Roles de la Corte Constitucional frente al derecho a la salud

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(1)“ROLES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL DERECHO A LA SALUD”. Presentado Por: María Leonor Baldrich Ardila Cod: 200211434. Asesor ado por: JORGE IVAN SALAZAR Docente Universitar io de la Univ ers idad de los Andes JAIRO BETANCOURT Consultor en s alud y segur idad social Ases or del Progr ama de Salud de la Defensoria del Pueblo Ases or Investigador de la As oc iación Colombiana de Hospitales y Clínicas. UNIV ERSIDAD DE LOS ANDES Facultad de Der echo Pr egrado. BOGOTÁ D.C. Diciembr e de 2006.

(2) TABLA DE CONTENIDO. Introducción 1. Derecho a la Salud 1.1 Concepto de Salud 1.2 “Facetas” de la Salud en Colombia 1.2.1 Carácter Prestacional y Programático 2. Responsabilidad estatal 3. Ley 100 de 1993 y Reglamentación Interna y Complementaria. 4. Acción de tutela 5. Papel de la Corte Constitucional Colombiana 5.1 Introducción al Análisis 5.1.1 Regla o Subregla Jurisprudencial 5.2 Análisis 5.2.1 Corte Constitucional como amplificador del término de salud y generador de exigencia del derecho a la salud. 5.2.2 Corte Constitucional como indicador de alerta del contenido POS 5.2.3 Corte como evidenciador de alerta de la gestión de las EPS y las ARS 5.2.4 Corte como reestablecedora del equilibrio Social. 6. CONCLUSIÓN FINAL 7. ANEXOS.

(3) Introducción. Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales en realidad cobran importancia después de la segunda Guerra mundial, en un comienzo la organización de los Estados no dejaba espacio para este tipo de Derechos como los conocemos actualmente, ni siquiera eran en realidad una preocupación estatal, estaban a cargo principalmente de organizaciones de índole privada o de la familia que, y no se encontraban en primer plano de la política de ningún Estado que tenía sus metas puestas en otra categoría de derechos como los naturales que no exigían por parte del Estado el cumplimiento de obligaciones de hacer.. A pesar de esto, la evolución y las exigencias sociales de un mundo en constante cambio en el cual se generan grandes desigualdades empiezan a hacer evidente la necesidad de que el Estado fije unas metas claras sobre ciertas obligaciones que no puede seguir evitando y cambie sus preocupaciones para atacar los problemas sociales que se estaban generando para la época.. “… la formación del “ Estado social” y el reconocimiento de los “derechos sociales”, lejos de tener un sello ideológico particular, representaron las respuestas en términos de modernización que, en una medida más o menos comprensiva, todos los viejos Estados Liberales proporcionaron a frente a dos fenómenos fundamentales de la época contemporánea: la industrialización, con sus diferentes implicaciones económicas, sociales y políticas por una parte y la democratización de los procesos de decisión por otra. Por tanto, si en el plano de las ideas políticas el “estado Social” ha representado como un compromiso entre las reivindicaciones opuestas propugnadas por las principales clases sociales.”1. 1. BALDASARRE, Antonio. Los derec hos Soci ales. Uni versidad del Externado de C olombia . 2001. P 26. 1.

(4) En un comienzo, a pesar de que los Derechos Sociales entran a ser una preocupación estatal aun no tienen la suficiente autonomía o fuerza para constituirse en realidad como Derechos plenamente exigibles, es así que para el sistema jurídico de la época “se concibieron en un principio como principios meramente políticos, es decir como posiciones jur ídicamente (Constitucionalmente) no estructuradas, abandonadas, para su reconocimiento efectivo (y no sólo para su garantía concreta), a la libre discrecionalidad del legislador” 2; efectivamente ya para la. época de finales del Siglo XIX y Comienzos del XX (exactamente después de la Segunda Guerra Mundial) algunas Constituciones Europeas contienen este tipo de derechos, pero presentando en su mayoría el problema acá planteado.. La importancia de los Derechos Sociales radica en que desde su nacimiento pretenden equilibrar las distintas diferencias sociales que se han producido por el mismo curso de la historia, y a pesar de que se ha logrado que estos derechos en muchas constituciones no se queden tan solo en la voluntad del legislador, no es posible que todavía sean considerados como derechos autónomos que de por sí y sin necesidad de nada más, puedan ser tutelados.. Revisando algunos conceptos de lo que son los derechos sociales podemos encontrar algunas características comunes a los mismos:. MAZZIOTTI afir ma que se puede analizar este concepto bajo la óptica de “dos planos el subjetivo y el objetivo. En el primero, el derecho social es «el derecho general de cada ciudadano a participar en los beneficios de la vida asociada, el cual se refleja en 2. Ibidem, P 31. 2.

(5) derechos específicos a determinadas prestaciones, directas o indirectas, de parte de los poderes públicos». En el segundo, el derecho social es «el conjunto de nor mas a través de las cuales el Estado lleva a la práctica su función equilibradora y moderadora de las disparidades sociales” 3. Igualmente es posible considerarlos como “un conjunto de exigencias que los individuos o los grupos plantean a la sociedad y al Estado para que éstos les proporcionen los medios que hacen posible el disfrute de una existencia humana digna” 4. Finalmente se puede establecer que son “aquellos derechos en que se concreta, mediante diversos tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades básicas”5.. las tres características principales extraidas son las siguientes: 1. Son derechos cuyas obligaciones derivadas están principalmente en cabeza del Estado. 2. Suponen un grupo necesitado o en desequilibrio social. 3. Su existencia se sustenta en que garantizan o procuran que su titular lleve una vida digna.. Al leer detenidamente lo antes expuesto es posible entender la importancia de la existencia y presencia de este tipo de Derechos en la Carta Política, y no tan solo su presencia sino igualmente su posible exigibilidad, ya que es de esta manera es que los Estados logran, o al menos intentan mejorar las condiciones a unas persona que se encuentran con la necesidad de intervención.. Después de esto es posible afirmar que en el caso colombiano el actor principal que se reconoce como aquel primordial interventor en la salvaguarda de los. 3. MAZZIOTTI, M. Diritti sociali. Enciclopedia del Diritto, Vol. XII. Milán. 1964. Editorial Gi ufrè P. 804. CASTRO CID, Benito de. Estado social y crisis de los derechos económicos, social es y culturales. Revista Derechos y Libertades . Madrid, Nº6, Año III, Febrero 1998,Uni versidad Carlos III-Boletín Oficial del Estado. P 22. 5 CONTRERAS PELAEZ , Francisco J. Derec hos Soci ales: T eoría e Ideología. Madrid. 1994. Editorial Tec nos. P 47. 4. 3.

(6) Derechos Sociales Económicos y Culturales es la Corte Constitucional, sobre todo en materia de salud, por lo que con esta monografía se pretende establecer cuál es el rol o roles que ha venido cumpliendo esta institución, estudiándolos desde el análisis de una muestra de sus pronunciamientos en materia de salud que logran resaltar mediante la identificación de sus reglas y subreglas más reiteradas (que son precisamente la Ratio Decidendi o parte vinculante y obligatoria de la sentencia), los temas y situaciones en donde todavía no se han presentado soluciones reales o suficientes.. Con esto se llega a establecer unas posibles alertas y algunas breves propuestas en las que las diferentes ramas del poder público se deben concentrar.. De igual forma, se pretende hacer evidente la necesidad del mecanismo de tutela para la protección del derecho a la salud entendiendo que a pesar de lo que se cree no es la acción de tutela quien acabará con el Sistema de Seguridad Social sino los posibles infractores quienes acabarán no solo con el Sistema sino con la legitimidad que le queda al ciudadano de sus instituciones.. Para iniciar se presentará un análisis muy breve del Derecho a la salud, de la ley 100 de 1993 y de su reglamentación complementaria, para dar paso al estudio del rol que cumple la Corte Constitucional utilizando una muestra de los pronunciamientos de esta institución. En esta última sección se hará una sencilla. 4.

(7) recopilación de datos que se extraen del estudio de esta muestra de pronunciamientos (se presentarán en forma de gráficas), que luego, algunas de ellas, servirán de sustento para observar cuales son las alertas que una y otra ve z la Corte pretende reiterar cuando profiere sus sentencias y las posibles soluciones para ir aminorando estas alertas.. 5.

(8) 1. DERECHO A LA SALUD. En esta monografía el tema principal es el derecho a la salud sin el ánimo de jerarquizar los derechos de segunda generación, y se enfoca en este derecho ya que la realización de este y su constante protección hace que directamente se protejan derechos tan importantes como la vida, además de devolverle al ciudadano la conciencia que efectivamente está siendo protegido por un Estado y unas Instituciones que fueron creadas para servirle.. Debe partirse desde la premisa de que si se va a las bases de este derecho, se comprende que en un comienzo es necesario distinguir la idea de libertad y reivindicación ya que “tener el derecho a recibir algo implica un derecho en contra de una instancia diferente a quien tiene el derecho, instancia que tiene la obligación de prever aquello a lo cual la primera persona se ha dicho tiene el derecho. En el sentido anterior, el sustantivo “derecho” significa el derecho a reclamar o reivindicar por algo que es debido. Obviamente los dos sentidos anteriores de tener un derechos son completamente diferentes el primero es la ausencia de obligación de parte de una persona que tiene un derecho, en tanto que el segundo implica la presencia de una obligación por parte de alguien diferente. Hohfeld ha llamado al primero una libertad y al segundo una reivindicación” 6.. Para así explicar que “ En forma Clásica se ha hablado de los derechos de primera generación que incluyen los derechos civiles y políticos, que estarían constituidos por las libertades, de hacer o no hacer. Los derechos de segunda generación, que ser ían 6. RESTREPO, Mauricio. Ejercicios del Derecho a la Salud en Col ombia. Elementos para una doctrina del derecho a la salud en C olombia. Documento para discusión, preparado par a la Defensoría Delegada para l a Salud y la Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo. Bogotá. Agosto de 2000. P54. 6.

(9) reivindicaciones, derechos de recibir bienes o servicios en donde se incluirían los derechos económicos, sociales y culturales”7.. Igualmente se debe diferenciar entre un derecho natural o Humano a uno que es creado por el hombre, ya que en el natural su existencia se deriva de la simple presencia, el simple hecho de nacer como ser humano lo hace entrar inmediatamente dentro de tu patrimonio, a diferencia de los que son creados porque estos nacen y se incluyen en el patrimonio una vez son establecidos por el hombre casi siempre mediante una norma.. Aunque hay muchos debates a cerca de la autonomía del Derecho a la Salud como Derecho fundamental y en ciertos casos como derecho natural, algunos prefieren (tendencia con más fuerza), dejarlo como un simple derecho de segunda generación y por lo tanto creado, pero lo que si no se debate es que tiene una estrecha relación con el derecho a la vida y “…el derecho a la vida, es sin duda, el primero de los derechos naturales, entonces el derecho a la salud, en realidad el derecho a una cierta cantidad y calidad de vida, es una extensión del derecho a la vida, o por lo menos es un derecho que se liga internamente a un derecho natural” 8.. Es por esto que es posible afirmar que “el derecho a la salud tiene, en relación con otros derechos fundamentales, unas características propias. Se trata de un bien que, desde cierto punto de vista, es medio para que se tenga vida: si no tengo un mínimo de salud no tengo vida. Pero también se tiene derecho a la vida en condiciones de salud o vida digna. La salud, en este sentido, es un fin y un medio de la vida. El núcleo esencial de. 7 8. Ibidem, P 69. Ibídem. P 78.. 7.

(10) este derecho es la plenitud vital” 9, de lo que se deriva su importancia y la. posibilidad de tenerlo en un rango en el que de manera clara puede convertirse en un derecho fundamental.. Después de hacer estas aclaraciones y para poder entender el Derecho a la Salud como tal, con todo y su situación actual en Colombia, es necesario realizar un breve recorrido histórico que nos da fe de su evolución y cambio de perspectiva, para llegar así a su actual necesidad.. “De manera general y sin entrar aun al caso colombiano se puede afirmar que uno de los primeros en hablar de la salud como derecho es Aristóteles en el siglo IV que explicaba que “si creemos que los seres humanos poseen derechos que les son propios, entonces tiene un derecho absoluto de gozar de buena salud en la medida que la sociedad y solo ella, sea capaz de proporcionársela”10.. En principio son las Iglesias Católicas quienes se encargan de proporcionar auxilio a los enfermos cerca al siglo IV a través de una serie de “hospitales” que crearon, pero lo realizaban ante todo por con una obligación moral, obviamente siempre relacionada con la caridad, en realidad era más una forma de alejar a los enfermos que eran una incomodidad para la sociedad, haciendo que su estado de salud empeorara por las deficientes condiciones de salubridad en las que los recluían.. 9. HOYOS , Il va M yriam. La s alud como D erecho Fundamental Asistencial. Publicado en Etic a y Reforma a la Salud . Semi nario Internacional . Ministerio de Salud. 1999. P 23. 10 Op Cit . RESTREPO, Mauricio. P 68. 8.

(11) Es hasta el siglo XIX, con la revolución Industrial y la protección al trabajador es que se incorpora mediante ley el derecho a la salud, gracias al abogado Edwin Chadwik, quien tenía a su cargo la formulación de leyes que lograran proteger a los pobres, después de un análisis se dio cuenta que había una asociación real entre pobreza y condiciones bajas o mínimas de salud, por lo que promulgó la primera Ley de salud pública en 1848.. La salud en un comienzo era entendida como algo plenamente personal, por lo que uno mismo debía proporcionarse un nivel de salud según sus condiciones, para lo que había instituciones de índole privada o religiosa que en los casos de extrema pobreza auxiliaban a los más desvalidos pero obviamente sin tener ninguna obligación, hasta que el Estado preocupado por esta población desvalida y pobre empieza a tomar conciencia de su posible obligación en principio con esta población desprotegida; estas obligaciones mucho más adelante se extendieron a toda la población de manera igualitaria, al menos conceptualmente.. Pero debe quedar claro que es hasta la Declaración de los Derechos Humanos en el año 1948 que aparece expresamente reconocido el derecho a la salud contenido exactamente en el Art. 25 de esta Declaración; sin embargo, esta Declaración es una simple compilación de un concepto común de los Derechos Humanos, y en realidad no tiene fuerza vinculante por lo que para que adquirieran este carácter en 1966 se aprobaron en la Asamblea General de las Naciones Unidas los dos pactos que tenían como fin convertir esto enunciados en tratados internacionales, “el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y “ El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. 9.

(12) El segundo Pacto, que es el que nos interesa, en realidad no implica para los firmantes una obligación inmediata de cumplir a cabalidad sus disposiciones, precisamente porque los derechos que contienen son de carácter progresivo, por lo que el Estado debe ser el que paso a paso vaya adoptando medidas para que los derechos sean plenamente efectivos; no obstante esto no quiere decir que no sean jurídicamente exigibles ya que se tiene esta posibilidad.. Entrando ya en particular en Colombia y antes de la Constitución de 1991, muy brevemente puede establecerse que en la única Constitución en donde se hace una real mención del derecho a la salud es en la constitución de 1886, o sea que es en este año que se empieza hablar de estos derechos ya que antes se creía que los servicios salud debían proveerse por los particulares y no por el Estado.. A pesar de que se consagra en la Constitución Política del año 1886, en ésta ni siquiera se establece como un derecho legal como tal sino que de todas formas deriva de la caridad del Estado, por lo que es en la reforma de 1936 en donde a través del artículo 19 se da inicio a una consagración de una obligación para el Estado con determinada población, este artículo reza : “ la asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla a otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar. La ley determinara la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado”.. Ya en 1963 se expide un decreto extraordinario (número 3224) en donde se define en qué consiste la asistencia pública que debe prestar el estado concibiendola como “la ayuda que este debe prestar para procurara el bienestar individual, familiar y colectivo,. 10.

(13) mediante la prevención de la enfermedad, la promoción y la recuperación de la salud de quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén incapacitadas para trabajar”11.. La constitución de 1991 consagra el derecho a la atención de la Salud y el derecho a la seguridad social mas no el derecho a la salud como tal.. Sin embargo, varía los. preceptos con la anterior Constitución porque estos derechos, sobre todo el de seguridad social, ahora tiene un carácter universal o sea que cobija a todos sin tener que pertenecer a un tipo de población particular.. Lo anterior, en palabras de la Corte Constitucional se resume de la siguiente manera: “Ahora bien, cabe observar que la nueva Constitución varía algunos de los tradicionales elementos del concepto de seguridad social e incorpora, entre otros componentes de esta parte de las regulaciones constitucionales, unos nuevos principios de profundo sentido solidario y humanista, y, no obstante mantener la mayor parte de sus manifestaciones como derechos programáticos, en el sentido de que dependen de las disposiciones legales y de las disponibilidades fiscales y físicas del Estado, ya no sólo las hace surgir del vínculo económico laboral entre empleadores o patronos y trabajadores, sino que las reconoce a todos los habitantes como un derecho irrenunciable, y como parte de un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Esta se debe prestar con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los tér minos que establezca la ley, inclusive por las entidades respectivas, públicas o privadas, creadas, también de conformidad con la ley, para la. 11. Op Cit . RESTREPO, Mauricio. P 82. 11.

(14) administración financiera y asistencial de la seguridad social, según lo establecido por los artículos 48 y 49 de la Constitución” 12.. De igual manera la Constitución de 1991 consagra la Acción de tutela y crea la Corte Constitucional cuyo role es el principal elemento de análisis de este trabajo a través de los pronunciamientos que se han proferido precisamente porque los ciudadanos han hecho uso de la acción de tutela”13.. 1.1 Concepto de Salud. Nuevamente de manera general y siguiendo con el tema, es posible establecer que en este caso se habla del derecho a la salud como un derecho no restringido a la obligación de prevenir y dar tratamiento a las enfermedades, ya que ésta visión simplista:. “ha sido así superada por otra más amplia que incorpora el conjunto de factores básicos determinantes de la salud, como la alimentación, la nutrición, la vivienda y el acceso a agua potable, a condiciones sanitarias adecuadas, a condiciones de trabajo seguras y sanas y a un medio ambiente sano” 14. Con lo que tenemos se puede hablar de un derecho que dignifica y garantiza unos básicos presupuestos sin los cuales no valdría la pena vivir.. 12. Corte Constituci onal.Sentencia N o. SU-043/95.M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ . Tomado de: RESTREPO, Mauricio. Ejercicios del Derecho a la Salud en Colombia. Elementos para una doctrina del derecho a la s alud en Colombi a. Doc umento para discusión, preparado para la Defensoria D elegada para la Sal ud y l a Seguridad Soci al de la D efensoría del Pueblo. Bogotá. Agosto de 2000. P77 a 93. 14 Comité de Derec hos Social es, Ec onómicos y Culturales. Obs ervación general No. 14. El derec ho al disfrute del más alto nivel posible de s alud. Párrafo 4. 13. 12.

(15) 1.2 “Facetas” de la Salud en Colombia. Hablar de las “facetas” de la salud no es totalmente indicado, pero es lo más cercano a lo que se puede verificar en Colombia. Tenemos por un lado la salud desde la perspectiva del servicio público de carácter obligatorio, en donde inmediatamente hay que reconocer que para su prestación debe tenerse una infraestructura y un presupuesto, de lo anterior se derivan las características de ser en principio prestacional y programático, para pasar luego a la consideración de salud como un derecho que es fundamental por sí mismo (como en el caso de los Niños (Art. 44 C.Pol) y los adultos mayores) o por conexidad con otros derechos fundamentales como la vida.. 1.2.1 Carácter Prestacional y Programático. De manera general los derechos Sociales, Económicos y Culturales se han considerado como prestacionales, por lo que entendiendo que el derecho a la salud está dentro de esta categoría se puede afirmar que de igual manera ha sido considerado como prestacional, esto significa que en principio requiere de una erogación y un presupuesto estatal que lo convierte en un Derecho de carácter programático, la Corte Constitucional se ha pronunciado aseverando que: “El derecho a la salud forma parte de aquellos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracteriz an por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos económicos y. 13.

(16) técnicos que per mitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. Se tiene claro que el contenido del derecho a la salud corresponde a todos aquellos servicios que el Estado pueda brindar a los asociados -carácter prestacional- (…) El cumplimiento de la garantía constitucional requiere que haya un desarrollo legislativo -voluntad política- y la posibilidad económica y técnica de llevar ese desarrollo a los hechos. Es por eso que en principio la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, igual que la del derecho a la seguridad social, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial” 15.. En este momento cabe anotar que aunque con lo que se ha expuesto parece que toda la responsabilidad la tiene el Estado como ente global, puede explicarse que el financiamiento del sistema de seguridad social tiene varias fuentes de aporte, la primera de ellas precisamente proviene de las personas que tienen capacidad de pago como los trabajadores independientes o vinculados a alguna empresa (en este caso el empleador paga una parte y la parte restante la paga el trabajador), que corresponde a aproximadamente el 30 % de los recursos del sistema. La segunda fuente corresponde al aporte otorgado por el Gobierno nacional y finalmente los recursos que dan los entes territoriales quienes en conjunto entregan al sistema el 70% restante del sistema.. Sin embargo no es posible afirmar que absolutamente todas las obligaciones que provienen del derecho a la salud como tal tengan el carácter de prestacional y por lo tanto programático, ya que hay algunas obligaciones que deben ser cumplidas inmediatamente y no necesariamente requieren de una erogación o presupuesto estatal.. 15. Sentencia Corte onstituci onal.Senten cia T-010/99. M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.. 14.

(17) “Son obligaciones con efecto inmediato aquellas que pueden ser exigidas, actualmente con independencia de los problemas de carácter presupuestal u otro tipo de obstáculos que enfrente un determinado Estado”. En su Observación General 14 (párr. 30), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha precisado que si bien el Pacto establece la aplicación progresiva de los derechos y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones con efecto inmediato. Con respecto al derecho a la salud, los Estados tienen las siguientes obligaciones - Garantizar que el derecho a la salud será ejercido sin discriminación alguna - Adoptar medidas deliberadas y concretas dirigidas a la plena realización del Según la Declaración de Quito (párr. 29), pueden tenerse además como obligaciones a. La obligación de adecuar el marco legal (…) a las disposiciones de las normas internacionales sobre Salud. b. La obligación de producir y publicitar información (…) sobre el grado de efectividad del derecho a la salud, así como de los obstáculos o problemas que impidan su adecuada satisfacción y sobre los grupos en situación desfavorable. c. La obligación de proveer recursos judiciales y otros recursos efectivos: el Estado -y la comunidad internacional- deben asegurar recursos judiciales o de otro tipo, aptos para hacer exigible el derecho a la salud en caso de violación” 16.. Además de lo anterior existe la obligación permanente de vigilancia y control que debe tener el Estado de todo lo que tiene que ver con el Derecho a la Salud.. A partir lo anterior es posible establecer que aunque en principio si hay unas obligaciones programáticas que tienen un desarrollo paulatino, debe afirmarse que parte del éxito de que se lleguen a las metas fijadas en cuanto al derecho a la salud se debe realizar a través del cumplimiento de estas obligaciones inmediatas precisamente porque la progresividad se fundamenta en unas acciones inmediatas que deben ser cumplidas por el Estado y sus instituciones.. 16. PARRA VERA, Oscar.DEFEN SORÍA D EL PUEBLO. EL D ERECHO A LA SALUD en la constituci ón, la J urisprudencia y los instrumentos internacional es. 15.

(18) 2. RESPONSABILIDAD ESTATAL. Para poder entender el Derecho a la salud desde una perspectiva completa es necesario darle atención al hecho de que el Estado tiene una especial responsabilidad frente al Derecho a la salud, El nacimiento de estas obligaciones, como ya se afirmó, tienen sustento en principio en la Constitución política Colombiana, pero este sustento no se establece con la simple consagración de los artículos 48 y 49, especialmente el 49 sino que tiene su origen desde que se establece a Colombia como un Estado Social de Derecho; desde este análisis, la Corte Constitucional se ha pronunciado de esta manera: “La cláusula del Estado social de derecho (C.P. art. 1), tiene el poder jur ídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones mater iales adecuadas para gozar de una igual libertad. En este orden de ideas, tras este objetivo la Constitución consagra derechos sociales, económicos y culturales; asigna competencias al legislador; establece como deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; amplía el ámbito de responsabilidades de la administración en punto a la gestión, inspección y vigilancia de los servicios y prestaciones a cargo del Estado; abre un claro espacio de participación a los usuarios y beneficiarios de los servicios y prestaciones estatales; en fin, convierte los procesos de planificación económica, diseño y ejecución del presupuesto y descentralización y autonomía territorial, en oportunidades institucionales para fijar el alcance del Estado servicial y de los medios financieros y materiales destinados a su realización” 17.. La Obligaciones del estado no están simplemente consagradas dentro de la Constitución Política Colombiana y la legislación interna, sino que se derivan de compromisos internacionales que se han adquirido a través de la firma de distintos instrumentos internacionales que regulan o cuyas preocupaciones. 17. Corte Cons titucional. Senten cia SU-111/97. M.P Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.. 16.

(19) también se concentran en los Derechos Sociales Económicos y Culturales, en especial en lo que respecta al derecho a la salud.. En este momento es pertinente entender en que consiste lo que se llama Bloque de constitucionalidad (Arts. 93 y 94 de la Constitución Política), ya que estas reglamentaciones internacionales que traen consigo unas responsabilidades para el Estado, derivan su fuerza normativa precisamente de lo que significa este término y de las consecuencias que igualmente emanan del mismo; la Corte Constitucional expresa que se puede entender como: “aquella unidad jur ídica compuesta por nor mas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanis mos de reforma diversos al de las nor mas del articulado constitucional strictu sensu.”18. Por lo tanto para el caso concreto, es necesario considerar que el Estado se ve obligado no solo. por los mandatos específicos de la Constitución Política. Colombiana que pretenden regular de alguna manera el Derecho a la Salud, sino por todas las reglamentaciones internacionales de las que hace parte Colombia como país firmante de las distintas Convenciones y Pactos con sus principios establecidos, y con los respectivos pronunciamiento internacionales que se han dado a partir de estas regulaciones (ver tabla anexa # 1), debido a que estos están integrados a la Constitución con la misma fuerza y rango normativo que los artículos de la propia Constitución. 18. Sentencia Corte Cons titucional C-225 de 1995. 17.

(20) Si se parte de la reglamentación interna debe iniciare con el Artículo 48 de la Constitución Política que sostiene que “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio”, por lo que esta se “prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los tér minos que establezca la Ley”. Sin olvidar por supuesto que igualmente el Artículo 49 de la Constitución política Colombiana le corresponde al Estado: 1. “Organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 2. “Establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. 3. “Establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los tér minos y condiciones señalados en la ley”.. Que en resumen y en palabras de la Corte sería : “La salud es un servicio público a cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al mismo para la promoción, protección y recuperación de este derecho. (..) Corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer políticas para que las personas privadas presten ese servic io, y definir las competencias a cargo de los distintos ordenes, nacional, de las entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera descentralizada y participativa” 19.. Este servicio público se rige bajo unos principios que están establecidos en la ley 100 de 1993 (Art. 1°), y que se explican de esta manera: “El servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIV ERSALIDAD, es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD, es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidar idad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. INTEGRALIDAD, es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las 19. Sentencia Corte Cons titucional. T-484 de 1992. 18.

(21) condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDA D, es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social; PA RTICIPACIÓN, es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto” 20.. 3.. LEY. 100. DE. 1993. Y. REGLAMENTACIÓN. INTERNA. Y. COMPLEMENTARIA.. Igualmente hablando de la legislación interna debe hablarse de la Ley 100 de 1993 mediante la cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral, con el cual se logran tres cambios fundamentales: “la desmonopolización de la seguridad social en salud para los trabajadores del sector privado al brindarle a todos los asalariados la opción de elegir la entidad que les preste el servicio de salud; la presencia del sector privado como opción adicional al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la aparición de un sector subsidiado que se sustenta en la creación de un Fondo de Solidaridad y Garantía, y que brinda aseguramiento a la población pobre del país (ver Esquema Anexo # 2).” 21. En principio debe afirmarse que el objetivo principal de este sistema de seguridad social en Colombia es: “...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, comprende “...las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a. 20. Sentencia Corte Cons titucional C-408 de 1994. TAFUR CALDERÓN, Luis Alberto. El sistema de sal ud de C olombia des pués de la Ley 100, Palabras claves: Ley 100. Sistema de s alud. Seguridad social. C olombia M edica 1996. http://col ombiamedica.uni valle.edu.co/VOL27NO1/sistemasalud.html. 21. 19.

(22) garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.”, como se establece en su Artículo 1° , y según su Artículo 8°, el Sistema de Seguridad social está conformado por las entidades públicas y privadas, las nor mas y procedimientos expedidos sobre la materia, y los regímenes generales vigentes en mater ia. de. pensiones,. salud,. riesgos. profesionales. y. servicios. sociales. complementarios.. La Ley 100 de 1993 establece que se puede estar vinculado al sistema a través de dos regímenes el contributivo y el subsidiado que, son explicados en los artículos 202 y 211 que rezan respectivamente:. el régimen contributivo se refiere a “... un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.”, y el régimen subsidiado a “... un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.”.. Dentro de la Ley 100 se establecen una especie de beneficios que son reglamentados en un principio por Decreto Reglamentario 1938 de 1.994 y actualmente por el Decreto 806 de 1998 con el nombre de Plan de Beneficios Obligatorios o POS; la Corte Constitucional se ha pronunciado explicando este tema de la siguiente manera:. “De manera que, los beneficios que proporciona el servicio público esencial de Seguridad Social en Salud (Ley 100/93, Libro Segundo, Título I, Capítulo III) fueron desarrollados en un plan de beneficios por el Decreto Reglamentario 1938 de 1.994. 20.

(23) (ahora reglamentados por el Decreto 806 de 1998, información fuera de la cita original), que comprende el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que se brindan a las personas con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de la incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad e incapacidad, discapacidad o invalidez derivada de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Está compuesto por seis (6) subconjuntos o planes de atención en salud, a los cuales se accede como afiliado cotizante, afiliado beneficiario familiar, afiliado subsidiado o vinculado al Sistema, o sea según la forma de participación al mis mo, denominados: plan de atención básica en salud P.A.B., -plan obligator io de salud P.O.S., -plan obligatorio de salud del régimen subsidiado P.O.S.S., -plan de atención complementaria en salud P.A.C.S., -atención de accidentes de trabajo y enfermedad profesional A.T.E.P. y -atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos (D.R. 1938/94, arts. 1, 2 y 3).. Es importante hacer referencia a la resolución 5261 del año 1994 mediante la cual “se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan. Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, que tiene como fin garantizar el acceso a los ciudadanos al contenido del POS y a la resolución 72 de 1997 “ Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado POSS” en la cual básicamente se reducen los beneficios presentes en el POS para el caso de pertenecer al régimen subsidiado.. Hago referencia a esta regulación porque, primero, es parte del sistema en salud y segundo, porque aunque no es exactamente relacionado con la metodología que en la que se desarrolla esta monografía se puede evidenciar una situación que bajo mi concepto merece ser contemplada así sea de manera general.. En un principio se estableció que los Derechos económicos, sociales y culturales tenían unas características en donde se resaltaba precisamente que eran una de las maneras en que se lograba equilibrar las constantes. 21.

(24) desigualdades que se presentaban, teniendo claro que usualmente y en principio se tenia una población mayormente vulnerada que merecía una especial protección.. Esta población podríamos traducirla actualmente en aquellos afiliados al sistema en el régimen subsidiado que son aquellos que por sus condiciones no se encuentran en las mismas condiciones que el que pertenece al régimen contributivo.. A pesar de que en principio si se esta intentando reestablecer el equilibrio, ordenando que se debe pertenecer al sistema y estar protegido por este, el trato desigual en el caso del POS y el POSS no esta justificado si entendemos que estamos sujetos a un sistema que no debe discriminar a las personas a quien les presta la atención (en pocas palabras, que es universal), y mucho menos si hablamos de una población que no tiene la capacidad pagar fácilmente los tratamientos que no estén incluidos en su POSS.. Aunque se entiende que es de desarrollo paulatino esta debe ser una preocupación ineludible que se ha venido aplazando, causando igualmente que este POSS no este completo y no sea suficiente ante lo que la población necesitada requiere, cuestión que incentiva lo que muchos critican que es precisamente la utilización de la una tutela para la protección del Derecho como única alternativa.. 22.

(25) Siguiendo con el tema; la organización y prestación del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S., en los términos de la Ley 100 de 1.993 (arts. 177 a 184) y del Decreto Reglamentario 1485 de 1.994, las cuales pueden presentar una naturaleza pública, privada o mixta y cuyo funcionamiento requiere de la respectiva autorización de la Superintendencia Nacional de Salud (Ley 100/93, arts. 177, 179 y 181). Estas empresas se constituyen, además, en las responsables de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, pudiendo prestar el plan en forma directa o a través de la contratación de servicios de salud con diversas Instituciones Prestadoras de Salud y profesionales pertinentes. Cuando la prestación de los servicios de salud se ofrece en forma directa por la nación o las entidades territoriales, debe hacerse a través de las Empresas Sociales del Estado, creadas por ley, ordenanza o acuerdo y representan una categor ía especial de entidad pública descentralizada (Ley 100/93, art. 194)” 22.. La sentencia SU 480 de 1997 presenta de manera sucinta las características esenciales y elementos incorporados a este sistema de seguridad social colombiano, por lo que pueden resumirse de esta manera:. “(E)l Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud y la EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el mis mo Estado ha fijado. Esos planes incluyen una cobertura familiar (art. 163 Ley 100) para la cónyuge o compañera per manente, los hijos menores de 18 del núcleo familiar que dependen económicamente o aquellos que tengan menos de 25 años que dependan económicamente del afiliado (estudiantes de tiempo completo). A falta de cónyuge o compañero e hijos con derechos la cobertura puede extenderse a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente”. (...) Dentro de la organización del 22. Corte Constituci onal. Sentencia SU-039/98 Dr. HERNANDO HERRERA VERGAR A.. 23.

(26) sistema en Colombia, se ha reconocido a cada EPS una Unidad de Pago por Capitación (U.P.C.). El sistema está diseñado básicamente sobre la recepción de aportes por parte de las EPS, de acuerdo con la llamada: UPC, cuyo valor será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (...). Se entiende por UPC un valor percápita establecido en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería (artículo 182 de la ley 100 de 1993). (...) El sistema de seguridad social en Colombia es, pudiéramos decir, mixto. Los afiliados al régimen contributivo deben cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el trabajador 4% o sea, que el sistema recibe el 12% del salario del trabajador (Art. 204 Ley 100). La seguridad social prestada por las E.P.S. tiene su soporte en la TOTALIDAD de los ingresos de su régimen contributivo. Por consiguiente, forman parte de él: a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados, con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. b) También, ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (artículo 27 del decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios. c) Además los aportes del presupuesto nacional. Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales "son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa", por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado” (...) Las entidades promotoras de salud reciben una unidad, UPC, por cada beneficiario, como ya se explicó. El resto va al Fondo de solidaridad y garantía. (art. 219 Ley 100 de 1993) (...) En conclusión, para la efectividad del derecho a la salud es vital el funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse y por ello todas las EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas en el numeral 5º del artículo 178 de la ley 100 de 1993” 23.. 23. Corte Constituci onal. Sentencia SU-480/97. M.P Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 24.

(27) 4. ACCIÓN DE TUTELA El Articulo 86 de la Constitución nacional colombiana reza: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mis ma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanis mo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.. Como se afirmó mediante la acción de Tutela se ha logrado que haya tanto una protección a derechos que requieren una atención inmediata como un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que genera unos lineamientos para el entendimiento del derecho como tal, igualmente de estos pronunciamientos han nacido unas obligaciones particulares para las Entidades Promotoras de Salud (Ver Tabla anexa # 3).. 5. PAPEL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA El objetivo de esta monografía en principio es reconocer el papel que cumple la Corte Constitucional frente el Derecho a la Salud haciendo un análisis de sus. 25.

(28) pronunciamientos en la materia, proferidos específicamente en el periodo de los años 2004 a enero del año 2006, que están registrados en la página oficial de la Rama. Judicial Colombiana exactamente. Constitucional. que. compila. la. en la Relatoría. Jurisprudencia. proferida. de la Corte por. la. Corte. Constitucional bajo la referencia “Derecho a la Salud”.. Para el análisis se tomó de manera aleatoria una muestra representativa de 80 Pronunciamientos del periodo en estudio (año 2004 a enero del año 2006) de la Corte Constitucional sobre la materia (ver Anexo # 4 para saber como se extrajo el número indicado de Sentencias).. Esto se realizó en principio para lograr extraer las reglas y subreglas jurisprudenciales reiterativas dentro de esta muestra de pronunciamientos y así poder detectar en donde podían estar aun las fallas del sistema que requieren todavía de la intervención de este Órgano Supremo, comparándolas en la conclusión final con las reglas que se obtienen de las sentencias de unificación proferidas en los años anteriores al periodo estudiado.. En un comienzo el enfoque dado a esta monografía se concentra básicamente en la reiteración de reglas y subreglas de la muestra de los pronunciamientos, no obstante, de igual manera se presentan unos datos importantes encontrados en estos diferentes pronunciamientos que permiten dar a conocer y advertir cuestiones importantes de la tutela, del derecho a la salud y de la forma en que. 26.

(29) en determinado momento son escogidos los fallos para revisión por parte de la Corte Constitucional; algunos de ellos soportan posteriormente el análisis que se plantean más adelante.. Las siguientes referencias se presentan en forma de gráficas que es el resultado de los datos obtenidos de los pronunciamientos de la Corte después de compilarlos en las tablas de análisis. Posteriormente dentro del análisis explicaré brevemente la incidencia de algunas en el tema principal manejado en esta monografía (se entrega cd anexo a la monografía en donde estann los daros organizados y e xtraidos).. Los datos extraídos son: 1. De que ciudades fueron escogidas las tutela para revisión por parte de la Corte Constitucional.. TUTELAS POR CIUDAD 20 18. 18. 14 12 10. 11 8. 8. 6. 6. 6 4. 4. 3. 3. 3. 3. 2. 2. 2. 2. 2. 1. 2. 1. 1. 1. 1. a ui ta m D. V e V i r ga lla ra vi ce nc io. B uc. ar a. Ib a. gu e m an C ar ga ta ge M n an a iz al V al e s le du p B A ar ar ra rm nc en ia ab er m e M ja on te r ia P er e R ira io ne gr o. 0. B C ar al i ra nq ui lla. Cantidad Tutelas. 16. 27.

(30) 2. En que Jurisdicción se fallo la tutela que es objeto de revisión por la Corte Constitucional.. TUTELAS POR JURISDICCION. 6% 5% 1%. 1% Penal Civil. 35%. Familia Promiscuo Laboral Menores. 52%. 3. Cuales son las tutelas escogidas por la Corte según la clase de sujetos que interponen la tutela (adulto, Adulto mayor, menor, adulto VIH, ETC) para poder entender cuales son sus principales necesidades y a quienes afecta. TIPO DE SUJETO. 4%. 4%. 20%. 3% 39%. Adulto Adulto Mayor Menor Adulto discapacitado Adulto VIH Menor Discapacitado. 30%. 28.

(31) 4. A que entidades que deben cumplir con la prestación del sistema de salud se esta demandando y cual de ellas es. la más demandada según los. pronunciamientos escogidos, para tener una pequeña noción de quienes pueden ser sujetos de revisión. Coomeva EPS. Entidad Demandada I.S.S.. 2%. Salud Total EPS. 4% 6%. EPS. SANITAS. 6%. 22% Humana Vivir EPS. 6%. Saludcoop EPS. 7% 22%. 7%. 9%. 9%. Comfenalco EPS Direcc ión Secc ional de Salud de Antioquia Colmédica EPS. 5. Cuales son las razones principales por las que en los juzgados se niega las acciones de tutela incoadas. RAZON DE NEGACIÓN POR J UZGADO 20. C. 18 16. E. 14 12 N 10. J I. 8. F L. 6 4. H. A. P. B 2. D. G. K. M. O. Q. R. S. 0 RAZÓN. Razón No Pago Copago. Literal A. 29.

(32) Falta de Legitimación por pasivo. B. Capacidad Económica. C. Vulneración otro derecho no salud. D. No vulneración o peligro de derechos. E. Fundamentales Falta. de. requisitos. para. acceder. a F. Adolece de fundamento Real o Fáctico. G. Pretención unicamente Patrimonial. H. Entidad. I. protección del derecho. Demandada no tiene obligación. de cumplir No. afiliación. o. desconocimiento. de. J. No contrato entre entidad demandada y. K. vinculación al sistema. entidad donde esta afiliado el actor Excluido del pos. L M. Hechos no ocurridos La entidad demandada esta cumpliendo. O. NO claridad sobre pretenciones. P. Proceder irregular y contrario a la verded. Q. Elemento. tutelado. no. se. considera R. medicamento Falta de mínimo de semanas cotizadas. S. Acción tutela no es medio judicial idóneo. T. 30.

(33) 6. En que proporción la Corte Constitucional concede o niega las tutelas y los las principales razones de negación.. Desición Corte Constitucional. 3%. 6%. Negó Conc edió. 91%. Conc edió parc ialmente. T-1112/04. Razones de Negación Tratamiento se esta llevando a acabo. 6 9. T-666/04. capacidad de pago probado. 10. T-731/04. Hecho superado. 53. T-198/05. Hecho superado. 67. T-815/05. No existe prueba de que la ARS incumplió. 74. T-1306/05. Tutela no es el mecanismo para pedir reembolso de dinero. 76. T-004/06. No se cumplen requisitos jurisprudenciales para acceder a tutela por conexidad. 78. T-003/06. La entidad esta cumpliendo con su mandato. 31.

(34) 7. Que derechos se invocan al interponer las tutela escogidas por la Corte.. Derecho Invocado. De recho a la salud en conexidad con la vida De recho a la salud De recho a la seguridad social. 1% 1% 1%. 1%. De recho a la Vida digna. 3%. 12%. 4%. De recho a la Salud de los Niños. 19% 26%. De recho a la salud de Adulto Mayor Integridad De recho a la vida. 5% 4%. 8%. 13%. De recho a la igualda d. 2% De recho al libre desarrollo de la Personalidad De recho al d esarrollo de la sexualidad. 8. Que elemento (medicamento, cirugía, exámen, etc) es el mayormente demandado o solicitado.. TIPOS DE SOLICITUD. Medicamento 22%. 26%. Examen Tratamiento. 2%. Cirugia Atención Médica. 2% 3%. 19% 13%. 13%. Protesis Dinero Otros. 32.

(35) 9. Y finalmente las Reglas reiteradas que son el punto central de esta monografía.. Regla Reiterada 35. 31. Cantidad. 30 23. 25 20. 21 13 12 11 10. 15 10. 8. 6. 5. 4. 3. 3. 2. 1. 1 Ot 6 ro s O 2 tr o s 1. 20. 10. 14. 13. 6. 2. 1. 5. 2. 2. 1. 8. 9. 0. Número de la Regla R eiterada. (ver el anexo del cuadro de reglas en donde se especifica claramente el contenido y número de cada regla). 5.1 Introducción al Análisis. Antes de iniciar el análisis es necesario establecer que varios de los roles acá presentados son criticados por varios sectores de la sociedad, la críticas más comúnmente expresadas van desde que el Juez Constitucional se ha convertido en un actor político, hasta. 33.

(36) 1. “Que opina de temas que en principio no conoce, en algunos casos en clara contravía con los tecnócratas encargados de manejar en tema.” 2. “Que Genera Inseguridad Jurídica, ya que puede variar su jurisprudencia dependiendo del caso en cuestión”. 3. “Que genera gasto público sin ser el órgano competente para hacerlo, lo que implicaría una extralimitación de sus funciones puesto que el órgano encargado de generar gasto es el legislativo. Es lo que se ha denominado el poder contramayoritario de la Corte Constitucional”24. En un comienzo para este trabajo las críticas presentadas no tienen tanta relevancia ya que en principio lo que se pretende es realizar el análisis con bases reales, es decir con los roles que cumple actualmente la Corte, independientemente de que se pueda decir sobre estos; sin embargo es imposible ignorarlas por completo más si en medio de todo se pretende valorar con esta monografía las diferentes facetas que la Corte tiene frente al derecho a la salud.. Por lo que antes del análisis haré una breve introducción en donde se establecerá que para el caso del derecho a la salud, el papel que cumple y debe cumplir la Corte ante la necesidades inminentes es el que en principio esta desarrollando.. 24. DURAN, Diana. D erecho a la Salud. Artíc ulo tomado de en M anual de Constituci ón y democracia. Volumen 1, De l os Derechos. Ediciones Uniandes . 2006. Bogotá. P 179.. 34.

(37) La Rama Judicial no debe figurar en primer plano cuando nos referimos a la Salud precisamente porque está por mandato constitucional bajo la tutela del legislador quien debe encargarse de regular como y en que condiciones se protegerá la prestación del servicio de salud.. Sin embargo es imposible ignorar que el “Estado Social de Derecho impone un modelo de juez muy diferente al que idealizó el Estado Liberal. Los Estados Constitucionales modernos que se convierten en garantes últimos de la vigencia del Estado Social al mantener una protección permanente de los derechos fundamentales, a través no sólo de la acción de constitucionalidad, sino de tutela o amparo, aún a pesar de la oposición de los demás poderes, dan una relevancia política y social a la judicatura nada despreciable (…). Allí, es evidente un deslizamiento del poder político hacia la magistratura, un reconocimiento de la ciudadanía a ese cuerpo judicial que es el que obtiene la protección de sus derechos fundamentales y el restablecimiento inmediato en el evento de vulneración, mediante procesos sumarios que obligan y vinculan a todos los poderes del Estado” 25.. La Corte Constitucional dentro de sus labores tiene funciones como legislador negativo en donde mediante la acción de inconstitucionalidad retira o elimina del ordenamiento las normas que están en contra de la Constitución Política; en un comienzo esta era la única función que debían cumplir este tribunal según lo propuesto por el mismo Kelsen, que entendía claramente la supremacía de la Carta Constitucional, sin embargo, en Colombia con la exigencias modernas y viendo la necesidad de hacer aun más efectivos los contenidos de la Constitución se establece igualmente la acción de tutela que trae consigo un nuevo papel de la Corte.. Para ser mas clara “lo que separa a la propuesta del Tribunal Constitucional colombiano de aquella del Tribunal Constitucional kelseniano es que la primera, 25. Rosmery Vel ásquez, “ Los Der echos Sociales F undamentales en el Estado Soci al de Derec ho”. En: “De la C onstitución al Proces o”, Uni versidad de M edellín, Col ombia, 2001.. 35.

(38) adoptando y readaptando la idea de la acción de amparo que aparece en algunos Tribunales europeos como acción especial para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, incorpora una acción especial, subsidiaria y sumaria para la protección de los derechos fundamentales cualquiera que sea el origen de su vulneración, la cual ha de ser atendida por la jurisdicción constitucional. Así las cosas, y atendiendo a la idea, esa sí kelseniana, de que se requiere la existencia de un órgano constitucional que vele por la integr idad de la Constitución en tanto nor ma jur ídica suprema del ordenamiento, el constituyente Colombiano de 1991 diseñó la acción de tutela como una de las herramientas, a su juicio necesarias, para la protección del catálogo de derechos que incorpora la Carta. En este contexto, es la propia figura de acción de tutela la que resulta sui generis, de manera que frente a ella es poco lo que se puede decir en relación con la propuesta kelseniana de Tr ibunal Constitucional, toda vez que en ella la acción de tutela no encuentra punto de comparación. Consecuentemente, si la propia base de la acción de tutela resulta ajena a la propuesta kelseniana de Tribunal Constitucional, es apenas lógico que lo que de ella se derive tampoco corresponda a esta idea originaria de Tribunal Constitucional” 26.. Así gracias a la preocupación del Constituyente de 1991 y de la final consagración de la Acción de tutela en el texto Constitucional (Art. 86), la ciudadanía ha logrado comunicarse directamente con la rama que administra justicia, y en determinados momentos hasta con su máximo órgano jerárquico que protege lo establecido en la Constitución, para manifestarle la violación o amenaza de sus derechos, logrando que la Corte siente una posición sobre las diferentes situaciones planteadas, a través de una sentencia (providencia Judicial) que ratifica la creación de lo que conocemos como una reglas jurisprudenciales (cuestión que explicaré mas adelante) que amplían y efectivizan en muchos casos unos derechos en principio inertes plasmados en la Carta Política. Ante estas afirmaciones parece no presentarse ningún problema, sin embargo cuando entramos a la categoría de los derechos sociales, económicos y 26. ARBELÁEZ RUDAS, Mónica. Diez años de protección constitucional del der echo a l a salud: La jurisprudencia de la Corte Cons titucional Col ombiana (1991-2001). J unio de 2002. http://www.cajpe.org.pe/rij/bas es/juris-nac/arbelaez.pdf. P 72.. 36.

(39) culturales y más aun en lo que tiene que ver con derecho a la salud, encontramos que por su naturaleza en un comienzo no son directamente exigibles mediante acción de tutela, además si hacemos un análisis del derecho a la salud, este como tal no aparece dentro de la Carta Política colombiana, sino que tiene su reconocimiento precisamente a través de los pronunciamientos de la misma Corte; es acá en donde comienzan las críticas sobre la Corte como creadora de derechos fundamentales que nos llevan finalmente a considerarla como actora política.. No obstante, si se es prudente se puede entender que para el caso particular de la salud, esta tiene un vínculo intimo no solo con la vida sino con la vida digna, cuestión que debe ser fuertemente protegida sobre todo si estamos frente a un Estado social de derecho como lo es el colombiano, por lo que la Corte con lo que realiza en sí, cumple con sus funciones sin que tenga que ser obligatoriamente una extralimitación de las mismas.. Ésta (la Corte Constitucional), sigue salvaguardando derechos de carácter fundamental que en determinados momentos se ven afectados precisamente por la vulneración de uno de los elementos constitutivos del ser vivo, (uno de los mas preciados de dentro del patrimonio del hombre), que es precisamente la salud. La corte no pretende tomar las funciones de otra rama sino que se toma en serio las propias, ella esta fuera del campo de la realización de las políticas públicas y de las normas que las contienen, ya que esto le corresponde a otro. 37.

(40) órgano, sin embargo si puede interceder ante ciertos casos en donde el afectado pueda ver vulnerados o amenazados sus fundamentales; finalmente con esto no se quiere concluir que los pronunciamientos de la Corte no puedan orientar las políticas. públicas. ya. que. ante. todo. estos. pronunciamientos. siguen. ejemplificando las áreas que necesitan ajuste, que es precisamente lo que pretendo evidenciar con este trabajo. Por esto comparto plenamente lo afir mado por la abogada Mónica Arbeláez Rudas en su texto Diez años de protección constitucional del derecho a la salud: La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2001 cuando afirma que “la protección de los derechos sociales de prestación en sede de tutela, en los términos en los que lo ha hecho la Corte, no quiere decir que el proceso mediante el cual la Corporación ha llegado a la conclusión de su carácter fundamental responda a un proceso de “creación” de derechos fundamentales, ni de inclusión de nuevos derechos a la lista constituyente de derechos fundamentales. (...) En lo que se refiere a la protección constitucional del derecho a la salud, personalmente considero que la Corte Constitucional, antes que crear" nuevos derechos fundamentales, ha asumido juiciosamente su tarea de guardia de la supremacía e integridad de la Constitución dando cumplimiento al mandato constitucional que le ordena proteger los derechos fundamentales de las personas, como es el caso del derecho a la vida y la vida digna y a la integridad personal. La protección del derecho a la salud en sede de tutela no implica, en mi sentir, que conceptualmente el derecho a la salud deje de ser un derecho social de prestación y sea redefinido por la Corporación como un derecho fundamental. Pienso, por el contrario, que al admitir la protección en sede de tutela del derecho a la salud, la Corte sencillamente está cumpliendo con su función de proteger cabalmente los derechos que son per se fundamentales como el derecho a la vida digna y a la integridad personal, y. 38.

(41) que se ven necesariamente afectados por la vulneración o amenaza del derecho a la salud de una persona. En este sentido, y aún cuando en ocasiones la Corte se ha referido explícitamente al derecho fundamental a la salud, expresión ésta que puede prestarse para confusiones, considero que lo que sucede realmente no es que el derecho a la salud pase a ser un derecho fundamental, sino que la Corte reconoce que el mis mo adquiere la calidad de tal cuando aparece un nexo causal –conexidad- entre su afectación y la de un derecho fundamental en s í mismo” 27.. Así no es correcto afirmar que la Corte hable sobre cosas que no conoce ya que en realidad se centra en cuestiones que debe conocer por ser su obligación, y esta obligación no solo se constituye en pronunciarse sino precisamente en pronunciarse de manera adecuada de tal forma que se le de una respuesta a quien la solicita de manera clara coherente y con el contenido necesario que requiere para fallar de manera completa; por lo que no es del todo cierto que se pueda pronunciar sin conocer el tema precisamente porque su obligación es conocerlo y pronunciarse de tal forma que le responda a quien lo solicite y cumpla con ser la guardiana de los preceptos constitucionales.. En cuanto la inseguridad jurídica se puede argumentar que en realidad no es tan cierto si lo miramos desde la perspectiva que dada la variedad de los casos, esta la variedad de respuestas más sin embargo aparecen unas constantes que desde el establecimiento de la Corte constitucional aparecen reiteradas una y. 27. Ibídem P. 74. 39.

(42) otra ve z que me permite en hablar de las reglas jurisprudenciales que son el centro de mi monografía y que a continuación entraré a explicar.. 5.1.1 Regla o Sub regla Jurisprudencial. En este momento es pertinente resaltar que “ En el derecho constitucional contemporáneo, se consideran como nor mas de derecho fundamental tanto los derechos consagrados en el texto de la Constitución como las norm as adscriptas de derecho constitucional, esto es, las reglas de decisión que configuran derechos fundamentales a partir de la valoración judicial de casos concretos. Una nor ma adscripta es, en consecuencia, la presentación como regla abstracta y general de la decisión adoptada judicialmente en un caso concreto3. La noción de nor ma adscripta se refleja en los conceptos de ratio decidendi, subregla jurisprudencial y precedente. La Corte Constitucional ha definido la ratio decidendi como la formulación más general, que trasciende las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial específica. De allí que no todos los apartes de las sentencias sean obligatorios sino tan sólo algunos de ellos. (...) Ahora bien, el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio. Únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que constituyen realmente la razón necesaria para decidir el asunto5 y son los jueces posteriores o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio de un asunto. Por ello, la Corte precisa que: “[E]n algunos eventos, el juez posterior “distingue” (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidenci del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una mis ma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario deter minar cuál es la doctrina vinculante en la mater ia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anterior mente no. 40.

(43) puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara””28.. Haciendo una lectura juiciosa de la muestra de pronunciamientos que se utilizó para la realización de esta monografía pueden encontrarse unas constantes que se enfocan a sentar un precedente en materia de salud en donde de juez a juez se van presentado siempre unos pilares de donde se sujeta toda la teoría que sustenta las posiciones de la Corte en materia de salud; teniendo esto en mente se logra establecer que son ciertas reglas ya distinguidas por los Jueces reiterativamente que les dan ese carácter vinculante y necesarias para el presente trabajo.. 5.2 Análisis. Desde esta perspectiva podremos dar inicio al estudio de las reglas o subreglas extraídas, y reiteradas por la Corte Constitucional que tienen este carácter obligante y vinculante expresado en la cita anterior para dar unos lineamientos de los roles o facetas cumplidos por el Juez constitucional; aunque no se pretende ignorar las reglas menos reiteradas me concentraré particularmente en aquellas mayormente reiteradas y que por su presencia tan continua desarrollan y establecen roles más palpables en la realidad colombiana.. 28. DEFENSORÍA D EL PUEBLO. El D erecho A La Sal ud, en la c onstitución, la jurisprudencia y l os instrumentos internaci onales. P 7.. 41.