Problemas de la calificación porcentual de la discapacidad en el marco jurídico colombiano, a la luz del Modelo Social contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.
Trabajo para optar el título de abogadas
María Juliana Kairuz Correa Ana María Méndez Gutiérrez
Universidad de los Andes Facultad de Derecho Bogotá, mayo de 2015
CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ... 5
2. CONCEPCIÓN DE LA DISCAPACIDAD ... 7
2.1. Modelo de Prescindencia: “La discapacidad como consecuencia de un castigo divino”. .. 7
2.2. Modelo Médico o Rehabilitador: “La Discapacidad como Resultado de las Limitaciones Funcionales de las Personas”. ... 8
2.3. Modelo Social: “La Discapacidad como Resultado de Factores Sociales”. ... 10
2.4. Modelos de Discapacidad de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional ... 11
3. MARCO JURÍDICO COLOMBIANO SOBRE CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y CALIFICACIÓN PORCENTUAL. ... 12
3.1. Concepto de la Discapacidad en Colombia. ... 12
3.1.1. Constitución Política de Colombia ... 13
3.1.2. Marco Legislativo ... 14
3.2. Calificación y Porcentajes ... 17
3.2.1. Decreto 917 de 1999 “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995” – Manual Único para la Calificación de la Invalidez: ... 17
3.2.2. Decreto 1507 de 2014: Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional ... 20
4. OBLIGACIONES DE COLOMBIA BAJO LA CDPD FRENTE A LA CLASIFICACIÓN DE LAS PCD ... 21
5. PROBLEMA DEL USO DE CALIFICACIÓN PORCENTUAL PARA DETERMINAR QUIÉN ES PCD ... 23
5.1 La Calificación Porcentual de las Personas con Discapacidad es Violatoria del Modelo Social Contenido en la CDPD ... 23
6. APROXIMACIONES A UNA CLASIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LÍNEA CON LA CDPD ... 26
7. CONCLUSIONES ... 27
RESUMEN:
Al ratificar Colombia el 10 de mayo de 2011 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adquirió la obligación internacional de adecuar su ordenamiento jurídico interno a una nueva concepción de discapacidad que reconoce que esta última ya no se basa en la deficiencia de la persona, sino en las limitaciones de la propia sociedad. Sin embargo, los mecanismos de calificación porcentual utilizados para certificar la discapacidad hasta la fecha en el país, se centran en la pérdida de la funcionalidad de la persona evaluada y la certifican mediante un porcentaje. Esta manera de clasificar, sigue asumiendo una óptica clínica y tradicional de la discapacidad, donde se concibe que ésta tiene un origen individual, fundado en la deficiencia de un sujeto que tiene alguna ‘pérdida’, ‘anormalidad’ de la estructura corporal o de una función psicológica o fisióloga.
Este trabajo se realizó con el objetivo de analizar críticamente esta calificación que hace el ordenamiento jurídico colombiano de las personas con discapacidad a la luz de los mandatos de la de Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y con ello demostrar que ésta no responde a un modelo social de discapacidad.
PALABRAS CLAVES: Persona con Discapacidad, Discapacidad, Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad CDPD, Calificación Porcentual, Derechos Humanos.
ABSTRACT:
Colombia, by ratifying the Convention on the Rights of Persons with Disabilities on May 10, 2011, acquired an international obligation to adapt its domestic law to a new concept of disability no longer encompassing the deficiency of the person, but the limitations of society.
Notwithstanding, the mechanisms used to certify disability focus on the loss of function of the person being tested, by using a percentage. This method of classifying, is still based on clinical and traditional assumption disabilities which is based on the deficiency of a subject as having an “abnormality” or a having lost a body structure or a psychological o physiological function.
This work was performed in order to critically analyze the qualification made by the Colombian legal system taking into consideration the mandates of the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, in order to demonstrate that it does not respond to a social model of disability.
1. INTRODUCCIÓN
“La discapacidad no es un fenómeno biológico sino una retórica cultural” Carlos Skiliar
Con la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD) Colombia asumió la responsabilidad internacional de abordar la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos, enmarcada en el modelo social de discapacidad. Esto significa, entre otras cosas, reconocer que las personas con discapacidad (en adelante, PCD) no son “objeto” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son “sujetos” de derechos humanos. Este reconocimiento deriva en que, las desventajas sociales que enfrentan las PCD no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de los gobiernos, sino que deben eliminarse porque tales desventajas resultan violatorias del goce y del ejercicio de sus derechos humanos. (Bariffi, 2014, p.14).
Uno de los principales retos que enfrentan los países luego de ratificar la CDPD es lograr adecuar su ordenamiento jurídico interno a los planteamientos de esta Convención, principalmente porque la misma trae un cambio drástico en la forma de concebir la discapacidad; esta última ya no se basa en la deficiencia de la persona, sino en las limitaciones de la propia sociedad. (Palacios, 2008, p.122). De esta manera, en Colombia, los mecanismos de calificación porcentual utilizados para certificar la discapacidad hasta la fecha en el país, se contraponen al modelo social encuadrado en la CDPD. Esta calificación de discapacidad es emitida por un equipo de profesionales de la salud, quienes a partir de la información proveniente de la historia clínica y los reportes de rehabilitación entre otros, dan constancia de la pérdida de la funcionalidad de la persona evaluada y la certifican mediante un porcentaje. Vale mencionar que este certificado es el mecanismo mediante el cual se identifican las PCD y se convierte en la herramienta para la accesibilidad a derechos como la seguridad social y la inclusión social.
Es preciso resaltar que la clasificación de la discapacidad ha sido un tema controversial a nivel internacional y que todavía no tiene una respuesta unívoca. Ha habido numerosos intentos de idear diferentes métodos de clasificación de la discapacidad, que surgen desde diferentes perspectivas teóricas como la médica o la social (Berg & Cassells, 1992). La forma que adopten
los Estados para clasificar la discapacidad, les genera ciertas obligaciones, ya sea el acceso a ciertas prestaciones sociales, beneficios económicos, medidas de acción positiva, entre otros. (Palmer & Harvey, 2011). En este sentido, sus métodos de clasificación se han inspirado principalmente desde una perspectiva biológica o médica, y social.
Desde la perspectiva médica, se argumenta que la razón principal por la cual se clasifica la discapacidad es para establecer protocolos para la distribución de beneficios y servicios. En esta visión, la categorización de discapacidad ayuda al gobierno a identificar las necesidades y asignar los recursos necesarios para las diversas poblaciones de las personas con discapacidades similares. Es así, como sin la categorización de la discapacidad mediante el diagnóstico, no se puede proporcionar una base alrededor de la cual las PCD puedan organizar sus esfuerzos legales y de promoción social. (Smart, 2000 ). Es decir, bajo esta perspectiva, el sistema clasificación y las instituciones sociales se han desarrollado para contribuir a la exclusión social y la limitación de las oportunidades, lo que se refleja por ejemplo en servicios de rehabilitación o educación segregada (Szymansky & Trueba, 1994).
Ahora, desde la perspectiva social, los recientes esfuerzos para desarrollar una medida internacional de la discapacidad en general consistente con el modelo social de la discapacidad tienen como objetivo producir una medida comparable a nivel internacional de la discapacidad con el que evaluar la igualdad de oportunidades. Esta medida no puede identificar sistemáticamente las personas con discapacidad que necesitan asistencia sanitaria y servicios sociales.
La forma de clasificar la discapacidad en Colombia por medio de un porcentaje se enmarca dentro de una óptica clínica y tradicional de la discapacidad, donde se concibe que ésta tiene un origen individual, fundado en la deficiencia de un sujeto que tiene alguna ‘pérdida’, ‘anormalidad’ de la estructura corporal o de una función psicológica o fisióloga. La discapacidad en esta perspectiva, es un problema personal y las causas de la misma están en el individuo, no en la sociedad como lo plantea el modelo social (Palacios, 2008, p.22), y que por tanto resulta contraria a los planteamientos de la CDPD.
En aras de cumplir con la CDPD, es necesario que el país aborde la discapacidad como una manifestación de la diversidad humana y no como el resultado de una valoración médica, toda vez que se estaría definiendo a las personas por lo que no pueden hacer, y por su relación con las barreras en el entorno.
Por lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo analizar críticamente la calificación porcentual que hace el ordenamiento jurídico colombiano de las PCD a la luz de los mandatos de la CDPD, y con ello demostrar que esta no corresponde a un modelo social de discapacidad. Para lograr este objetivo, el trabajo se estructura en cinco partes: (i) Concepción de la discapacidad (ii) Marco jurídico colombiano sobre la discapacidad (iii) Obligaciones internacionales de los Estados Parte de la Convención (iv) Análisis de los problemas del uso de la calificación porcentual para determinar quién es PCD y (v) Aproximaciones a una clasificación de la discapacidad, en línea con la CDPD.
2. CONCEPCIÓN DE LA DISCAPACIDAD
El concepto de discapacidad ha tenido acercamientos múltiples a través del tiempo que han generado, caracterizado y marcado las respuestas de las sociedades (Gómez, 2008) y en consecuencia, se han producido diferentes acepciones y desarrollos de este concepto. Para comprenderlos, es preciso entender la evolución histórica respecto del modo en el que las sociedades han tratado a las PCD, y cómo ello ha influido en el diseño e implementación de políticas para esta población.
Siguiendo a Agustina Palacios, del análisis en perspectiva histórica del tratamiento de la discapacidad desde la antigüedad clásica hasta la actualidad, pueden identificarse al menos tres modelos, que si bien se iniciaron en determinados períodos históricos, todavía coexisten.
2.1. Modelo de Prescindencia: “La discapacidad como consecuencia de un castigo divino”.
El modelo de prescindencia, concibe a la discapacidad en un sentido netamente negativo por considerarla un castigo o maldición divina. Para este modelo, las PCD son asumidas como innecesarias por diferentes razones: porque se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que albergan mensajes diabólicos, o que son la consecuencia del enojo de los dioses
(Bariffi, 2012). Esto supone centrar las respuestas sociales y jurídicas en su eliminación, en su ocultamiento o aislamiento de la sociedad. Dentro de este modelo se pueden identificar dos sub-modelos: el eugenésico y el de marginación.
El eugenésico, basándose en motivos religiosos y políticos, considera no conveniente el crecimiento y desarrollo de las PCD. En las sociedades antiguas como la griega y la romana, se ofrecía como solución la implementación de medidas cómo infanticidio al momento de detectar un niño con discapacidad congénita. (Palacios, 2008).
En el segundo sub-modelo la forma de alcanzar el objetivo es a través de la marginación, es decir excluyendo a las personas con discapacidad a través de subestimación, compasión, temor, menosprecio o rechazo: “la exclusión parece ser la mejor solución y la respuesta social que genera mayor tranquilidad” (Palacios, 2008). En el segundo sub-modelo, los niños mueren como consecuencias de omisiones por parte de sus padres y los que logran alcanzar una edad adulta son objeto de caridad y mendicidad.
En nuestro país este modelo se refleja en la actualidad, entre otros, en la esterilización forzada de las personas con discapacidad. La Corte Constitucional avaló mediante la Sentencia C-131 de 2014 la práctica de la esterilización quirúrgica a menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial. Esta práctica eugenésica, realizada de manera generalizada en diferentes momentos de la historia, refleja una visión de las personas con discapacidad como indignas de reproducirse. La esterilización de estas por tanto, es también una forma de evitar más personas con discapacidad habiten el planeta, aunque no sea necesariamente cierto que una persona con discapacidad engendrará hijos o hijas con discapacidad. Este modelo también se evidencia en instituciones como la interdicción, que sustraen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, eliminando su capacidad de tomar decisiones y participar en la sociedad.
2.2. Modelo Médico o Rehabilitador: “La Discapacidad como Resultado de las Limitaciones Funcionales de las Personas”.
El modelo rehabilitador o médico no concibe la discapacidad intrínsecamente como negativa, pero sí la considera como una situación de anormalidad médica, lo que supone centrar las respuestas sociales y legales en la rehabilitación o normalización de la persona para lograr su
integración en la sociedad. Este modelo afirma que las personas con discapacidad no son útiles si no son rehabilitadas física, psíquica, mental y sensorialmente; es decir que las PCD deben lograr asemejarse a las personas sin discapacidad en la mayor medida posible.
Así, bajo este modelo la discapacidad equivale a un “déficit” o una “limitación”, subestimando e ignorando las habilidades y el potencial de las PCD. Estas características hacen que se adopten actitudes paternalistas que se enfocan únicamente en el supuesto “déficit” que las PCD presentan y en la necesidad de “normalizarlas”. Es decir, en este modelo, quien tiene el voto definitivo de quién es la persona y para qué sirve es el médico y no la PCD.
Stiker (1999) plantea que el modelo médico se plasma cuando al finalizar la Primera Guerra Mundial, quedaron heridos de por vida un número alarmante de hombres a quienes se les denominó “mutilados de guerra” y en este momento la discapacidad comenzó a ser relacionada con los heridos de guerra y a ser vista como una insuficiencia y deficiencia que debía a ser erradicada.
Esto, en el plano del Derecho, esto significó la implementación de políticas legislativas destinadas a garantizar servicios sociales para los veteranos de guerra con discapacidad, que reflejaba de algún modo la creencia acerca de la existencia de una obligación por parte de la sociedad, de compensar a estas personas mediante pensiones de invalidez, beneficios de rehabilitación y cuotas laborales. Sin embrago, por la década de los años sesenta dichas medidas fueron extendidas a todas las PCD, dejándose de lado la causa de las deficiencias. (Stiker, 1999)
El objetivo pasó a ser entonces, rehabilitar a las personas con independencia del origen de las deficiencias. En dicho proceso de recuperación o “normalización”, y a dichos fines, los contenidos o herramientas esenciales pasaron a ser la educación especial, los beneficios de rehabilitación médica y vocacional, las cuotas laborales y los servicios de asistencia institucionalizados.
En nuestro país, esta concepción se refleja de manera evidente con la exigencia legal de la calificación porcentual de discapacidad, como herramienta para acceder a determinados derechos. Esto, pues el proceso de calificación (como se profundizará más adelante) se basa en un dictamen médico que mide lo que las PCD no pueden hacer y a partir de esto se estructura un porcentaje
que los define como personas y les permite acceder o no a ciertos beneficios. En este sentido, el modelo médico se materializa en Colombia debido a que la única forma de certificar la discapacidad es a través de una certificación médica o que la principal prueba considerada en un proceso de interdicción es un dictamen de psiquiatría forense. La Corte Constitucional, ha reconocido que este enfoque médico difícilmente respeta los derechos humanos, como el internamiento forzado, o la facultad de los médicos decidir sobre los aspectos vitales de la vida del sujeto con discapacidad (Sentencia T-340 de 2010).
2.3. Modelo Social: “La Discapacidad como Resultado de Factores Sociales”.
El modelo social es aquel que considera que las causas que dan origen a la discapacidad no son ni religiosas, ni científicas, sino que son preponderantemente sociales; y que las personas con discapacidad pueden aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el resto de personas –sin discapacidad-, pero siempre desde la valoración y el respeto de su condición de personas, en ciertos aspectos, diferentes. Este modelo se encuentra íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social. (Bariffi, 2014, p. 31).
En este sentido, el planteamiento fundamental de este modelo es la igualdad, toda vez que de ella se desprende la idea de igualdad de oportunidades y la posibilidad de tomar decisiones autónomamente, factores dejados a un lado por los modelos anteriormente mencionados. La discapacidad entonces, debe ser vista desde la sociedad, y el verdadero problema surge a partir de las limitaciones que la sociedad impone al no poder asegurar que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de su organización social. (Palacios, 2008).
En este modelo, las soluciones deben estar encaminadas y dirigidas hacia la eliminación de barreras en la sociedad y teniendo muy presente el contexto social en el cual la persona desarrolla su vida. Esto es, reconociendo que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y deberes, son ciudadanos que tienen, al igual que todas las personas, la capacidad de aportar a la comunidad o sociedad a la que pertenecen; son personas como todas las demás, con diversas condiciones, que hacen parte de la diversidad que caracteriza la condición humana (como la raza,
etnia, orientación sexual, género, etc.) y como tal sus derechos deben ser reconocidos, protegidos y promovidos por el Estado y por la sociedad.
La CDPD ratificada por Colombia el 10 de mayo de 2011, adopta una visión del modelo social de discapacidad y por ello, a efectos del presente trabajo, la discapacidad será entendida a la luz de estos planteamientos, no como una enfermedad, un problema o una anormalidad que hay que prevenir o corregir, sino que por el contrario debe ser entendida como una manifestación de la pluralidad y de la diversidad humana que por tanto debe ser protegida y respetada.
2.4. Modelos de Discapacidad de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional colombiana ha reconocido los tres modelos de discapacidad y su coexistencia en el ordenamiento jurídico Colombiano. En Sentencias como la C-804 de 2009 y T-340 de 2010, se ha hecho una amplia referencia a las distintas perspectivas adoptadas históricamente para la comprensión de la situación de las personas con discapacidad, reconociendo que “Esos enfoques fueron denominados “de prescindencia”, “de marginación”, “rehabilitador (o médico)”, y “social”. En la sentencia T-340 de 2010 se expone en un solo apartado los enfoques de marginación y la eliminación; en el fallo C-804 de 2009, en cambio, se efectuó una exposición independiente de cada uno. Pero existe plena armonía entre ambas providencias sobre los modelos.
Si bien la Corte ha reconocido la coexistencia de los tres modelos, en la Sentencias T -109 de 2012 y T -139 de 2013, la Corte reconoció que el Modelo Social es el cual debe seguir el ordenamiento jurídico colombiano. Allí se estableció que:
“…los enfoques “social” y “médico” coexisten en el orden jurídico colombiano, aunque con la reciente aprobación de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, inspirada en alto grado en el enfoque social, éste adquiere cada vez mayor fuerza normativa en el orden interno.”
“esta perspectiva social, concibe a las personas con discapacidad como un grupo humano con diversidad funcional que debe ser abordado desde el punto de vista de su capacidad humana y no solamente desde su limitación. Como consecuencia, las medidas estatales relativas a estas personas deben orientarse al desarrollo del mayor nivel posible de autonomía y participación en todas las decisiones que los afecten (…) en concordancia con Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento internacional incorporado a la legislación interna por la Ley 1346 de 2009”.
En sentencia C-066 de 2013 la Corte se pronunció acerca de las ventajas que presenta el modelo social señalando que:
“…la protección de los derechos humanos de las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad se aborda en la actualidad desde el modelo social, esto es, la discapacidad entendida como una realidad, no como una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en otras palabras, se asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia. Este modelo tiene una visión amplia, pues (i) supera un primer modelo centrado en la caridad y el asistencialismo y, (ii) además, parte de que no sólo debe abordarse la discapacidad desde el punto de vista médico o de rehabilitación sino que se centra en el aprovechamiento de todas las potencialidades que tienen los seres humanos, independientemente del tipo de discapacidades que tenga”.
3. MARCO JURÍDICO COLOMBIANO SOBRE CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y CALIFICACIÓN PORCENTUAL.
3.1. Concepto de la Discapacidad en Colombia.
Como se explicó en el acápite anterior, no existe una definición universalmente aceptada para la discapacidad, pero hay una serie de modelos conceptuales que proporcionan perspectivas útiles sobre la discapacidad en un contexto dado (Palmer & Harley, 2011). Estos modelos evidencian como la caracterización y definición de la discapacidad, determina cómo se reconocen o desconocen los derechos de las PCD. Así mismo, que el tratamiento que esta población reciba y los servicios y oportunidades a las que puedan acceder, dependen en gran medida del concepto de
discapacidad como sustento de la toma de decisiones frente a su protección y respuestas de la sociedad. (Perlin, 2008). Resulta pertinente entonces, revisar a quiénes considera el Estado como personas con discapacidad bajo su jurisdicción. Para ello, este capitulo abordará la Constitución Política y un análisis del marco legislativo cololmbiano en materia de discapacidad.
3.1.1. Constitución Política de Colombia
Si bien la Constitución Política no define específicamente qué es la discapacidad, varias de sus disposiciones se refieren a las PCD. En primer lugar, El artículo 13 establece que: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. De acuerdo con este artículo, la “condición física o mental” de una persona es lo que hace que esté en circunstancias de debilidad manifiesta sin que entren en consideración factores contextuales. Es decir, la debilidad manifiesta se concibe meramente como una deficiencia funcional, lo cual no es acorde con el modelo social de discapacidad. Por su parte, el artículo 47, establece la obligación de adelantar políticas para las personas con discapacidad: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
Así mismo, el artículo 54 establece que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, y que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Finalmente, el artículo 68, dispone que son obligaciones especiales del Estado, la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales.
Es importante mencionar, que el lenguaje utilizado dentro de la Carta Política vigente es desacertado, toda vez que referirse a las PCD como disminuidos, minusválidos y limitados responde a un modelo médico, dónde la discapacidad se está concibiendo como un problema personal, y las causas del mismo están situadas básicamente en el individuo, sin ninguna
referencia a la estructura social. En consecuencia, la afirmación y resolución de los problemas recae en el individuo y no en la comunidad
3.1.2. Marco Legislativo
En cuanto a la legislación colombiana, existen diferentes leyes que contemplan definiciones y nociones sobre discapacidad.
• Persona con discapacidad (Ley 1145 de 2007, Art. 2 “Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones): Se refiere a aquella persona“(…) que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano”. Esta disposición aclara que la definición de discapacidad deberá actualizarse “según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud, OMS, dentro de la Clasificación Internacional de Funcionalidad, CIF.”
Así mismo define la situación de discapacidad como al "conjunto de condiciones ambientales, físicas, biológicas, culturales y sociales, que pueden afectar la autonomía y la participación de la persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo con el entorno”.
• Persona con discapacidad mental (Ley 1306 de 2009, Art. 2 “Por la cual se dictan normas para la protección de PCD mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”): Esta disposición la define como aquella que “padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.” Esta misma ley distingue entre “discapacidad mental absoluta y relativa” y diferencia discapacidad psicosocial de intelectual.
• Persona con y/o en situación de discapacidad (Ley 1618 de 2013, Art.2 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las PCD”): Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
A partir de las anteriores definiciones, todas vigentes actualmente, este trabajo aprecia con preocupación cómo en Colombia se sigue aplicando de manera preponderante la visión médica de discapacidad, propia del modelo rehabilitador y algunos del modelo de prescindencia como los contemplados en la Ley 1306 de 2009.
Por otra parte, en materia legislativa es importante citar aquellas normas que exigen una calificación porcentual y que por lo tanto clasifican a las PCD.
• Ley 100 de 1993 - Art. 38 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. En el capítulo de pensión de invalidez por riesgo común establece que “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Este porcentaje se obtiene mediante la sumatoria de tres elementos Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía.
Arts. 47 y 74 – Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. El artículo 47 establece en su literal (b) que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes “los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez” y en su literal (d) que a falta de cónyuge, compañero/a permanente, padres e hijos, serán beneficiarios “los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”. El literal (b) se replica en el artículo 74 que estipula los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual.
Como puede observarse, las normas sobre elegibilidad para la pensión de superviviente incorporan la definición de “invalidez” en un ámbito en que no hay relación alguna con la pérdida de capacidad laboral, y efectivamente confundiendo los conceptos de discapacidad e invalidez. Debido a múltiples razones relacionadas con la exclusión laboral de las personas con discapacidad y la poca capacidad de ingreso de estas, muchas
personas con discapacidad son dependientes económicamente de sus familias independientemente de qué tipo de discapacidad tienen. Así, la exigencia de que una persona alcance una calificación de 50% y demuestre dependencia económica es desproporcionada y excesivamente onerosa para las personas que quieren asegurar la tranquilidad financiera de sus familiares con discapacidad después de su muerte. Así, este marco resulta en la contradicción de que una persona que desarrolla habilidades para el trabajo y mayor autonomía seguramente no alcanzará el 50% en el proceso de calificación a pesar de que sea totalmente dependiente de la pensión que recibe su padre o madre. Esta norma excluye entonces un significativo grupo poblacional y genera el incentivo perverso de perpetuar situaciones de alta dependencia para lograr la calificación exigida por la ley, la cual, como se mencionó, no fue diseñada para determinar si alguien tiene o no discapacidad.
Así, encontramos que actualmente en el país, al no haber un sistema unificado para certificar que una persona tiene discapacidad, las personas son referidas al sistema de calificación de invalidez independientemente de si alguna vez han cotizado en el en sistema laboral formal. Ello resulta en un efecto perverso pues la calificación de “invalidez” (sic) fue diseñada para evaluar la pérdida de la capacidad laboral, en función de la labor ejercida previamente y no para establecer quién tiene discapacidad. Esta confusión surge de las mismas contradicciones en la legislación que exigen una calificación porcentual cuando hacen referencia a la necesidad de certificar que una persona tiene discapacidad, lo que deriva en que las personas con discapacidad sólo tengan un único medio para probar oficialmente que tienen discapacidad que no responde a las necesidades de este sector poblacional.
• Ley 361 de 1997 Art. 31 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”. Otorga beneficios tributarios cuando establece que “Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras subsista”. Al igual que en las normas arriba
citadas, esta disposición hace referencia a discapacidad y no a “invalidez”, ya que el incentivo está diseñado para promover la inclusión laboral de personas con discapacidad. Al incorporar la norma un requisito porcentual, está trayendo el concepto de “invalidez”, que, como se mencionó, hace referencia a la pérdida de la capacidad laboral. Por tanto, exigir que las personas se sometan a esta medición, independientemente de si han hecho parte del mercado laboral formal, resulta en el mismo efecto perverso. Así, cualquier norma que exija una medición porcentual para determinar si una persona tiene discapacidad, está usando como premisa un modelo médico de la discapacidad porque está “midiendo” a la persona según una escala de pérdida de la capacidad laboral y no según la interacción con las barreras en el entorno como lo exige el modelo social.
3.2. Calificación y Porcentajes
La calificación de la discapacidad en Colombia se ha elaborado a raíz del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 que establece que el estado de invalidez será determinado con base en un manual único para la calificación de la invalidez, expedido por el Gobierno Nacional. De acuerdo con el mismo artículo, el manual debe contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado (sic) para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.
De conformidad con la Ley, se han expedido en nuestro ordenamiento dos manuales para este propósito: (i) Decreto 917 de 1999 “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995” - Manual Único para la Calificación de la Invalidez:, y (ii) Decreto 1507 de 2014.
3.2.1. Decreto 917 de 1999 “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995” – Manual Único para la Calificación de la Invalidez:
En primera medida, es importante precisar, que si bien actualmente el Decreto 917 de 1999 está derogado, actualmente se sigue usando para calificar a las PCD pues el Decreto 1507 de 2014 que lo deroga, no contempla la calificación de PCD para acceder a los beneficios de las leyes
previamente citadas que siguen vigentes. Debido a esto, se realiza la calificación de las PCD con base en el Decreto 917 de 1999, por tanto es fundamental analizarlo.
Este manual entiende que es inválida la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Los criterios mediante los cuales se mide esta “invalidez” son aquellos adoptados por la primera clasificación adoptada por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), que se denominó como la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (en adelante CIDDM). La CIDDM data de los años 1980, y distinguió entre tres conceptos: Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías.
La CIDDM y el manual, entienden estos criterios de la siguiente manera: (i) la Deficiencia entendida como cualquier pérdida o anormalidad permanente o transitoria-psicológica, fisiológica o anatómica— de estructura o de función; (ii) la Discapacidad entendida como una restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por una deficiencia, en la forma o dentro del ámbito considerado normal para un ser humano; y (iii) la Minusvalía entendida como la incapacidad que se traduce en una desventaja para una persona, en cuanto limita o impide el cumplimiento de una función que se es considerada común para esa persona según la edad, el sexo, y los factores sociales y culturales.
Así, el Decreto en su artículo 8 establece los criterios para la calificación total de la invalidez, la cual se realiza cuando se otorga un puntaje a cada uno de los criterios cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje:
CRITERIO PORCENTAJE (%)
Deficiencia 50
Discapacidad 20
Total 100
Al adoptar los direccionamientos y postulados de la CIDDM, este decreto se enmarca dentro del modelo médico individualista de la discapacidad y considera que ésta es un atributo del sujeto, que se determina desde el saber profesional, con predominancia del saber y el criterio médico. (Vallejos, S.F) Esto, pues la discapacidad se está concibiendo de manera lineal como un problema personal, y las causas del mismo están situadas en el individuo, sin ninguna referencia a la estructura social. En consecuencia, la afirmación y resolución de los problemas recae en el individuo y no en la comunidad.
La (CIDDM) fue criticada por responder al modelo médico y aunque se consideraba útil para garantizar el desarrollo de actuaciones ante las situaciones de minusvalía, contribuyó también a reforzar los elementos de estigmatización (Palacios, 2008).
Como consecuencia de las críticas anteriores, la OMS adoptó en el año 2001 una nueva Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (en adelante CIF). La CIF fue desarrollada con el objetivo principal de “proporcionar un lenguaje unificado y estandarizado que sirviera como punto de referencia para la descripción de la salud y los estados relacionados con la salud (OMS, 2001). Esta entiende la discapacidad como la interacción entre las personas que padecen (sic) alguna enfermedad (sic) y factores personales y ambientales; es decir, aborda una clasificación desde una perspectiva múltiple al abordar la clasificación del funcionamiento y la discapacidad como un proceso interactivo (Palacios, 2008, p. 234).
Si bien la CIF realiza un intento por adoptar el modelo social de discapacidad, esta no lo logra y se posiciona en realidad en el modelo medico-rehabilitador, pues enfatiza la funcionalidad del individuo desde una perspectiva biopsicosocial (OMS, 2001). En este sentido, no se entiende la discapacidad desde una perspectiva meramente biológica o física, sino que además cualquier alteración psicológica o social podría determinar la situación de discapacidad. Por ello, toda intervención ha de estar enfocada en el abordaje terapéutico de estas tres esferas, generando que la CIF se encuadre dentro del modelo médico rehabilitador. Esta forma de clasificación de la CIF, como se verá a continuación es el adoptada por el Decreto 1507 de 2014.
3.2.2. Decreto 1507 de 2014: Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional
El Manual fue expedido por el Decreto 1507 de 2014 y se constituye en el instrumento técnico para evaluar la pérdida de capacidad laboral y ocupacional de cualquier origen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 derogando el Decreto 917 de 1999. El anterior, fue inspirado en los postulados y lineamientos de la CIF, por lo que se posiciona dentro del modelo médico de discapacidad. Valga reconocer que se hizo un esfuerzo por diferenciar los términos de discapacidad e invalidez.
El Anexo Técnico que hace parte integral del Decreto, está compuesto por dos títulos: (i) Valoración de las Deficiencias y (ii) Valoración del Rol Laboral, Ocupacional y Otras Áreas Ocupacionales. Estas valoraciones, como se desprende del artículo 3 del mismo anexo, se basan en los principios de ponderación y una distribución porcentual: el rango de calificación va de 0 a 100% compuesto por: 50% Valoración de las deficiencias y 50% a la Valoración del rol laboral, rol ocupacional y otras áreas ocupacionales.
El Manual acogió la “Fórmula de Balthazar” la cual se utiliza para determinar la deficiencia global en aquellas personas valoradas que presentan más de un daño en varios órganos o sistemas. Para su aplicación, se tienen en cuenta todas las secuelas de la deficiencia y los porcentajes de calificación de ésta. Una primera deficiencia repercute sobre las capacidades funcionales de una persona y da lugar a una “capacidad residual específica”; en la medida en que aparezcan nuevas deficiencias, éstas afectarán progresivamente esa capacidad residual en un porcentaje adicional. (Anexo Técnico, Decreto 1507 de 2014)
Es así, como este manual responde y se enmarca dentro de un modelo médico al estar inspirado en los direccionamientos de la CIF. Dentro de este modelo, el cuerpo como pura organicidad es despojado de su historicidad y de su socialidad; la enfermedad y la deficiencia son hechos biológicos universales y clasificables, cuyos síntomas son establecidos en manuales de clasificación (Vallejos, s.f.).
4. OBLIGACIONES DE COLOMBIA BAJO LA CDPD FRENTE A LA CLASIFICACIÓN DE LAS PCD
Colombia aprobó la CDPD mediante la Ley 1346 de 2009 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, y la ratificó en Mayo 10 de 2011. Esto significa que Colombia se comprometió a integrar en su ordenamiento jurídico las normas que la Convención prevé. Esto, pues en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, la CDPD entró a ser parte del bloque de constitucionalidad. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C - 225 de 1995 estableció que
“…el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”
El preámbulo de la Convención estableció que la discapacidad “es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las PCD y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. De lo anterior, se desprende que la discapacidad es un concepto en evolución, un concepto cultural, que varía en diferentes culturas y sociedades; y, que las barreras actitudinales y del entorno limitan y hasta impiden la participación de las PCD en igualdad de condiciones que el resto de personas (Palacios, 2008, p. 322). En el mismo sentido, el artículo 1 de la Convención plasma que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Es decir, que la discapacidad está integrada por dos condiciones: la diversidad funcional de la persona y las barreras sociales.
Este instrumento jurídico, reconoce que las personas con discapacidad son plenos sujetos de derechos, plenos ciudadanos y por tanto se entiende que tienen todo el potencial, al igual que todas las personas, de aportar a la comunidad o sociedad a la que pertenecen; son personas como todas las demás, con diversas condiciones, que hacen parte de la diversidad que caracteriza la condición humana, y como tal sus derechos deben ser reconocidos, protegidos y promovidos por el Estado y por la sociedad (Uribe, 2013).
Es así, como la CDPD, establece un cambio social que asegura a todas las personas con discapacidad su plena inclusión en la sociedad, poniendo el acento en la eliminación de las barreras que impiden su participación activa en la misma (Bariffi, 2014). Esto, pues de acuerdo con la CDPD el origen de la discapacidad se encuentra en los límites, obstáculos, desventajas o restricciones causados por la sociedad.
Al haber ratificado la CDPD, Colombia adquirió una serie de obligaciones encaminadas a cambiar la concepción de discapacidad, proveniente de los modelos médicos y asistencialistas. Lo cual significa, que se obligó a incorporar a su ordenamiento el modelo social de discapacidad, y que está obligado a “asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las PCD sin discriminación alguna por motivos de discapacidad” y a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” (Artículo 4, CDPD).
Así mismo, el Estado colombiano tiene la obligación a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, de adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables (Artículo 5 , CDPD). Estos entendidos como las medidas y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las PCD el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
En lo relacionado específicamente con la caracterización de las PCD, el artículo 31 de la Convención le impone la obligación a los Estados Partes de recopilar la información adecuada,
incluidos datos estadísticos y de investigación, que les permita formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la Convención. Es así como reconocer a las PCD suele generar obligaciones por parte de los Estados, ya sea el acceso a ciertas prestaciones sociales, beneficios económicos, medidas de acción positiva, entre otros. Por ello, en ocasiones, los Estados se encuentran limitados para adoptar una definición de PCD, ya que podría tener repercusiones en el ámbito de sus ordenamientos internos (Palacios, 2008, p. 341).
5. PROBLEMA DEL USO DE CALIFICACIÓN PORCENTUAL PARA DETERMINAR QUIÉN ES PCD
5.1 La Calificación Porcentual de las Personas con Discapacidad es Violatoria del Modelo Social Contenido en la CDPD
La CDPD consagra la obligación de cambiar de paradigma frente a la conceptualización de la discapacidad. Hasta el momento, este es el logro jurídico y político internacional más importante para las PCD, pues es el producto de las luchas y cambios paradigmáticos en torno a una nueva comprensión de la discapacidad (Correa, 2008, p.3). Este cambio de concepción, es así mismo, uno de los retos fundamentales de los Estados al ratificar la Convención pues supone adecuar este tipo de concepción al ordenamiento jurídico, lo cual conlleva importantes consecuencias en la formulación de políticas, pues con base en las categorías y definiciones que se tenga de ésta, se identifican quiénes son los beneficiarios de las políticas, normas, programas y reglamentaciones, y se delimita el tipo de acciones que adopta el Estado.
Como se mencionó en el aparte 3.1.2. la Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 1145 de 2007, Ley 1306 de 2009 y Ley 1618 de 2013 están vigentes actualmente y se puede ver con preocupación cómo en Colombia sigue aplicando de manera preponderante la visión “médica” de discapacidad, propia del modelo rehabilitador y algunos del modelo de prescindencia como los contemplados en la Ley 1306 de 2009. De esta manera, Colombia evidencia un claro incumplimiento de sus obligaciones adquiridas bajo la CDPD, que vale la pena recordar, tienen rango constitucional.
Las normas sobre discapacidad, apuntan a distintas direcciones generando una inconsistencia e incoherencia en el reconocimiento de derechos de las PCD, siendo esta población la más perjudicada. Esta falta de coherencia en el cuerpo normativo, además de ir en contravía del modelo social, genera un gran cuestionamiento sobre la manera como los jueces están concediendo o negando derechos a las PCD y bajo qué fundamentos.
Así mismo, esta errónea concepción de discapacidad también se materializa en la forma como se clasifica a las PCD, pues las leyes que exigen una calificación porcentual siguen vigentes: Para acceder a una pensión de invalidez o a los beneficios tributarios de contratar a una PCD (Ley 100 de 1992 y Ley 361 de 1997, respectivamente) se sigue necesitando una calificación que sea superior al 50% para pensión y 25% para beneficio tributario. Esta calificación se realiza teniendo en cuenta aquello que la persona no puede hacer y no en lo que es capaz de realizar, lo que implica que Colombia se enmarca dentro de un modelo médico de discapacidad toda vez que la discapacidad se concibe como una pérdida funcional de la persona. Adicionalmente, esta calificación porcentual es requisito para que las PCD puedan acceder a ciertos beneficios, es decir, que a través del porcentaje obtenido el Estado reconoce a la PCD.
Puede pensarse por ejemplo, en una persona con una discapacidad congénita cuyo evaluación médica le otorgó un certificado de 40%, que depende económicamente de sus padres y no pudo acceder por las barreras sociales a educación básica y media y por ende tampoco accedió al mercado laboral. Dado que sólo tiene 40%, no podrá acceder a la pensión de invalidez, aún cuando es una PCD, y no será reconocida como una PCD en el ordenamiento colombiano pues no le otorgaron más de 50%.
Este ejemplo refleja cómo la calificación porcentual se vuelve en Colombia parte de la forma de identificarse de una persona: si no hay calificación, no hay discapacidad. Es decir, la persona no se reconoce como PCD, y es por lo tanto el producto de una calificación a partir limitaciones corporales o mentales. Sin este certificado no puede acceder a derechos o acceder a servicios y beneficios en condiciones de equidad, ni a la inclusión social.
Por otro lado, la forma de obtención de estos porcentajes (como se ha expuesto), se fundamenta en los manuales únicos para la clasificación de la invalidez. En un principio, con la expedición del Decreto 692 de 1995, modificado por el Decreto 917 de 1999, Colombia, acogió la clasificación de los años 80 de la CIDDM con sus tres aspectos: Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía, y se confundía el término de discapacidad con el de invalidez. Con la expedición del Decreto 1507 de 2014 se pretendió adoptar la clasificación establecida en la CIF, y se debe reconocer que se realizó una separación del término invalidez y discapacidad.
De esta manera, al implementar los manuales de evaluación inspirados en la CIDDM y CIF en Colombia y utilizar la calificación porcentual de discapacidad se va en contravía del modelo social encuadrado en la CDPD, en cuanto se piensa que las causas de la discapacidad son biológicas y no sociales. Esta forma de medir la discapacidad, que se enmarca dentro del modelo médico-rehabilitador, se basa en un diagnóstico y en un parámetro de lo que se entiende por “normal”. Además, supone que personas con mismas “limitaciones” necesitan respuestas sociales iguales, lo cual a la luz del modelo social es erróneo. Para entenderlo mejor, plantearemos un caso concreto:
Pensemos por ejemplo en dos personas A y B que tienen discapacidad auditiva y a las cuales el sistema legal colombiano vigente les otorgó el mismo porcentaje: 65%. Aunque estas dos personas tienen el mismo porcentaje por el método de calificación colombiano, son en realidad sustancialmente diferentes: A fue “oralizado” esto quiere decir que la enseñanza y el aprendizaje, le fue impartido a través de terapia lingüística; B es señante, esto quiere decir que se comunica a través de la Lengua de Señas. Estudios señalan que las personas sordas oralizadas sufren mayor aislamiento social que las personas Sordas señantes, quienes tienen mayor cohesión social en su comunidad y se consideran pertenecientes a una comunidad lingüística y cultural propia. (Collazos, 2012) Un sistema alineado con la Convención consideraría como elemento central de la determinación de si una persona tiene o no discapacidad las barreras en el entorno en relación con las características funcionales.
Este ejemplo ilustra cómo desde el modelo médico vigente en Colombia, se considera a la discapacidad exclusivamente como un asunto de la persona, directamente ocasionado por una
enfermedad, accidente, o condición de la salud, que requiere de cuidados médicos prestados por profesionales en forma de tratamiento individual. No se está buscando establecer ajustes razonables planteados en la CDPD para que las personas puedan ser verdaderamente incluidas en la sociedad, sino que el tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a conseguir la cura, o una mejor adaptación de la persona, o un cambio en su conducta. (Stiker, 1999). De este modo, la discapacidad es abordada exclusivamente dentro de la legislación con el fin de otorgar asistencia y seguridad social, y dependiendo de este diagnóstico puede o no obtenerlos.
Esta forma de concebir la discapacidad, además de no obedecer al modelo social al cual se comprometió internacionalmente Colombia, se sigue enmarcando en un modelo médico que genera incentivos perversos en el Sistema. Mónica Cortes, Presidente de Asdown Colombia (a quién se entrevistó para este trabajo) plantea que
“El método de calificación porcentual crea una mentalidad de: a mayor limitación, mejores beneficios estatales, lo que genera que padres de familia dopen a sus hijos antes de ser calificados, no los dejen dormir, mediquen etc., con el ánimo de obtener un porcentaje lo más alto posible y asegurar beneficios económicos”.
Ahora bien, calificar porcentualmente a las PCD conlleva consecuencias tanto sociales como personales, toda vez que puede generar que la discapacidad se considere como una enfermedad donde la persona se vea como inútil y disminuida. Por otro lado, el estigma social podrá generar que las mismas PCD se convenzan que tienen una enfermedad y se sientan así, es decir, que puede producir un sentimiento de inferioridad frente a las otras personas debido a que se sienten diferentes, menos importantes y menos merecedores. (Perlin, 2008).
6. APROXIMACIONES A UNA CLASIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LÍNEA CON LA CDPD
Uno de los primeros elementos que apuntan hacia la asunción de un concepto de discapacidad basado en el modelo social, se encuentra en el preámbulo de la CDPD, específicamente, en el inciso e), cuando sostiene que
“la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Como destacan Keyess & French (2008) , el hecho que el concepto de discapacidad no aparezca en el texto del tratado no es casual. Esto, pues los defensores del modelo social entendían que el énfasis del tratado debía centrarse en la persona con discapacidad y no en la discapacidad en sí misma. Sin perjuicio de ello, la formulación del inciso e) del preámbulo deja claro un aspecto que preocupaba a quienes se oponían a la inclusión de un concepto legal de discapacidad, esto es, que la discapacidad como fenómeno primordialmente social “evoluciona” de la mano de los cambios sociales, y tecnológicos. (Keyess & French, 2008)
Es así, como de lo señalado en el inciso e) del preámbulo y en el artículo 1(2), y en línea con lo que se ha desarrollado en este texto sobre el modelo social; se puede identificar que la discapacidad en la CDPD está constituida por la interacción de dos elementos: I) la deficiencia (caracterizada en la CDPD como deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales), la cual es parte de la diversidad humana pero no es lo que determina la discapacidad; y, particularmente, II) el concepto de barrera, que impiden o limita el goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones con los demás.
De esta manera, el modelo social integra una dimensión social al reconocer la existencia de barreras en la sociedad que limitan o impiden el ejercicio de derechos, a diferencia del modelo médico que considera a la persona con discapacidad como “anormal” y que por lo cual, debe rehabilitarse o quedar excluida. Por tanto, un mecanismo que se ajusta a la CDPD se concentra en la interacción entre las características funcionales y las barreras en el entorno. De todas maneras incluiría un análisis funcional de la persona pero no puede limitarse a ello, tiene que incluir una caracterización de las barreras en el entorno. Es decir, no solamente en las deficiencias (sic) o pérdidas funcionales de la PCD como lo contemplan actualmente los manuales de calificación.
7. CONCLUSIONES
Del análisis en perspectiva histórica del tratamiento de la discapacidad desde la antigüedad clásica hasta la actualidad, pueden identificarse al menos tres modelos. Un modelo denominado de prescindencia donde la discapacidad es vista en sentido netamente negativo por considerarla un castigo o maldición divina, lo que supone centrar las respuestas sociales y jurídicas en su eliminación o, en su ocultamiento o asilamiento de la sociedad. Un segundo modelo denominado rehabilitador o médico donde la discapacidad no es vista intrínsecamente como negativa pero, en cambio, es considerada como una situación de anormalidad médica, lo que supone centrar las respuestas sociales y legales en la rehabilitación o normalización de la persona para lograr su integración en la sociedad. Y un tercer modelo denominado modelo social donde la discapacidad es percibida como una característica de la diversidad humana con el mismo valor y dignidad que las demás, lo que supone centrar las respuestas sociales y jurídicas en la no- discriminación e igualdad de oportunidades incluyendo la diferencia en la construcción y diseño de la sociedad. Este último modelo es el que Colombia adopto al ratificar el 10 de mayo de 2011 la CDPD.
En este documento se ha expuesto cómo la manera de concebir la discapacidad repercute de manera directa, en la implementación de políticas públicas. Por esto, al momento de abordar cualquier temática relacionada con discapacidad, como la caracterización o calificación de las PCD, es preciso tener presente la evolución histórica de los modelos de discapacidad y sus consecuencias en los aspectos políticos, jurídicos y sociales. Ello, para poder comprender el modelo social de discapacidad y su justificación, pues como se explicó, a pesar de que los modelos de la discapacidad pueden leerse desde una línea histórica y evolutiva, en nuestro país tanto el modelo de prescindencia como el modelo médico, siguen plenamente vigentes en muchas políticas, leyes y prácticas.
2. La Concepción de la Discapacidad en el Marco Jurídico Colombiano se enmarca en el Modelo Médico de Discapacidad.
El marco jurídico colombiano, en leyes como la Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 1145 de 2007, Ley 1306 de 2009 y Ley 1618 de 2013, que están vigentes actualmente siguen aplicando de manera preponderante la visión “médica” de discapacidad, propia del modelo rehabilitador; incluso la Ley 1306 de 2009, se enmarca dentro del modelo de prescindencia.
El ordenamiento sigue considerando a la discapacidad como un problema exclusivamente de la persona, directamente ocasionado por una enfermedad, accidente, o condición de la salud, que requiere de cuidados médicos prestados por profesionales en forma de tratamiento individual (Oliver, 1998). En consecuencia, las políticas que se desprenden de esta legislación, se encuentran encaminadas a conseguir la cura, o una mejor adaptación de la persona, o un cambio en su conducta. De este modo, la discapacidad es abordada exclusivamente dentro de la legislación de la asistencia y seguridad social. La atención sanitaria se considera la materia fundamental, y en el ámbito político, la respuesta principal es la modificación y reforma de la política de atención a la salud.
En este sentido, las respuestas de política, siguen siendo las de otorgar beneficio de los servicios sociales, porque se piensa que las PCD no son capaces de enfrentarse a la sociedad. Lo anterior, conlleva consecuencias en el rol que juegan las personas con discapacidad en la sociedad. Desde esta perspectiva, la integración, pasa a ser de este modo la desaparición, o mejor dicho el ocultamiento de la diferencia. Ello se debe a que la persona con discapacidad es considerada desviada de un supuesto estándar de normalidad.
Como lo plantea Courtis (2004), la configuración de lo estándar no es neutra, sino que se encuentra sesgada a favor de los parámetros físicos y psíquicos de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante. Ello se debe a que la persona con discapacidad es considera desviada de un supuesto estándar de normalidad. (Courtis, 2004).
3. Colombia tiene la Obligación Internacional de alinear su Ordenamiento Jurídico Interno a la CDPD.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consagra la materialización del modelo social como obligación internacional. Así, las personas con discapacidad son plenos sujetos de derechos, plenos ciudadanos y por tanto se entiende que tienen todo el potencial, al igual que todas las personas, de aportar a la comunidad o sociedad a la que pertenecen; son personas como todas las demás, con diversas condiciones, tal como lo establece el artículo 1 de la Convención, que hacen parte de la diversidad que caracteriza la condición humana, y como tal sus derechos deben ser reconocidos, protegidos y promovidos por el Estado y por la sociedad.
Al no estar la discapacidad asociada a la condición médica de una persona, sino a la reacción social o a las dificultades de interacción con su entorno, derivadas de esa condición; la discapacidad en la CDPD resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades. Por tanto, adecuar el ordenamiento jurídico a estos planteamientos del modelo social, implica (entre otras cosas) eliminar la calificación porcentual, y garantizar una clasificación que atienda los apoyos que se requieren para desarrollar las habilidades y el proyecto de vida de cada una de las personas con discapacidad y no reducirlos a un porcentaje que como se ha repetido se fundamenta en las limitaciones funcionales de las PCD.
4. La Calificación Porcentual es Violatoria del Modelo Social Incorporado en la CDPD, que hoy hace parte del Bloque de Constitucionalidad Colombiano.
Al ratificar la CDPD, el Estado Colombiano convirtió la Convención en un tratado internacional con fuerza vinculante. Es decir, el Estado colombiano no sólo hizo parte integrante del ordenamiento jurídico interno las normas que la Convención prevé, sino que en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, aquella entró a ser parte del “Conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes” Es decir, entró a ser parte integrante del bloque de constitucionalidad stricto sensu, “el cual obedece a aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional”. (Sentencia C – 582 de 1999 ) De esta manera, el Estado colombiano adquirió una serie de obligaciones encaminadas a cambiar la concepción de discapacidad, proveniente de los modelos médico y de prescindencia.
No obstante, luego de ratificar la Convención, la calificación porcentual de discapacidad sigue vigente y las leyes que lo exigen también. Esta calificación equipara la discapacidad a un diagnostico médico y define a las personas por su perdida funcional, pues se sigue acogiendo la clasificación de la CDDM y la CIF.
Esta forma de concebir la discapacidad a partir de un porcentaje, basado en un diagnóstico médico, considera a la discapacidad exclusivamente como un problema de la persona, directamente ocasionado por una enfermedad, accidente, o condición de la salud, que requiere de
cuidados médicos prestados por profesionales en forma de tratamiento individual (Stiker 1999); es decir se desconoce que la discapacidad es una manifestación de la diversidad humana (como lo plantea la CDPD), y no como el resultado de una valoración médica, que determina la calidad de vida y las prestaciones económicas de las PCD.
Así mismo, esta concepción de discapacidad enmarcada en el modelo médico, trae como consecuencia que desde el punto de vista jurídico, la política pública para atender a esta población sea únicamente de asistencia y seguridad social: otorgar pensión de invalidez o beneficios tributarios a quienes contraten PCD. Esto, a todas luces, contraría el modelo social que se centra en la dignidad intrínseca del ser humano, y de manera accesoria, en las características médicas de la persona.
El ordenamiento jurídico colombiano debe, en aras de alinearse con la CDPD, entender que la discapacidad desde el modelo social, se encuentra íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y debe potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social. Ello, no a través de políticas asistencialistas sino a través de la construcción de una normativa que reconozca que la discapacidad no es un problema individual de la persona, sino que es un problema social. Así, la respuesta de política publica podrá ser pensar y diseñar para las necesidades de todas las personas y no, propender por rehabilitación o normalizarse.
8. LISTA DE REFERENCIAS
LITERATURA:
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Bariffi, F.J. (2014). El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos interno. Tesis Doctoral. Carlos III de Madrid, Madid.
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