciado el proceso se suspende la exigibilidad de las obligaciones en cabeza del empresario. Como lo expresa el profesor Reyes Villamizar, “la legislación procura el mantenimiento del statu quo, de manera tal que la inobservancia de estas restricciones representa un desacato que puede ser sancionado por el juez que conoce del proceso12”. Esto último nos muestra que el proceso estadounidense se diferencia de la figura de la reestructuración empresarial en Colombia por cuanto esta. 11 12. Reyes Villamizar. Op. Cit. P. 275 Ídem. P. 278.. 13.

(16) última es eminentemente contractual mientras que aquella sí está estrechamente con la jurisdicción estatal y en especial con las cortes federales.. De la misma manera, el Capítulo 11, pretende que la unidad económica productiva que constituye la empresa, no suspenda su actividad como consecuencia de la terminación de contratos que hubiese celebrado antes de acogerse a la reorganización empresarial. El fundamento de esta norma es evitar que los terceros que tuvieran relaciones contractuales con anterioridad a que el empresario se hubiera acogido al procedimiento de la reorganización, al ver que el empresario puede estar en una condición económica “riesgosa” para ellos, den por terminados los contratos. Esto podría afectar el buen desarrollo de la actividad propia de la empresa. Podemos mencionar como ejemplo de esto, el suministro de materias primas o de bienes de capital, tales como maquinarias. También sería un obstáculo para el buen funcionamiento de la empresa si le fueran terminados contratos como los de arrendamiento sobre los bienes inmuebles donde funciona la empresa. Por esto se le da también la posibilidad de rechazar o asumir contratos de tracto sucesivo a partir de la iniciación del proceso de reorganización empresarial. Se le otorga al deudor un plazo de gracia para que decida si acepta estos contratos o no. No sobra decir, que dichas prerrogativas que la ley de bancarrotas le otorga al deudor no han de verse como arbitrarias. El control judicial por parte de los jueces federales es constante respecto de estas operaciones. Las prerrogativas van tan lejos que el deudor puede terminar unilateralmente contratos siempre y cuando que el juez de conocimiento autorice dicha operación.. 14.

(17) Otro punto interesante del proceso de reorganización estadounidense, es que en principio se debe buscar que el empresario se mantenga al frente de sus negocios en todo momento. A diferencia de lo que sucede en Colombia, donde el papel del promotor del acuerdo es fundamental, en Estados Unidos se busca que el protagonista en la reorganización sea el empresario mismo. Sin embargo, esto es la regla general. La conservación de la administración de la empresa por parte del deudor tiene unas salvedades. Lo que se da es una presunción de “debtor in possesion", pero puede darse un caso excepcional en el cual un juez decida designar un síndico. Sólo que este evento sólo se puede dar en el caso que sea probado que existe mala fe o fraude por parte de los administradores de la empresa, que están llevando un manejo fraudulento de los negocios. De lo contrario, será el deudor – empresario y sus administradores quienes han de conservar la plena administración.. El proceso contemplado en el Capítulo 11 del Código de Bancarrotas hace énfasis en tres clases de interesados en las resultas, distintos del deudor. Primero que todo existen unos interesados que son los acreedores que gozan del beneficio de una garantía real para respaldar obligaciones con respecto del empresario. Ellos tienen una garantía real sobre los bienes del deudor y se denominan “secured creditors”. Estos acreedores asegurados actúan de manera individual en proceso.. Todo lo anterior es de importancia capital para esta investigación por cuanto es evidente que en los procesos del Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos, a esta clase de acreedores se le conservan sus garantías y por ende tienen una posición de altísima seguridad al interior de los procesos de reorganización empresarial.. 15.

(18) Adicionalmente existe una segunda clase de interesados en el proceso y son los acreedores no seguros o sin garantías reales. Ellos son un equivalente a lo que son los acreedores quirografarios en los sistemas romano – germánicos. Ellos, obviamente, se diferencian de los “secured creditors” en la medida en que no gozan con prerrogativas de protección tan estrictas. Como contraprestación a su “débil” situación en el procedimiento, la sección 1101 del Código de Bancarrotas contempla la existencia de un comité conformado por los principales acreedores de esta clase. Esto es, los que tienen los más cuantiosos créditos frente al deudor. Sin embargo, a pesar que estos acreedores no tienen garantías reales a su favor, sí ejercen una gran influencia dado que ellos actúan como grupo en el proceso y los “secured creditors” actúan cada uno en su propio interés. Como lo dice el Profesor Reyes “Los jueces suelen ser perceptivos ante la opinión de este órgano colegiado respecto de los más diversos asuntos. Además, la recomendación favorable que el comité pueda formular respecto del plan de reestructuración, puede ser decisiva para su aprobación. De ahí que el comité tenga gran injerencia en la negociación de la fórmula que finalmente se acuerde 13”. Finalmente se encuentra el grupo de los accionistas o titulares del capital social de la empresa. Ellos por regla general no poseen ninguna garantía especial ni otro tipo de protección particular. Ellos son quienes se encuentran en la posición más débil de toda la negociación. Sobra decir que los intereses de ellos son los últimos a ser satisfechos en la reorganización empresarial que se esté negociando. Lógicamente, para que sus intereses sean satisfechos es necesario que primero sean satisfechos los créditos de los acreedores asegurados y de los acreedores quirografarios.. 13. Reyes Villamizar, Francisco. Op. Cit. P. 282.. 16.

(19) No sobra decir en este punto que existen otras acreencias que merecen mención: aquellas surgidas con posterioridad a la iniciación del acuerdo. Estas gozan de privilegios especiales y serán pagadas con preferencia (al igual que sucede con los procesos de reestructuración de la Ley 550 de 1999). Al igual que sucede en Colombia, el proceso de reorganización prevé que el deudor presente a consideración de sus acreedores y del juez de conocimiento un documento que se denomina “Plan de Reorganización” (Secc. 1123 del Código de Bancarrotas). Este documento es fundamental porque allí es donde se establece cuáles van a ser las prelaciones de créditos. Es crucial mencionar que en los procesos de reorganización en los Estados Unidos, son las partes las que libremente pactan cuál va a ser la prelación de créditos. No existe en principio perentorio acerca de cómo han de pagarse las deudas. Solamente existen unas pocas excepciones en este régimen principalmente convencional, a saber: los gastos administrativos, los créditos que gocen de garantía real, una fracción de las deudas laborales y las obligaciones tributarias del deudor. Por lo demás, los acreedores y el deudor gozan de amplia libertad para definir cuándo son exigibles las obligaciones, de qué manera se van a pagar, las condiciones específicas del pago, etc. Existe libertad salvo esas pocas excepciones. Esto es fundamental porque se respetan entre otros, los créditos que gozan de garantías reales. Ellos gozan de preferencia sobre los otros créditos y han de ser respetados hasta el final del acuerdo.. Este último punto es de importancia crucial para este estudio. Luego de adelantar un reducido análisis acerca del tratamiento que se da en los Estados Unidos de Norteamérica podemos ver como existen muchos puntos comunes entre las dos legislaciones de recuperación o reestructuración empresarial. Podemos decir que de cierta manera ambas 17.

(20) legislaciones buscan crear un ambiente propicio donde los principales interesados en la situación económica de una empresa determinada que se encuentra en crisis, negocien con una cierta libertad un acuerdo que sea viable para la recuperación de la productividad de la empresa. Dada la importancia para la sociedad en general de las empresas, en cuanto generadores de riqueza, de desarrollo y de empleo, se crea un sistema donde no aplican en principio los rígidos principios que guían los casos de insolvencia en condiciones “normales”. Para esto ambas legislaciones contemplan mecanismos a través de los cuales un gran número de obligaciones pendientes del empresario quedan suspendidas (v.gr. suspensión de procesos de ejecución en curso y prohibición de la iniciación de nuevos intentos de ejecución ante las cortes. En ambos casos también se crea un mecanismo a través del cual se puede el empresario endeudar frente a terceros una vez iniciado el proceso de “reestructuración”, y dichas obligaciones contraídas con posterioridad a la iniciación gozarán de preferencia en su pago frente al resto de acreencias. En ambos casos el espíritu es el mismo; otorgar una suerte de “premio” al acreedor que decida arries gar recursos frente a un empresario en crisis con el fin de salvaguardar esa determinada unidad productiva.. No obstante esos puntos coincidentes entre las dos legislaciones, es de importancia medular el resaltar el diferente trato que se da a los acreedores en uno y en otro tipo de proceso. En el caso colombiano, la Ley 550 de 1999 reconoce la existencia del sistema clásico de acreedores contenido en el Código Civil donde existen varias clases de acreedores y a cada clase se le da un tratamiento diferente. En la legislación colombiana se reconoce que existe ese complejo sistema de “clases de acreedores” pero a la vez el artículo 34 de la Ley 550 de 1999 permite que las partes en el acuerdo de reestructuración pacten en contrario a este 18.

(21) régimen. El artículo 34 permite que por un voto favorable de por lo menos el 60% de los acreedores de la empresa, se modifique la prelación de créditos del Código Civil. Esto conlleva unos efectos muy importantes para este estudio por cuanto permite que por el sólo pacto entre los acreedores se vea modificada de manera directa la situación de los acreedores garantizados en el proceso. Esto permite que en el caso colombiano de los procesos de reestructuración, los acreedores garantizados con, por ejemplo, prendas o hipotecas vean sus beneficios reducidos al ser “trasladados” a la categoría de acreedores quirografarios.. En el caso del Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos de Norteamérica el trato a los acreedores de la empresa es muy distinto al que se les otorga en Colombia. En primer lugar el esquema en general de los acreedores es más simple, por cuanto solamente existen dos clases de acreedores. Los asegurados o “secured creditors” y los quirografarios. Dentro del primer grupo encajarían por ejemplo aquellos acreedores que gozaren de un garantía real otorgada en algún momento por el deudor. Es fundamental reasaltar el hecho que a pesar que exista en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica una libertad para pactar la manera y las condiciones en que van a ser satisfechas las obligaciones en cabeza del deudor, dicha libertad de configuración no permite nunca que se desconozcan las garantías reales constituidas por el deudor a favor de algún acreedor con anterioridad a la iniciación del acuerdo de reorganización empresarial. Existe un límite muy claro a la libertad contractual de las partes. Lo anterior reafirma la importancia que se le otorga en los Estados Unidos a la figura de las garantías reales como manifestación de la seguridad en el tráfico. En los Estados Unidos de Norteamérica es de gran importancia la recuperación de la empresa como unidad productiva generadora de empleo y de riqueza 19.

(22) pero al mismo tiempo es de importancia capital garantizar en los procesos de reorganización la posición privilegiada de los acreedores asegurados con una garantía real. En este escenario no prima la recuperación de la empresa sobre los intereses de un acreedor acucioso que al momento de desembolsar un crédito aseguró su acreencia con una garantía real.. Es que realmente no se encuentra mucho sentido en la disposición del artículo 34, numeral 12 de la Ley 550 de 1999 donde se permite que los acreedores asegurados con una garantía real pierdan su privilegio por un voto favorable de una mayoría de al menos el 60% de los acreedores. En el contexto de los beneficios y los contras de las disposiciones de la Ley 550 de 1999, es interesante la afirmación que hace José M anuel Gómez Sarmiento: “No obstante este estupendo panorama, se estima que algunas de las normas contenidas en la ley, que parecen haberse concebido y expedido por deudores morosos o garantes temerosos, como por ejemplo las de las garantías, según las cuales, éstas podrán perder su efectividad al obligar a escoger a uno u otro, o al sólo poderse hacer efectivas en el evento de no celebrarse el acuerdo, además de resultar una sanción cuestionable a la luz de los derechos constitucionales protegidos pudiéndose tener como derechos adquiridos, puede convertirse en un arma de doble filo, puesto que tanto el sistema financiero como los proveedores de recursos son rigurosos y al ver afectadas las cauciones desmejorando su eficacia sólo se logrará que presten a una entidad cuando el respaldo con el patrimonio y flujo de fondos de la misma sea suficiente, y cuando no lo sea, no facilitarán tales recursos ni siquiera con el aval de su dueño o padre poderoso, puesto que se tendrá claridad que tal respaldo al momento de la crisis podrá no tener ninguna efectividad. En consecuencia,. 20.

(23) podría este mecanismo convertirse en limitante para el sector productivo y comercial que pueda llevar a algunas empresas ala crisis”14(subrayas fuera del texto original).. La cita anterior nos lleva a pensar que probablemente aunque las finalidades de recuperación de las empresas a través de una suerte de “flexibilización” del sistema de prelación legal de créditos sea a primera vista deseable, sus consecuencias pueden ser nefastas para las empresas mismas. Probablemente, el hecho que en el sistema del “Chapter 11” no se puedan desconocer los privilegios que conlleva el otorgamiento de garantías reales tiene una finalidad demasiado útil para la economía. La flexibilización del régimen de prelación de créditos y el desconocimiento a las garantías reales constituidas con antelación a la iniciación del proceso de reestructuración pueden llevar a que los potenciales acreedores, y principalmente los bancos, cierren el otorgamiento de recursos necesarios para el adecuado funcionamiento y desarrollo de la empresa. Puede que partiendo de unos fines loables en cuanto a la recuperación de la empresa se lleve a unas consecuencias nefastas para el sector empresarial, el cual puede verse eventualmente privado de ese fundamental acceso al crédito.. FUNDAMENTO, ORIGEN DE LAS GARANTÍAS REALES Y CONS IGUIENTE CREACIÓN DE UN DERECHO REAL. Desde las épocas del Derecho Romano siempre fue resaltada la importancia de unos derechos reales accesorios que surgían a partir de la constitución inicial de garantías reales.. 14. Gómez Sarmiento, José Manuel. Bogotá, Junio de 2000. “ La Ley 550 de 1999”, en revista VNIVERSITAS. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. P. 62. 21.

(24) Lo que sucede es que es que en un principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores, y al momento de hacerse insolvente, cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que le era debido. Sin embargo, se creó una solución a través de la cual un acreedor podía encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo unas garantías especiales. La solución fue crear unas garantías personales y otras reales.. Por la primera se entiende el compromiso de una o varias. personas que se obligan con el deudor principal cerca del acreedor, de manera que pueda acercarse al más solvente para hacerse pagar. Por su parte, la garantía real era entendida como “... la afectación de una cosa al pago de una deuda” 15. Dentro de esa figura encajaba el concepto jurídico de hipoteca. Sin embargo, la hipoteca, no fue utilizada por los romanos sino hasta la época del Derecho Pretoriano. Para llegar a la aplicación de la figura de la hipoteca como la conocemos y aplicamos hoy fue necesaria una evolución que empezó por la enajenación con fiducia para luego recurrir al pignus y finalmente sí llegar a la hipoteca. La primera figura, y al parecer también la más antigua, consiste en que un deudor, de quien el acreedor exige una seguridad real, le transfiere por mancipación, o in jure cessio, la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. A dicha enajenación se le añadía un pacto de fiducia por el cual el acreedor se comprometía a transferir nuevamente la propiedad de la cosa al deudor después del pago. De lo anterior surge necesariamente que si el deudor pagaba, el acreedor debía transferir nuevamente la propiedad de la cosa. Si por el contrario, el deudor no pagaba, el acreedor que detentaba la cosa podía libremente salir a venderla. Dicha figura, como lo relata Eugene Petit fue utilizada hasta el Bajo Imperio dada la amplia seguridad que otorgaba al acreedor. Sin embargo, lo negativo era que el deudor quedaba correlativamente desprotegido por cuanto no contaba con una acción real para 15. Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional. México D.F. 1963. P. 296. 22.

(25) adelantar una reivindicación frente a la muy frecuente venta anticipada de la cosa por parte del acreedor. El deudor quedaba privado de cualquier beneficio que de la cosa pudiera reportar. Esto hizo que la figura quedara en desuso por la extrema protección que se le daba al acreedor en detrimento del deudor. Como respuesta a esas desigualdades entre el deudor y el acreedor que generaba la enajenación con fiducia se pasó a la figura de la prenda. Por virtud de esta, el deudor entregaba al acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obligaba a devolverla después del pago. Ya no sucedía como otrora que el deudor se hacía propietario de la cosa. Acá, el acreedor detentaba el bien a título precario. No era ya necesaria la transferencia de la propiedad. El acreedor prendario únicamente poseía dicho bien. Así los beneficios de la prenda y de la posesión se repartían más equitativamente entre el deudor y el acreedor. “El acreedor era tratado como si poseyese por sí mismo dado que era beneficiado con los interdictos para recuperar su posesión. Si la cosa le era arrebatada, así fuera por el mismo deudor, podía dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella16”. Es así, como con esta protección, el acreedor podía retener la cosa hasta el pago, lo que constituía su garantía.. Finalmente, con el paso del tiempo, se llegó a la implementación de la figura de la hipoteca gracias a la necesidad de sobrepasar los inconvenientes que se presentaban tanto con la enajenación con fiducia como con la prenda. El hecho de la desposesión del bien por parte del deudor se erigía como una gran dificultad, sobre todo en relación entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar seguridad al propietario, el colono que no tiene ordinariamente más seguridad que sus ganados y unas pocas herramientas de trabajo, no. 23.

(26) podía ceder su propiedad ni su posesión sin ser privado de los instrumentos necesarios para su trabajo. Así se permitió que los ganados y utensilios llevados al fundo por el colono estuvieran afectados al pago del arrendamiento, sin que se prive al colono de su posesión. Posteriormente se avanzó un paso más y los pretores otorgaron al acreedor una acción real (in rem) para que el arrendador pudiera perseguir el derecho real que tenía frente a las cosas sujetas al pago, a menos que el deudor decidiera libremente realizar el pago. La práctica en mención se hizo cada vez más popular y así, “todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. Una simple convención que afecte a uno o varios objetos al pago de la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca, sancionado por una acción in rem, que no es más que la acción serviana extendida, y que se llamó cuasi serviana o hipotecaria”.17. De esta manera se alcanzó un equilibrio adecuado entre los intereses tanto del deudor como del acreedor. Este no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa, sólo adquiere un derecho especial que le permite en el momento de incumplimiento, hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese otorgado la prenda. En cuanto al deudor, mientras su deuda no se extinga, su propiedad y su posesión sobre el bien seguirán incólumes y por ende podrá afectar dicho bien a la seguridad de otros acreedores.. Las principales características de este derecho de hipoteca eran las siguientes: era un derecho real accesorio. Supone de una deuda cuyo pago asegura. Adicionalmente, es un. 16 17. Petit. Op. Cit. P. 297. Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional. México D.F. 1963. P. 298.. 24.

(27) derecho indivisible según la voluntad de las partes. Esto quiere decir que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado, inclusive si una parte de la deuda ya ha sido pagada. La hipoteca solamente se extinguirá una vez sea cancelada la totalidad de la obligación garantizada. M ientras se siga debiendo algo al acreedor subsistirá la hipoteca.. En cuanto a la fuente de la hipoteca, se puede decir que ésta podía tener. un origen. convencional, testamentario o tácito. La primera de las fuentes, es decir el pacto entre las partes es de inmensa importancia en este estudio. Las partes por un acuerdo libre pueden crear el derecho real de hipoteca. Por la simple convención se constituía el derecho real de hipoteca sobre el bien. En segunda instancia, el testador podía en su último acto de voluntad de disponer que se constituyese un derecho de hipoteca sobre alguno o algunos de sus bienes a favor de un tercero. Por último, la hipoteca podía ser establecida muchas veces de manera tácita. Podía ser consagrada por el uso, con fundamento en la voluntad presunta de las partes.. En cuanto a la acción hipotecaria y su ejercicio, el acreedor no pagado al vencimiento de la obligación, podía ejercer la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano el bien hipotecado sino que también podía perseguir dicho bien contra cualquier detentador. De esta manera el acreedor hipotecario podía hacer vales su derecho real opuesto a todos, y puede perseguir la cosa de mano de quien se encuentre. Las opciones del deudor son reducidas. Puede bien sea abandonar la cosa al acreedor o bien puede preferir pagar la deuda.. 25.

(28) En ese momento, otro derecho del acreedor era el de poder vender la cosa si al momento del vencimiento su obligación no era pagada. No era obligatorio vender, sólo se hacía si el acreedor así lo quería. Y el último derecho que tenía el acreedor era aquel de preferencia. Después de la venta, el acreedor hipotecario tenía derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia sobre los demás acreedores. La venta de la cosa estaba especialmente afectada a la seguridad de ese crédito. Si el precio era inferior, el acreedor conservaba acción personal por la diferencia faltante. •. Los derechos reales surgidos como consecuencia de la hipoteca y de la prenda vistos desde un punto de vista “actual”.. Para comenzar podríamos hacer una breve alusión al concepto de hipoteca es grimido por los Hermanos M azeaud: “La hipoteca es una garantía real que sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar con preferencia sobre el precio 18”. Es importante que así sean muy importantes tanto el derecho de prenda como el de hipoteca, la referencia principal se hace con respecto a la hipoteca por cuanto entre los dos hay una relación de semblanza indiscutible. “Tanto la hipoteca como la prenda son garantías o seguridades establecidas a favor del acreedor, que ve con ellas apreciablemente disminuido el riesgo de su crédito resulte insatisfecho; y porque la prenda al igual que la hipoteca son derechos reales, dotados consiguientemente de los atributos de persecución y de preferencia, propios de todo derecho real 19”. Las similitudes entre las dos figuras tienen un raíz. 18 19. Mazeaud, Henry, Léon y Jean. Lecciones de derecho civil. Parte III, vol. I, P. 293. Gómez Estrada, César. De los Principales Constratos Civiles. Temis. Tercera Edición 1999. P. 414 - 415. 26.

(29) histórica. Ambas provienen de la figura del pignus, pero como ya lo mencionamos anteriormente poco a poco ambas figuras fueron evolucionando de manera separada. Sin embargo podemos mencionar las principales diferencias que existen entre la prenda y la hipoteca: a) La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, mientras que la prenda recae sobre bienes muebles. b) La hipoteca no conlleva desplazamiento de la cosa hipotecada de las manos del constituyente. La prenda, en cambio supone que el constituyente se desprende de la cosa. A lo anterior existe una salvedad y el es concepto de prenda sin tenencia introducida por el Código de Comercio en su artículo 1207. c) Una vez garantizada la obligación principal garantizada con la hipoteca, esta no puede subsistir, ni particularmente puede entrar a garantizar, sin más, obligaciones nuevas contraídas por el mismo deudor en relación con el mismo acreedor. La especialidad sólo aplica en materia de hipoteca: esta última no es garantía sino de la obligación a que expresamente se contrajo, y no puede en ningún caso extenderse a otras, salvo modificación en tal sentido inicial (cuando la hipoteca es cerrada) 20. Con la prenda es diferente. Con esta última puede ir la figura de la prenda tácita (al igual que en el derecho romano) según lo dicta el código civil en su artículo 2426.. La característica más importante en cuanto a estos derechos es que son de carácter real (derivado de la hipoteca). Esto se deduce de estar incluido dentro de la enumeración de los derechos reales del artículo 665. Existe en cabeza del acreedor un derecho frente al inmueble sobre que recae, sin consideración a ninguna persona. Es un derecho erga-omnes,. 27.

(30) oponible a cualquier persona. Lo importante acá, es que como tal, como derecho real que es, el de hipoteca confiere a su titular el derecho de persecución. Esto lleva a que el acreedor tenga una acción real erga – omnes para perseguir la cosa en manos de cualquier persona que tenga el bien en su poder. Así, al momento de hacerse exigible la obligación principal garantizada, el acreedor hipotecario puede demandar a través de la acción real a quien aparezca como dueño del inmueble para perseguirlo y buscar la venta del bien en subasta pública para pagarse con el precio de la venta su obligación de manera preferente. Esto último es fundamental dado que este atributo de preferencia es una de las características principales de los derechos reales (o atributos). Dicho atributo es principalmente percibido respecto de los derechos reales accesorios como la prenda y la hipoteca. En el derecho de dominio o propiedad no es palmario en la misma medida. La preferencia implican que el producto de la venta del inmueble hipotecado, logrado mediante el ejercicio de la acción de persecución, se destina al pago del crédito hipotecario, preferentemente al de cualquier otro crédito. La única salvedad a este derecho de preferencia se presenta en el caso que contra ese mismo deudor existan créditos de los que el artículo 2495 del Código, denomina créditos privilegiados de primera clase. Adicionalmente se requiere que el deudor carezca de otros bienes distintos al bien hipotecado. Es decir, la preferencia del acreedor hipotecario sólo se pierde en esa hipótesis frente a acreedores aun más privilegiados (primera clase). Según el profesor Gómez Estrada “en cualquiera otra situación el acreedor hipotecario deberá ser satisfecho antes que todo otro acreedor 21” (subrayas fuera del texto original).. 20 21. Gómez Estrada, César. Op. Cit. P. 415 Gómez Estrada, César. Op. Cit. P. 417. 28.

(31) El último punto mencionado es de importancia medular para los propósitos de este trabajo. Pareciera que la afirmación del profesor Gómez Estrada acerca de la inviolabilidad de la preferencia del crédito garantizado con hipoteca queda puesto en duda con la disposición contenida en el artículo 34 numeral 12, de la Ley 550 de 1999. Dicha norma no tiene en cuenta la importancia de los derechos reales accesorios, los cuales en teoría deberían ser respetados en caso de concurso de acreedores. Si se presenta el caso en que los acreedores modifican el orden de prelación de créditos contenido en el código civil, esto implicaría un desconocimiento directo a un derecho real protegido por el ordenamiento jurídico colombiano. De esta manera se estaría desconociendo el derecho real como “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona22”. Ese derecho que teóricamente tiene el acreedor prendario o hipotecario sobre una cosa, y que es protegido por el ordenamiento jurídico colombiano, se vería desvirtuado por la votación de un número determinado de acreedores en un proceso de reestructuración empresarial. El acuerdo libre y amparado por el derecho entre el deudor y un acreedor prendario o hipotecario, se vería disuelto por la voluntad de “unos” acreedores. La voluntad del acreedor que decidió otorgar un crédito a cambio que se le otorgara una garantía real como respaldo, sería completamente desconocida. Esa confianza que le otorgaba el sistema jurídico al permitirle sentirse seguro respecto al pago de la obligación de la cual él es el acreedor, se vería completamente obviada.. FUNDAMENTO DE LOS PROCES OS CONCURS ALES Y LOS PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN. 22. Código Civil Colombiano. Artículo 665.. 29.

(32) En un principio, el régimen de quiebra nació como un mecanismo especial de protección de los derechos de los acreedores, en el evento en el cual por la mala situación económica de un deudos era necesario adelantar la ejecución individual de activos insuficiente en el patrimonio del deudor. Lo que se buscaba era simplemente la liquidación de los bienes del patrimonio del deudor a través de la vía de la ejecución. Sin embargo, con el pasar de los años se fueron creando otra serie de mecanismos tendientes a dar solución a los conflictos del deudor insolvente frente a sus acreedores, pero buscando primordialmente que no fueran liquidados los bienes del deudor, o al menos no de manera masiva. Adicionalmente se buscó evitar las gravosas sanciones personales que recaían sobre el empresario fallido (era casi un régimen sancionatorio). Dichos procedimientos novedosos pretendían evitar la quiebra acabando con la insolvencia. A toda costa lo importante era la función de prevención de la quiebra. Se pasó de un esquema sancionatorio a uno que busca herramientas y procedimientos para que el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo y si tiene una actividad empresarial, la mantenga previniendo la declaración de quiebra y solucione las verdaderas causas de la crisis de cesación de pagos. A esta última visión la doctrina la denominó procesos concursales de reorganización (en esta defición encajan tanto el Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos como la Ley 550 de 1999 Colombiana). PRINCIPIOS RECTORES DE LOS PROCESOS DE RORGAN IZAC IÓN. En este tipo de procesos la doctrina ha esgrimido cuáles son los principios que deben regir las actuaciones tendientes a la recuperación de la empresa. A pesar que no existe consenso en cuanto a cuáles exactamente pueden ser considerados como los únicos, acá se hará 30.

(33) alusión a los tres más comúnmente encontrados: UNIVERSALIDAD, CONSERVACIÓN DE LA EM PRESA, TRATAM IENTO IGUAL ENTRE DEUDORES . En cuanto al de Universalidad habría que decir que la doctrina lo ha tratado como el más importante de los principios. Al igual que los procesos sucesorios, ha sido catologado también como colectivo por oposición a los procesos singulares. Su punto característico consiste en que en ellos convergen las pretensiones de todos los acreedores sobre la totalidad del patrimonio del deudor. . La Conservación de la empresa, que es el segundo principio rector de estos procesos de reorganización es fundamental para este estudio. La Conservación de la empresa parte de la importancia que tienen las empresas desde mediados del siglo XIX. Dichas unidades productivas no son simplemente una fuente de riqueza para un empresario o propietario particular sino que son fuente de empleo y motor de desarrollo fundamental para las sociedades actuales. Los ordenamientos jurídicos de los Estados se dieron cuenta poco a poco que la quiebra de una empresa no solamente afectaba el interés de los acreedores internos y externos de una empresa sino que iba tan lejos hasta afectar el interés de la sociedad en general. Por eso se dio una explosión legislativa en el mundo tendiente más que a liquidar a recuperar las empresas con problemas económicos. Como se verá en otro punto de este trabajo, el Principio de Conservación de la Empresa entra en colisión con otros principios fundamentales del ordenamiento jurídico colombiano como la Seguridad Jurídica y la autonomía de la voluntad privada.. . Por último, encontramos el principio denominado Tratamiento Igualitario a los Deudores o par conditio creditorum: este principio implica que todos los bienes del deudor se destinan a la satisfacción de todos los acreedores con un tratamiento igualitario, salvo las 31.

(34) legítimas causas de privilegio o preferencia. En este tipo de procesos universales se pueden llegar a ejecutar todos los bienes del deudor, con ciertas excepciones, y el resultado de la ejecución se destina al pago de todos los acreedores. Dicho pago se adelanta a prorrata si lo obtenido no fuese suficiente para cubrir la totalidad de los créditos. Así, se concede un tratamiento especial a los acreedores preferentes y privilegiados. Si el deudor es solvente no hay peligro de un tratamiento diferencial (los bienes serán suficientes para satisfacer todas las acreencias). Por otro lado, si el deudor es insolvente sólo la ejecución concursal asegura a los acreedores un justa distribución del producido de la venta de los bienes del deudor que constituían la garantía común. Si los bienes son insuficientes, todos los acreedores sufren proporcionalmente un perjuicio, creándose una comunidad de pérdidas. Vemos entonces como este tercer principio de trato igualitario entre los acreedores pretende que se haga una repartición justa tanto entre las “ganancias” del proceso como de las pérdidas. No obstante dicho principio tiene unos límites. Ese trato igualitario se debe dar entre iguales. Los acreedores que estén en las mismas condiciones deben ser tratados de manera igualitaria. Eso es claro y justo. Pero también hay que reconocer que existen acreedores que se encuentran en una posición privilegiada y esto tiene que ser respetado. Como lo reconoce nuestro ordenamiento, se debe dar un trato igual entre iguales y desigual entre desiguales.. LOS PRINCIPIOS EN COLIS IÓN. La Ley 550 de 1999 permite que los acreedores, a través de la votación de una mayoría calificada, modifique el sistema de prelación de créditos del Código Civil colombiano, 32.

(35) dejando sin sustento las garantías reales constituidas a favor de ciertos acreedores. Esto nos hace pensar que realmente existe un choque o colisión de principios reconocidos por el sistema jurídico colombiano. Por una parte se encuentran principios como el de Conservación de la Empresa y por otra principios como la seguridad jurídica y la autonomía de la voluntad privada. Pareciera que la Ley 550 de 1999 pretende a través de la norma del artículo 34, numeral 12, que no existan acreedores sobregarantizados. Los redactores de la Ley 550 de 1999 consideran que los acreedores que están asegurados con una garantía real, están siendo protegidos de una manera excesiva en el concurso de acreedores y que además lo están siendo en detrimento de la conservación de la empresa. Desde esta perspectiva, el rígido sistema de prelación de créditos del Código Civil debe ceder con el fin de que no se lleve al fin a una unidad productiva y generadora de riqueza como la empresa. Sin embargo, la Ley 550 de 1999 no tiene en cuenta que los acreedores que están asegurados con una garantía real también están amparados por otros principios de gran importancia para el ordenamiento jurídico. Para comenzar, habría que mencionar que en los procesos como los de Ley 550 de 1999 rige también el principio de igual trato a los acreedores. Como fue mencionado ya, este principio tiene unas salvedades que tienen que ser respetadas también. Existen unas justas causas para otorgar un trato de desigual a ciertos acreedores preferentes o privilegiados. En el caso colombiano se pretende mantener la protección a las deudas con la DIAN y a las deudas con los trabajadores o antiguos trabajadores. Estas son las únicas que se pretenden dejar protegidas. En cambio, si se tiene en cuenta lo que se dijo acerca del Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos, podemos ver cómo allá, a pesar de existir gran libertad para estipular la prelación de créditos existe un límite claro en cuanto a los “secured creditors”. En cuanto a ellos existe una especie de blindaje frente al poder de los demás acreedores. No está de más 33.

(36) mencionar de nuevo que dentro de ese grupo de “secured creditors” se encuentran los acreedores que gozan del privilegio de una garantía real.. Parece importante en este punto tocar el tema del principio de la seguridad jurídica en cuanto a las garantías reales. Se puede empezar por decir que la seguridad jurídica es un principio de inmensa importancia en el ordenamiento jurídico colombiano. Su relevancia ha sido resaltada por la Corte Constitucional colombiana en diversas providencias 23. En la Sentencia C – 072 de 1994, la Corte hizo hincapié en el hecho que la seguridad jurídica es un pilar esencial para lograr un orden jurídico justo. Si se llegase a violar la seguridad jurídica se llegaría a un orden jurídico injusto. En la sentencia C - 113 de 1993, la Corte argumenta que la seguridad jurídica es “uno de los fines fundamentales del derecho”.. La seguridad jurídica podría ser definida como “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad. normativa, irretroactividad de lo no. favorable, interdicción de la. arbitrariedad…24”. La seguridad jurídica es un principio que significa que para la convivencia pacífica y el buen desarrollo del Estado, las normas deben ser claras para los súbditos y también las consecuencias de esas reglas. Los asociados tienen el derecho a saber cuáles son las normas y cuáles las consecuencias que de ellas se desprenden básicamente porque de ellas se desprende el contenido y alcance de sus derechos. Así, si el ordenamiento jurídico tiene consagrado que la persona que es beneficiaria de la garantía real de una hipoteca, cuenta con el derecho real de hipoteca derivado de aquella, podrá estar confiado con el poder que detenta sobre ese bien específico. La fuente que le otorgó esa 23. Sentencia No. C-549/93; Sentencia No. 072 de 1994; Sentencia No. 416 de 1994; Sentencia No. 113 de 1993; Sentencia No. 078 de 1997.. 34.

(37) prerrogativa fue el libre acuerdo al cual llegó con su deudor al momento de la constitución de la hipoteca. Es claro que si el ordenamiento protege y regula el tema de las garantías reales es porque este es de suma importancia y vigencia en él. No sería acorde con el principio de legalidad y con el principio de seguridad jurídica que el pacto libre entre el acreedor y el deudor quede sin validez en detrimento del acreedor garantizado. Este último, confiando en los mandatos estatales había consentido en otorgar crédito a un deudor con la condición que se le respaldara dicho crédito con un poder sobre un determinado bien del deudor o de un tercero. No es acorde con un Estado de Derecho, como lo es el colombiano, que al acreedor garantizado con una seguridad real se le cambien las condiciones del juego sin su consentimiento. Lo que se estaría dando sería un abuso por parte de los acreedores quirografarios sobre los garantizados con garantía real. Es que no se puede olvidar que la garantía real surge de un acuerdo libre y protegido por las leyes del Estado. Por esto, el Estado debe proteger esa confianza que los asociados tienen en él. No puede ser nunca conveniente, para poner un ejemplo, que un banco preste dinero a un empresario bajo la seguridad de una garantía real, y que al final ésta no se pueda hacer valer. Las consecuencias de esto sería nefasto si se tiene en cuenta por ejemplo la función primordial en la economía que presta el sistema financiero. Si los bancos no tuvieran la certeza que van a poder intentar procesos de ejecución con las garantías reales con que cuentan ante la jurisdicción ordinaria se crearía una situación en la que los bancos no van a querer otorgar recursos a las empresas. Es simple. Si un banco presta recursos a través de un mutuo y obtiene una garantía real, y posteriormente resulta que en un proceso de Ley 550 de 1999 los acreedores deciden que le van a recortar su garantía, qué sucederá en ese escenario? No. 24. Tribunal Constitucional Español. STC 27 /1981 Julio 20.. 35.

(38) será que los bancos (en este caso) preferirán no correr el ries go de que en una reestructuración empresarial sus garantías reales se vean cercenadas?. A pesar que los procesos de reestructuración empresarial contemplados en la Ley 550 de 1999 tengan como fundamentos principios como el de universalidad, conservación de la empresa y el trato igual entre los acreedores, vemos cómo esos principios entran en choque con otros pilares fundamentales del sistema jurídico tales como la seguridad jurídica y la autonomía de la voluntad privada. No sobra decir que tradicionalmente los principios como la conservación de la empresa y como el trato igual entre los acreedores se han visto limitados. En muchas legislaciones (como la de Estados Unidos o la de Uruguay) es claro como es de importancia capital dar un trato diferente a unos pocos acreedores (incluyendo a los acreedores asegurados con garantías reales). Este tipo de acreedores tiene una posición privilegiada frente a los demás acreedores porque el ordenamiento jurídico mismo encuentra razones de peso a su interior para tutelar sus derechos preferentemente.. Es que así la seguridad jurídica también tenga sus límites (al igual que el principio de trato igual entre acreedores), el Estado debe cumplir con su compromiso de hacer valer los derechos surgidos bajo su tutela (v.gr. derecho real de hipoteca). El legislador tiene que perseguir la claridad y no la confusión normativa. Debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se produzcan este tipo de perplejidades. Como lo dice la Corte Constitucional en la Sentencia C – 549 de 1993: “La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no. 36.