Universidad Pontificia de Comilllas
Postgrado en Migraciones Internacionales Contemporáneas
Trabajo de fin de Master
Patrizia Rinaldi
El interés superior del menor migrante:
El caso de Tabitha.
Introducción
Capítulo I: Niños y jóvenes que migran solos
1.1. El menor migrante no acompañado en la normativa internacional.
1.2. El interés superior del niño.
Capítulo II: La acogida del menor migrante
2.1. Las penalidades de Tabitha
2.2. Las normas incumplidas
Capítulo III: ¿Se habría podido evitar la repatriación?
3.1. El “non-refoulement”
3.2. Otra sentencia adicional: el caso Muskhadzhiyeva (2010)
Capítulo IV: ¿Podría haber pasado algo similar en España o Italia?
Introducción:
El presente trabajo de investigación analiza estrategias de integración en favor de un segmento específico del fenómeno migratorio. Nuestro objeto de atención son los menores de edad no acompañados, los cuales pasan solos las fronteras europeas en búsqueda de una vida mejor.1 Este trabajo examina las diferentes funciones normativas del interés superior del niño, como se expresa en la Convención sobre los Derechos del niño (1989). La consideración de las normas internacionales nos permite afirmar que el interés superior del niño tiene que ser entendido como un conjunto de derechos fundamentales reconocidos por la mencionada Convención. Su función normativa consiste, en primer lugar, en actuar como un principio jurídico garantista que establece el deber estatal de privilegiar los derechos fundamentales de los niños frente a otros derechos o intereses colectivos. En segundo lugar, su finalidad es la de resolver los conflictos entre los derechos generales de los niños, privilegiando en todo caso los derechos del “núcleo duro”.2 Estos derechos son el núcleo esencial de los derechos fundamentales:
1. Derecho a la vida:
2. Prohibición de medidas penales retroactivas;
3. Prohibición de la esclavitud y servidumbre;
4. Prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes.
La adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989)3 es la culminación de un procedimiento progresivo de reconocimiento y protección de los
1 En términos generales, el menor es un individuo que, al no haber alcanzado la edad legal adulta, no
dispone de la capacidad plena para tomar decisiones y actuar en consecuencia. En los países del hemisferio occidental, la mayoría de edad queda reconocida a los 18 años.
2 En este trabajo se hace referencia especial a los derechos atribuidos al menor extranjero por las
convenciones internacionales, en especial los recogidos en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966), así como en la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (1989).
3 Ratificada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, entró
derechos de los niños que se desarrolló durante todo el siglo XX, principalmente en el Viejo Continente. En términos generales, la noción de interés superior del niño adolece de vaguedad e indeterminación, y está sujeto a diferentes interpretaciones, jurídicas y sociales. Tales contornos conceptuales han servido a menudo como excusas para tomar decisiones al margen de derechos reconocidos, y en razón a otros intereses extra-jurídicos. En este trabajo se incide en la noción de interés superior del niño desde la perspectiva de la jurisprudencia internacional, y desde un enfoque comparativo que tiene a las Naciones Unidas y el Consejo de Europa como sus dos instituciones principales de referencia.
El conocido como “caso Tabitha” sirve de ilustración principal en nuestro análisis investigador y, en concreto, se presta atención a la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de12 de octubre de 2006.4 La Corte sentó jurisprudencia respecto al incumplimiento de los artículos 3, 5 y 8 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el caso de la pequeña Tabitha y su madre Pulcherié. El trabajo responderá básicamente a tres preguntas: (1) ¿era posible evitar la repatriación de Tabitha a la Republica Democrática del Congo?; 2. ¿se incumplieron otras normas por parte de Bélgica?; y (3) ¿podría haber pasado algo similar en España o Italia?
Capítulo I: Niños y jóvenes que migran solos
En el contexto europeo, cabe establecer dos tipologías generales de menores migrantes: (1) niños y adolescentes que llegan con sus familias o tutores legales; y (2) niños y adolescentes que llegan solos o con adultos que no tienen responsabilidad legal sobre ellos. Muy raramente los niños migrantes son identificados como grupo independiente en el estudio del fenómeno de la migración, si bien los niños y jóvenes migrantes constituyen un porcentaje cada vez más alto del número total de los migrantes en el mundo (Blanco,
2000). Según el informe del Fondo de Población de las Naciones Unidas5 los menores de
4 Con relación al recurso núm. 13178/03 presentado por Pulchérie Mubilanzila Mayeka y Tabitha Kaniki
Mitunga contra el reino de Bélgica (Mubilanzila Mayeka, 2006).
edad alcanzan casi un cuarto del total de los migrantes en todo el mundo. Al crecer el número total de los migrantes internacionales, crece también el número de los niños y de los jóvenes implicados en este fenómeno global. Pero, ¿quiénes son los niños implicados en estas migraciones?
Los niños y los jóvenes objeto de nuestra atención son aquellos que emigran a otros países con sus familias, algunos abandonados por uno o los dos padres migrantes y otros que emigran solos (Bacci, 2009). La mayoría de los menores migrantes provienen de países en vías desarrollo, donde el porcentaje de los jóvenes llega a sobrepasara el 30% de la población total. En general, emigran solos o con sus familias a países próximos, o hacia Europa y América del Norte, y en el mayor número de los casos su destino final son los países desarrollados (Gentileschi, 2009).
Niños y jóvenes migrantes se encuentran por doquier. A continuación se relacionan, en modo ilustrativo, algunos grupos de ellos en diferentes contextos socioeconómicos ampliamente documentados, los cuales ilustran la variedad de difíciles situaciones en las que se ven inmersos (Koser, 2009):
Mujeres jóvenes realizando trabajo doméstico a fin de procurarse una dote para casarse en sus países de origen (Martínez Buján, 2011).
Niños y jóvenes realizando trabajos inapropiados a fin de enviar recursos a sus familias (Ejemplo: trabajadores en cadenas de montaje industrial clandestinas o cabalgadores de camellos en países de la península arábiga).
Niños que pierden a sus padres y deben responsabilizarse de su familia. En muchas ocasiones sus padres han emigrado y no tienen contacto con ellos (Lacuesta, 2006).
Hijos de emigrantes que poseen una dualidad cultural, la del origen de sus padres y la de los lugares de acogida (Pugliese 2002).
• Adolescentes indocumentados (Ejemplo: “wetbacks” que atraviesan clandestinamente la frontera de México hacia los Estados Unidos).
• Muchachas víctimas de redes internacionales de “trata de blancas” y otras enviadas desde sus países de origen para conseguir marido/dueño en sus lugares de acogida.
• Menores en actividades ilegales de comercio sexual (Ejemplo: marroquíes en las Islas Canarias).
• Niños obligados a pedir limosna en lugares turísticos por redes de explotación de los indigentes.
Al igual a como sucede con las personas mayores de edad, los jóvenes que emigran internamente en su propio país lo hacen preferentemente desde las aéreas rurales hacia las grandes urbes (Pajares, 2008). A menudo las migraciones se produce entre países vecinos o cercanos (Ejemplo: desde países subsaharianos hacia Libia o Kuwait) y también hacia países desarrollados de la Unión Europea (Gallino, 2000). Los países vecinos, geográficamente o culturalmente, tienen mercados laborales parecidos a los de origen, pero los jóvenes más ambiciosos y capaces aceptan frecuentemente el desafío de mercados laborales más exigentes, como los europeos (IDOS, 2010).
Los jóvenes pueden emigrar solos por variadas razones, tales como huir de familias abusivas o que pretenden imponer matrimonios coactivos, falta de escolarización, discriminación, guerra o persecución. Además, los jóvenes también abandonan sus lugares de origen para reagruparse con sus padres, los cuales ya habían emigrado, u otros familiares. A menudo emigran, a causa de una presión explícita o implícita de los familiares, para aportar recursos mediante transferencias de dinero. Por su parte, el deseo prevalente en los emigrantes adultos es el deseo personal y individual de mejorar las condiciones materiales de su vida. Los jóvenes que emigran solos son más vulnerables a la trata de seres humanos y a la explotación, y pueden encontrar dificultades legales relacionadas con sus estatus de inmigrantes ilegales.6
1.1 El menor migrante no acompañado en la normativa internacional
La Convención de la ONU sobre los derechos de la infancia y adolescencia aprobada en noviembre de 1989 (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989) fue un primer instrumento de tutela internacional que estableció diferentes tipologías de derechos humanos afectando a los niños: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, además de relativos al Derecho Internacional Humanitario. La Convención plasmó en su redacción numerosas experiencias culturales y jurídicas (Protocolo de Nueva York, 1967),
y enunció, por primera vez de forma coherente, los derechos fundamentales de los niños en el todo el mundo. La Convención estableció, asimismo, un mecanismo de control de los estados, los cuales deben presentar informes periódicos a una comisión independiente respecto a la aplicación de los derechos de los niños en sus territorios. Hasta la fecha, la Convención ha sido ratificada por 193 Estados. El texto se compone de 54 artículos y 2 Protocolos opcionales (con relación, estos últimos, a los niños en guerra y a la explotación sexual). Las principales categorías que interesan al presente trabajo son las siguientes:
6 Tal y como se explicita en el Informe de la UNICEF “Children, Youth and Migration”, Andrea Rossi, Eva
(a) Niños. Son los seres humanos que tienen menos de 18 años de edad7 (“… a menos que no haya adquirido la madurez antes, en virtud de la legislación aplicable…”. Art. 1 de la Convención).
(b) Niños no acompañados. Son aquellos que han sido separados de sus padres o de otros familiares, y que no hay quien pueda cuidarlos, según las normas vigentes.
(b) Niños separados de su propia familia. Son aquellos niños que han sido separados de sus padres o de sus tutores legales, pero tienen todavía parientes adultos que podrían cuidarlos. Se incluyen a los niños acompañados por otros familiares que no son los padres o tutor legal.8
(e). País de origen. Es aquel país de ciudadanía o, en el caso de los niños apartidas, el de su residencia habitual.
A fin de facilitar nuestro análisis, los artículos de la Convención pueden ser agrupados, en cuatro categorías, que incorporan las líneas guías de la Convención y que sintetizan sus principios fundamentales:
(1) Principio de no discriminación
Proclamado en el Art. 2 de la Convención, emplaza a cada Estado a asegurar los derechos de todos los menores, sin diferencia de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión del niño y de sus padres.
7 El Comité sobre los Derechos de la Infancia emplazó a los Estados para que le edad se “elevase” a los 18
años, a fin de aumentar el nivel de protección también para los adolescentes.
8 Si no hay notas específicas, los principios generales de la Convención se aplican tanto a los niños no
(2) Interés superior del niño
En el Art. 3 se establece que en cada decisión administrativa, acción legislativa, disposición jurídica, iniciativa pública o privada de asistencia social, el interés del niño debe tener una consideración superior y prevalente.
(3) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
Este principio, establecido por el Art. 6, prevé el reconocimiento por parte de los Estados adherentes a la Convención del derecho a la vida del niño y explicita su compromiso a asegurar, con todos sus medios al alcance, su supervivencia y desarrollo vital.
(4) Comprensión de las opiniones del niño
El artículo Art. 12 ampara el derecho de los niños a ser escuchados en todos los procedimientos que les impliquen, especialmente en los legales. La finalidad de este artículo es establecer el deber, para los mayores, de escuchar al niño cuando este sea capaz de entender y de hacer caso y de atender a sus opiniones.9
1.2. El interés superior del niño.
La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) (Convención, 1990) es la expresión de un consenso internacional por la protección de los derechos de los niños. La Convención es el tratado internacional que ha logrado un
9. No es que las opiniones prevalezcan a la de sus padres, sino que debe ser tenidas en cuenta con relación
mayor grado de ratificación en el mundo, ya que todos los países, excluyendo a Estados Unidos de Norteamérica y Somalia, la han suscrito, lo que demuestra el generalizado reconocimiento y aceptación de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños establecidos en dicha Convención.
El mundo contemporáneo atraviesa un período de gran incertidumbre, condicionado por enfoques fruto de un creciente individualismo posesivo y asocial, los cuales pretenden obtener resultados a corto plazo, sin pensar en las generaciones futuras. Dentro de esta visión los niños juegan un papel secundario y hasta “molesto”. Tales perspectivas, así como el egoísmo nacionalista de algunos países del Primer Mundo, han puesto en peligro los progresos alcanzados tras años de esfuerzo, particularmente, en el orden de los derechos humanos (Report submitted by the Special Rapporteur on the Human Rights, 2009).
Los riesgos emergentes y crecientes afectan, como no podía ser menos, a aquellos grupos más vulnerables de nuestras sociedades, entre los cuales cabe destacar, entre otros, a los niños. Dado este contexto, el principio del interés superior del niño debe ser entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan a los niños vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. La noción de interés superior es una garantía de que "… los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen" (Cillero Bruñol, 1999: 54). Una conceptualización tal supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso de poder que frecuentemente se produce cuando se toman decisiones que conciernen a los niños, de un lado, y el paternalismo de las autoridades, de otro. Para dicho autor el concepto del interés superior del niño debería incidir en los siguientes aspectos y funciones:
Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño y la niña.
Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.
Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.
Orientar a que, tanto los padres como el Estado en general, en el ámbito de sus responsabilidades, tengan como objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentren limitadas, precisamente, por tal objetivo.
El interés superior del niño indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Ello conlleva implícitamente la exigencia de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, se asignen todos los recursos posibles para garantizar tal desarrollo.
Además, el interés superior de los niños da por supuesto que el crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en dicha etapa vital. Dicha priorización no es sólo producto de la compasión y eficacia de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana.
Por niño se entiende a todo ser humano menor de dieciocho años de edad (Art. 1). Es necesario establecer diferencias entre una persona de 5 años y una persona de 14 o 15 años,10 razón por la cual, en la terminología moderna se distingue entre niño y adolescente como dos situaciones jurídicas que, a partir de un lenguaje común, deberían recibir un tratamiento diferenciado. En ambos casos, sin embargo, uno de los principios
10 Tal y como lo hace José Saramago en Las pequeñas memorias (2007), la autobiografía referida a su
rectores en materia de derechos de niños y adolescentes es el principio del interés superior, el cual ha adquirido el carácter de norma de derecho Internacional. En los distintos ordenamientos recibe denominaciones similares. En el mundo anglosajón, por ejemplo, se le denomina como “best interests of the child” o “the welfare of the child”. En el mundo francófono se refiere al “l”intérêt supérieur de l”enfant”. En todos los ordenamientos jurídicos, este principio forma parte integrante del sistema jurídico de protección de los derechos del niño, pudiendo ser considerado, además, por esa razón, como un “principio general de derecho”, de aquéllos a los que se refiere el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Art. 38, c).
La idea rectora del principio del interés superior del niño significa que la consideración del interés del niño debe primar en el momento de resolver sobre cuestiones que le afecten.11 En realidad, este principio exige “simplemente” tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, especialmente por los adultos y por los Estados. En efecto, el interés superior implica abandonar viejas presunciones y reconocer que los niños y niñas sí son capaces, si pueden pronunciarse, incluso sobre los platónicos “estados del alma”.
El interés superior, el bienestar o mejor interés del niño, articula un principio compuesto por múltiples factores que deben ser necesariamente tomados en cuenta por los implicados, sean padres o poderes públicos. Todo ello se fundamenta en una concepción de la dignidad del ser humano; de las características propias de los niños, así como de una ponderación de la situación particular en la que se halla el niño ante la necesidad de propiciar su desarrollo y asegurar el pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En este último orden de cosas, la función judicial --como parte de la estructura de los Estados-- debe tomar en consideración criterios propuestos por la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Derechos Humanos, especialmente en la resolución de conflictos donde estén involucrados un niños o adolescentes. Esta última consideración nos sirve para introducir nuestro estudio-caso de Tabitha.
11 Como recoge el Comentario General núm. 6 (2005) del Comité ONU sobre los Derechos de la Infancia
relativo al tratamiento de los menores no acompañados y separados de la propia familia fuera de sus países de origen.
Capítulo II - Laacogida del menor migrante
El número de menores que llegan sin padres ni familiares a los países de los países desarrollados como por ejemplo los de la Unión Europea, crece cada año. Muchas son las causas que llevan a un niño a ser “no acompañado” o separado de su familia: la persecución de sus padres o del mismo niño, las guerras civiles e internacionales, la trata y venta de seres humanos, incluida la efectuada por los propios padres, o el afán por encontrar una vida mejor.12
En general los niños no acompañados y/o separados de sus padres se exponen a más peligros que lo demás niños (Ejemplo: la explotación y violación sexuales, el alistamiento militar o el trabajo forzado). A menudo sufren carencias materiales básicas y hambre, no tienen protección alguna, o se les niega el alojamiento, la higiene y la instrucción. Las niñas separadas de su familia y no acompañadas son espacialmente vulnerables a sufrir la violencia, de muchos tipos, incluida violencia domestica y violaciones.
Algunos niños no consiguen ser identificados, ni constan en el registro civil, no poseen documentación acreditativa, ni tienen padres, tutores o representantes legales. En no pocos países, a los niños no acompañados y separados de sus familias no se les permite entrar, y a menudo quedan en las aduanas u oficinas de extranjería. Cuando se les consiente la entrada sucede, con posterioridad, que se deniega su demanda de refugio o, sencillamente, no se procede con una regularización adecuada a su edad y sexo.
Algunos países prohíben a los niños separados de sus familias, que hayan obtenido el estatus de refugiado, que pidan el reagrupamiento familiar. Algunos permiten pedir la reagrupación pero el procedimiento es tan complicado que al final es imposible
conseguirlo. A otros niños se les reconoce el estatus de refugiado temporal, y además hay pocos países que no tengan como objetivo final la política de la repatriación.
La detención administrativa de los migrantes y de los que piden asilo es uno de los problemas más importantes de los “human rights record” en los países del hemisferio occidental.13 A menudo se produce un conflicto entre el tradicional derecho de los Estados soberanos, que eligen discrecionalmente el número individuos a los que se permite la residencia, y el de los derechos humanos de los migrantes que son detenidos a la espera de la comprobación de sus estatus legales o de ser expulsados sin más (Convención de La Haya, Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional). Los casos que se han denunciado ante los organismos internacionales de control y vigilancia han puesto de manifiesto que la “detención administrativa” puede traducirse en un olvido de los derechos humanos fundamentales, con efectos muy negativos en la condiciones de vida de los menores de edad.14
2.1. Las penalidades de Tabitha
Nuestra atención se concentra en el caso de la detención de un menor no acompañado que dio pie a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos conocida como Mubilanzila Mayeka e Kaniki Mitunga contra Bélgica (2006). Como resultado judicial, la Corte de Estrasburgo dictaminó que las autoridades belgas habían violado los artículos 3, 5 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), tanto en lo que afectaba a la niña como a su madre.
Los acontecimientos se suscitaron en 2002. Tabitha era entonces una niña congolesa de 5 años, nacida en 1997 que vivía con su abuela en la Republica Democrática de Congo
13 Véanse, por ejemplo, los informes anuales por países que elabora Amnistía Internacional
(http://www.amnesty.org/en/human-rights/human-rights-by-country).
desde septiembre de 2000 cuando su madre y su melliza emigraron. La madre Pulcherie obtuvo el estatus de refugiada y encargó a su hermano, con ciudadanía holandesa, ir a Congo y llevar a la pequeña Tabitha a Canadá. El 17 de agosto su hermano K. llegó a Bruselas con Tabitha, que no tenía la documentación necesaria para comprobar su identidad ni el parentesco con el tío. Así que fue rechazada y retenida en la frontera. Las autoridades belgas facilitaron a Pulcherie un número de teléfono para poder llamar a su hija Tabitha. Al día siguiente las autoridades belgas decidieron que Tabitha no cumplía con los requisitos para entrar en Bélgica y fue trasladada al Centro de Tránsito número 127. Su tío regresó a Holanda. El mismo día las autoridades belgas encargaron a un abogado para formalizara la petición del estatuto de refugiada para Tabitha. Las autoridades de Bélgica se pusieron en contacto con las canadienses, que les informaron de que Pulcherie había iniciado un procedimiento para reclamar a su hija Tabitha. Al rechazarse la demanda de asilo tanto en Holanda como en Bélgica, las autoridades belgas pidieron al hermano de Pulcherie la dirección de la familia en la Republica Democrática de Congo. El abogado de Tabitha presentó un recurso judicial, también sin éxito. Pasaron 6 meses desde que Tabitha ingresó en el Centro 127. La niña sólo tenía contacto con su madre, mediante dos llamadas telefónicas diarias que Pulcherie hacia desde Canadá.
Los jueces belgas no admitieron que Tabitha se quedase con un familiar residente en Bélgica, y que se había ofrecido para adoptarla, alegando que era sospechoso de actos de pedofilia. En octubre del 2002 las autoridades belgas contactaron con la Cruz Roja y una oficina del ACNUR (United Nations High Commissioner for Refugees)15 en Kinshasa para que buscasen a la familia de origen. Encontraron a un hermano de la madre, quien rechazó la posibilidad de cuidar de la niña.
A pesar de las penalidades a las que estaba sometida Tabitha con su internamiento en el Centro de Tránsito, las autoridades belgas continuaron dilatando la búsqueda de una
15 El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados es la institución de la ONU encargada
de proteger a los refugiados y desplazados por persecuciones o conflictos, y promover soluciones duraderas a su situación, mediante el reasentamiento voluntario en su país de origen o en el de acogida. Tiene su sede en Ginebra, Suiza, y más de 250 oficinas repartidas por todo el mundo.
solución definitiva para Tabitha, e incluso recurrieron al “refoulement”16 hacia el Congo. Aunque el único familiar localizable en Congo no estaba dispuesto a recoger a la niña, las autoridades belgas pusieron a Tabitha en un avión hacia Kinshasa el 17 de octubre del 2002 y con la sola escolta de una azafata de una compañía de vuelo. Al aterrizar en el aeropuerto de la ciudad nadie fue a recoger a la niña, y tan sólo una funcionaria administrativa congoleña se ofreció a darle hospitalidad. Al día siguiente, Pulcherie obtuvo el estatus de refugiado y de residencia de larga duración en Canadá. Después de 5 días, durante los cuales la madre de Tabitha no había recibido noticia alguna, la niña abandonó la Republica Democrática del Congo, con la autorización para viajar a Canadá, tras la intervención del Primer Ministro del país norteamericano.
Tabitha pudo finalmente viajar a París junto a una funcionaria de la Republica Democrática de Congo, y en París se les unieron a ellas 3 funcionarios de la Embajada de Bélgica. El mismo día subieron al avión con destino a Canadá; era el 23 de octubre de 2002. Desde entonces, la prensa internacional ha hecho del “caso Tabitha” un emblema y ejemplo de “malas prácticas” en las violaciones de los derechos fundamental de la infancia (De Vittor, 2007).
2.2. Las normas incumplidas
A continuación reseñamos las principales disposiciones y normas incumplidas en el caso de Tabitha, según la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, 2006), y que ilustran fehacientemente la situación objetiva de vulnerabilidad que pueden sufrir los niños migrantes:
1. Según el Art. 3 de la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989)17: “En todas las decisiones en relación a los niños, que son de competencia
16 O “devolución” de personas a su país de origen.
17 Ratificada en Italia por la Ley número 176, de 27 de mayo de 1991 y ratificada en España con L.O. 1/1996
de las instituciones públicas o privadas de asistencia social, de los tribunales, de las Autoridad administrativas o de los órganos legislativos, el interés superior del niño tiene que ser considerado lo más importante”. Esta norma inspira y prevalece sobre toda decisión administrativa, legislativa y judicial en los asuntos de los menores de edad.
2. El Art. 22 de Convención de los Derechos del Niño (1989) establece que los Estados implicados en estas situaciones deben adoptan medidas adecuadas para que el niño en espera de obtener el estatus de refugiado, sea considerado ya refugiado, según las reglas y los procedimientos del derecho internacional o nacional aplicable, ya esté solo o acompañado por el padre o la madre o por tercera persona, y todo ello a de fin beneficiarse de la protección y asistencia humanitaria.18
3. Según el Art. 37 de la Convención de los Derechos de los Niño (1989), los Estados implicados deben controlar que: (a) ningún niño sea sometido a penalidades, castigos o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Ni la pena capital ni la cadena perpetua sin la posibilidad de la liberación, pueden ser promulgados para delitos cometidos por personas que tienen menos de 18 años; y que (b) ningún niño puede ser encarcelado en modo ilegal o arbitrario. El arresto, la detención o el encarcelamiento de un niño tienen que ser ejecutados in conformidad de la ley, ser el Último recurso posible y tener la duración más corta posible.
4. Según lo establecido Arts. 43, 44 e 45 de la Convención de los Derechos del Niños (1989), los Estados deben realizar informes cada 5 años, los cuales están sujetos al examen del que trabaja con UNICEF y otros Organismos Internacional y que comunica a la ONU y los Estados sus dictámenes y evaluaciones.19
18 Por eso se emplaza a los Estados implicados a que colaboren entre si y, junto a otras organizaciones
inter-gubernamentales y no-gubernamentales competentes, colaboren con la ONU para proteger y ayudar a los niños que están solos y para buscar a los padres y familiares de los niños refugiados, obteniendo las informaciones adecuadas que permitan el reagrupamiento con su familia de origen.
19 ElComité sobre los Derechos de los niños es el órgano de expertos independientes que supervisa la
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Partes. Entre sus controles y análisis, se presta atención especial al protocolo núm. 2 respecto a la venta de niños, la prostitución y la pornografía de menores, y a los esfuerzos de cooperación internacional para facilitar la represión de los delitos cometidos. Se atiende a la existencia de asistencia jurídica adecuada y a que los Estados asuman
5. La Directiva 2004/83/CE (sobre la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes), y la Directiva 2005/85/CE (sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado), en los asuntos concernientes al estatus jurídico de los refugiados y de los procedimientos para su reconocimiento, prevén que en las materias que afectan a los menores, los Estados deben atribuir fundamental importancia al interés superior del menor.
Destaca en la sentencia de la Corte del caso Tabitha la evaluación rigurosa que se hace de los hechos y circunstancias de su retención. Según la Corte, a pesar de que los asistentes sociales de centro actuasen respetando la edad de la niña, la instalación en la que se hallaba retenida no era adecuada para alojar un menor y, en particular, una menor no acompañada. El comportamiento de las autoridades, también en referencia al “refoulement”, se juzga como un trato inhumano y degradante, también para su madre, víctima indirecta de la violación de los derechos humanos sufrida por su hija (paras. 60-63 de la sentencia).
La Corte califica el incumplimiento del Art.3 de la Convención de Roma como la violación de una “obligación positiva”.20 Es decir, las autoridades belgas habrían tenido que procurar unas instalaciones habitables adecuadas a menores. La lentitud de las autoridades en no adaptar el alojamiento a las necesidades de Tabitha determinó la sanción (paras. 53 y 57). Es evidente que la Corte no juzgó la violación del Art.3 como incumplimiento de un “obligación de abstención”.21 Solo cuando el abogado de la niña denunció a la Departamento de Extranjería belga la situación tras su detención, las
actuaciones para proteger los niños y a su eventual recuperación psicológica y reinserción social.
20 Consistente en “dar” o “hacer algo” respecto a medidas “positivas” de protección. Las Autoridades de
Bélgica habrían tenido que mejorar las condiciones de detención de Tabitha. Véase los recursos. Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga vs Belgique, Strasbourg, 12 octobre 2006, para. 53).
21 Las autoridades deberían haberse abstenido de retener la niña en un centro de mayores (Sentencia
autoridades fueron obligadas a actuar “en position d”éviter ou de redresser le manquements allégués” (para. 57). Cabe considerar de insólito que fuese la denuncia de un abogado la que pusiera en “alerta” a las autoridades belgas de la situación una menor que estaba bajo su control. La Corte censura que las condiciones tras la detención de Tabitha en el Centro 127 no hubiesen sido adecuadas y “mejoradas” para hacerlas compatibles con la características y necesidades de una menor no acompañada. Con ello ha abierto una puerta a que la detención de los menores no acompañados no sea objeto de una “prohibición absoluta”, sino que dependa de las circunstancias y de la casualidad de la estructura carcelaria. 22
La sentencia emplaza a los Estados a adecuar y mejorar las condiciones tras la detención de los menores no acompañados, así como de mejorar las condiciones de los lugares donde se están detenidas. Además, la sentencia del caso Mubilanzila establece que la retención de Tabitha y su separación de la madre constituyen una interferencia al derecho a la vida familiar del menor. Según la Corte, la retención y “encarcelamiento” de la niña en un centro para adultos no tenía ninguna justificación (para. 83).
Capítulo III - ¿Se habría podido evitar la repatriación?
La Sentencia de la Corte de Estrasburgo condenó a Bélgica por el encarcelamiento, de Tabitha en el Centro de Transito 127 y por el “refoulement” a la Republica Democrática de Congo, especialmente en la manera de gestionar ambos asuntos. En concreto hay dos normas que deberían haberse respetado:
El Art. 39 del Reglamento de la Corte Europea de Derechos Humanos establece que la Asamblea o su Presidente pueden indicar a las partes implicadas las medidas provisionales adecuadas en el interés de las partes o para el buen funcionamiento de la justicia.
22 La Corte se expresa en manera “neutral” sobre la retención de un menor, si el Centro hubiera sido un
El Art. 34 de la Convención Europea de los Derechos Humanos sobre “demandas individuales” establece que: “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho”.
Debería ser obligación de los Estados el no poner obstáculos a la práctica del recurso individual.23 Las medidas provisionales pueden ser adoptadas sólo con la finalidad de que no se genere una quiebra irreparable a los derechos fundamentales de la Convención. Según la Corte, la detención en un Centro para adultos no era necesaria, ya que las autoridades belgas habrían tenido que garantizar la acogida de Tabitha en un Centro específico para menores, con empleados cualificados y aptos para proveer la asistencia apropiada a los menores demandantes de asilo.
El procedimiento de asilo para menores debería tener carácter de urgencia y prioridad. En el Derecho comunitario, asimismo, debería estar explícitamente expresada la necesidad de que todo el procedimiento jurídico para un menor fuese desarrollado por asistentes sociales preparados y con las destrezas necesarias. La adecuada asistencia a Tabitha habría evitado su repatriación a la Republica Democrática de Congo.
3.1 El “non-refoulement”
El principio de “non-refoulement” constituye una referencia legal crucial en la protección internacional de los refugiados (Gortázar Rotaeche, 1997). Según establece el Art. 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), el cual es vinculante para los países que firmaron el Protocolo de 1967, ningún Estado podría
expulsar o devolver (“refouler”), en modo alguno, a un refugiado a países y lugares donde su vida o su libertad podría verse amenazada por razón de raza, religión, nacionalidad, por pertenecer a un determinado grupo social, o por opinión política. La protección articulada por el “non-refoulement” (Art. 33) se aplica a aquellas personas reconocidas como refugiados por la Convención de 1951, según sus baremos de categorización (Art. 1A). Recuérdese que el principio de “refugiado” tiene un carácter declarativo, es decir, una persona no se convierte en refugiado porque esté reconocido como tal, sino que está reconocido como refugiado por el hecho de serlo. De consecuencia, el principio del “ non-refoulement” se aplica no solo a aquellos que han sido reconocidos como refugiados si no también a aquellos que aun no han tenido el estatus pero lo han pedido. Este habría sido el caso de Tabitha.
Como se ha mencionado, el mismo 18 de agosto de 2002 las autoridades belgas asignaron un abogado a Tabitha para que iniciase la tramitación de su expediente como refugiada. En dicha situación, el principio de “non-refoulement” es de crucial importancia para los que piden asilo. Cabe afirmar que, desde el momento de su solicitud, ya tienen de manera implícita (in pectore) el estatus de refugiado y, según la jurisprudencia del derecho internacional, no pueden ser rechazados o a un país donde su vida o libertad se encuentren amenazadas.
La prohibición del refoulement es exigible a cada forma de traslado obligatorio, incluido la deportación, expulsión, extradición, traslado informal o “rendition”,24 como detalla expresamente el Art. 33(1) de la Convención de Ginebra. Pero tal prohibición no queda referida sólo al regreso al país de origen, o en los casos de los apátridas al país de residencia habitual, sino también a cualquier otro lugar donde la persona sienta amenazada su vida y de su libertad.
24 La “rendition” hace referencia al traslado de una persona de un estado a otro por motivos judiciales. Se la
denomina como “entrega extraordinaria” cuando la persona es trasladada extrajudicialmente, como se pudo de manifiesto en el caso de los supuestos terroristas apresados y transportados a cárceles secretas por parte de las autoridades de Estados Unidos tras los atentados del 11 de septiembre de 2011. Recuérdese que el Parlamento Europeo aprobó el 14 de febrero de 2007 el informe contra los vuelos de la CIA en Europa presentado por el europarlamentario, Claudio Fava.
El principio del “non-refoulement” no implica el derecho de la persona a pedir asilo en un Estado previamente seleccionado. Por eso, en el caso de aquellos Estados que no estén preparados a garantizar refugio a personas que necesiten de protección internacional dentro de sus fronteras, se le exige que cumplan un procedimiento que evite la discrecionalidad del “refoulement”, salvo excepción hecho por la propia Convención de 1951. Es decir, que el refugiado fuese considerado como un peligro para el país donde se encontrase (Art. 33(2) de la Convención de 1951). Ciertamente, éste no era el caso de la pequeña Tabitha.25
En este trabajo se subraya la prohibición del refoulement, no sólo por lo establecido por el Art 33 de la Convención de 1951, sino que, de acuerdo a las obligaciones del non-refoulement del Derecho internacional sobre derechos humanos, es una norma de derecho consuetudinario de valor vinculante para todos los Estados, incluso para aquellos que no se han adherido a la Convención de 1951 y/o al Protocolo de 1967 (ACNUR, 2007).
3.2. Otra sentencia adicional: el caso Muskhadzhiyeva (2010)
Como complemento analítico al caso de Tabitha, relativo a la difícil situación de menores inmigrantes detenidos examinados en este capítulo, examinamos a continuación la sentencia de Corte Europea de los Derechos Humanos concerniente al caso de cuatros menores de edad acompañados por la madre y detenidos por las autoridades belgas (Muskhadzhiyeva et alii v. Belgium, 2010). Los hechos se produjeron a consecuencia de la petición de asilo en Bélgica por parte de la Sra. Muskhadzhiyeva y sus cuatros hijos menores de edad, todos ciudadanos rusos de origen checheno. Tras serles notificada la denegación de su petición de permiso de residencia, los cinco fueron trasladados al Centro 127bis, una estructura parecida a la de Tabitha. Este Centro está bajo la directa gestión de la Oficina de Extranjería del Gobierno de Bélgica. Sus instalaciones esta divididas por sexos, con áreas separadas para hombres y mujeres, y las familias con niños están alojadas en sector femenino. El Centro dispone de servicio médico, de
asistentes sociales, así como zonas recreativas y escolares. Pero hay barras de hierro en las ventanas, vallas de alambre de espino, guardias uniformados, poca higiene y falta de intimidad.
La permanencia en el Centro 127bis empezó a afectar a los niños, sobre todo a una de ellos, que se manifestaron en trastornos de estrés post-traumático combinados con reacciones de fobia, ansia e insomnio. La madre cayó en un estado de estrés emotivo generado por la impotencia de no poder ayudar a sus hijos. Las enfermedades psicológicas de los niños y de la madre fueron confirmadas por dos informes médicos. Los propios facultativos aconsejaron la interrupción del confinamiento a fin de limitar las secuelas psicológicas (paras. 60-61 de la Sentencia).A pesar del recurso en contra de la detención y confinamiento el Centro 127bis, los inmigrantes permanecieron en dicha situación más de un mes.
La Corte Europea de los Derechos Humanos calificó las condiciones de detención como flagrantes violaciones de los derechos de los menores de edad, los cuales no pueden ser sometidos a tratos inhumanos y degradantes (para.63). El informe final describe el encarcelamiento como una violación del Art.5 (1f), aunque la violación a la vida privada y familiar no se considera fundada (paras.97-99).
En síntesis, la sentencia llama la atención sobre tres aspectos sobre los que se debe reflexionar:
En primer lugar, se establece por la Corte que la retención de un menor aunque sea acompañado por su madre, en un centro de detención no preparado para menores, implica por sí mismo un trato inhumano y degradante para el menor de edad.
En segundo lugar, y respecto a las condiciones de la detención, la Corte hace de nuevo referencia al incumplimiento de la obligación positiva del Art.3, pero desatiende el
hecho que las autoridades belgas ejercían un rol activo sobre la gestión de las instalaciones de detención, las cuales estaban totalmente bajo su jurisdicción. Parece poco justificable no considerar que la detención no haya constituido “un trato inhumano y degradante” tanto para los niños como para su madre. La comparación con el caso “Mubilanzila” comparte un claro “distinguishing”.26. Con el distinguishing, el tribunal manifiesta que la identidad entre el caso en examen y otro anterior es solamente superficial o aparente. Según la Corte, Pulcherie, la madre de Tabitha, habría sufrido más penalidades al estar lejos de su hija, circunstancia que no se producía con Muskhadzhiyeva, al estar en contacto diario con sus hijos, lo que le habría producido un “menor dolor”. Siempre según la Corte, la presencia de sus hijos habría reducido el sufrimiento de la madre sin llegar a la categoría de un “trato inhumano y degradante” (paras.65-66). Cabe considerar, por tanto, a ambos casos como comparables pero asimétricos. De ello se colige la idea de que el dolor de una madre que vive lejos de los acontecimientos de su hija sea de mayor intensidad que el sufrimiento de otra madre que vive en el mismo centro de detención con sus hijos, si bien debe considerarse que los ve en un estado de abatimiento y trastornos psicológicos, y con la impotencia de no poder hacer nada para cambiar sus difícil situación. La Corte subraya en su motivación la jurisprudencia de otras sentencias sobre víctimas indirectas de desapariciones coactivas. 27. La Corte compara el sufrimiento de una madre para un hijo desaparecido al de una madre detenida con sus hijos. Los dos son dolores fuertes pero en el caso Muskhadzhiyeva, ella misma sufre un encarcelamiento que constituye un daño autónomo, y al cual debe añadirse el producido por asistir al sufrimiento de sus hijos detenidos.
En tercer lugar, la Corte usa el anterior caso Mubilanzila para calificar como infundado la queja sobre la violación de la vida privada y familiar. La Corte subraya la unión de la familia en el caso Muskhadzhiyeva porque, aunque encarcelada la madre y sus cuatro hijos, el grupo no había sufrido separación o disgregación como fue el caso de Pulcherie y Tabitha, y no se habría producido una “violación al derecho de la vida privada y familiar”. Según la sentencia de la Corte la vida familiar (entendida como personal y de
26 El distinguishing es una práctica del Common Law, o Derecho Común de aplicación en los países
anglosajones (Pertile, 2010).
27 Véanse Mubilanzila, op. cit., para. 61; e, indirectamente Çakýcý c. Turchia [GC], recurso n. 23657/94,
sentencia de 8 julio de 1999, para. 98; y Hamiyet Ka-plan et.al. c. Turchia, recurso n. 36749/97, sentencia de 13 septiembre de 2005, para. 67.
íntimo equilibrio) de la madre con sus cuatros hijos no habría sufrido un perjuicio por culpa de la detención en un centro no adecuado a sus necesidades. En este caso es la primera vez que la Corte examina la detención de una familia entera y los efectos sobre los hijos y la madre, menores y adulto. Hasta la promulgación de esta Sentencia, el caso Tabitha había sido ejemplo para la conexión entre el Art. 8 y la detención.
Capítulo IV ¿Podría haber pasado algo similar en España o Italia?
Tras analizar el caso de Tabitha, respecto a una situación producida en Bélgica, a continuación se llevará a cabo un examen comparado de las situaciones presentes en Italia y España. Como preámbulo a tales comparaciones conviene aclarar ciertos conceptos fundamentales:
En el derecho italiano se hace referencia al MSNA (Minore Straniero Non Accompagnato). Se trata de una menor presente en Italia que, sin tener la nacionalidad italiana o de la de algún otros país de la Unión Europea, y no habiendo presentado una demanda de asilo, se encuentra privado de asistencia o representación por parte de sus progenitores o de algún otro adulto representante legal suyo.de acuerdo a las provisiones legales establecidas por el sistema jurídico italiano.28 Respecto al ordenamiento jurídico español, algunos expertos suelen utilizar otras denominaciones para referirse al colectivo objeto de nuestro estudios, tales como: MINA (Menores Inmigrantes No Acompañados), MEINA (Menores Extranjeros Indocumentados No Acompañados), y MMNA (Menores Migrantes No Acompañados) (Goenechea Permisán, 2006). En la legislación de extranjería se utilizan las siglas MENAS.
El problema mayor para realizar análisis y comparaciones es la ausencia de estadísticas oficiales, a nivel europeo y nacional. Son las Organizaciones No Gubernamentales (ONG)
implicadas directamente, las que facilitan mayor número de datos de cada país. Con las informaciones de dichas ONG puede afirmarse que la gran mayoría de los jóvenes migrantes no acompañados en Italia y España (entre el 80 y el 95%) son de sexo masculino y tienen una edad entre 15 y 17 años. Más bajo, pero siempre importante, es el porcentaje de jóvenes de edad inferior a 15 años y de chicas. Los datos respecto a edad y sexo son parecidos en Italia y España pero las nacionalidades de procedencia son diversas. En España la mayoría son marroquíes, y en Italia son rumanos, húngaros y afganos (Pajares, 2007).
En España, la entrada está prohibida a los extranjeros sin papeles, mayores o niños, en las fronteras aeroportuarias, terrestres o marítimas (sobre todo en las enclaves de Ceuta y Melilla) (Directiva 2008/115/CE, sobre la repatriación de los ciudadanos extranjeros irregulares). Las autoridades españolas los devuelven a los países de salida/procedencia, aplicando una disposición legislativa29 que establece que la ‘devolución’ de los extranjeros, mayores y niños, a sus lugares de procedencia. Si la ‘devolución’ se retrasa por más de 72 horas, las autoridades deben solicitar al juez un lugar adecuado donde acogerlos).
La Constitución española, en su artículo 39 (4), dispone que: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. En España, la Ley Orgánica 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros, no establecía una regulación para los menores no acompañados, pero ya en el Reglamento de ejecución de esta Ley, aprobado por Real Decreto 155/1996, en su artículo 12, se fijó que el tratamiento de los menores extranjeros en España se realizaría “conforme a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989”. Posteriormente, y en una cláusula de remisión similar, se introdujo la regulación en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social. El artículo 32 de esta Ley introduce un sistema de protección en línea con la regulación de la situación de los menores extranjeros que se hacía en el reglamento anterior. Este precepto fue sustituido por el actual artículo 35 que se introdujo por la Ley Orgánica
29 Según el Art. 60 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero “sobre derechos y libertades de los
8/2000, y que ha sido mantenido en su redacción por la Ley Orgánica 14/2003, y que, bajo el epígrafe “Residencia de Menores”, regula los grandes ejes del tratamiento jurídico de los menores no acompañados. El reglamento de esta Ley básicamente se sitúa en el vigente artículo 92 del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2392/2004, reformada en el 2009 en la L.O. de Extranjería 2/2009 de 11 de diciembre. El artículo 189 del nuevo Reglamento de Extranjería RD 557/2011 de 20 de abril establece el régimen aplicable para los “menores extranjeros no acompañados”.
En España no es posible aplicar a los menores la legislación de extranjería para expulsarles del territorio nacional. Si bien en agosto de 2006 se produjo una petición del Presidente de Canarias, ante al aumento de niños que llegaban a esta Comunidad Autónoma, a fin de promover cambios legislativos para que a los menores inmigrantes que llegaban a las Islas en cayuco se les aplicase la Ley de Extranjería y no la legislación del menor,30 lo que supondría ir en contra de los compromisos internacionales adquiridos por España. El Art. 195 se ‘quiebra’ con la devolución del menor, cuando habla que “se encuentre hasta el momento de su puesta a disposición de las autoridades competentes de su país de origen”, aunque cabe la duda de por qué no a los servicios de protección del menor. El caso de los adolecentes marroquíes es emblemático al respecto.
Prosiguiendo con el Art. 196 (1) del Reglamento de Extranjería 557/2011, se establece que sea considerada legal la residencia de los menores que sean tutelados por una administración pública, una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen. Como ya se ha apuntado líneas arriba, el derecho formal puede ‘camuflar’ la exigencia de la lucha a la inmigración clandestina con el uso de la ‘reagrupación familiar’ para proceder a la ‘devolución’ de los menores (refoulement). Pronunciamientos judiciales recientes han condenado estos procedimientos en España, como los autos dictados por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 15 de Madrid de fecha 20 de junio de 2006, del Juzgado Contencioso-Administrativo n. 18 de Madrid, de 22 de junio de 2006 y el dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 14 de Madrid de 6 de abril de 2006.31
30 Véase cobertura mediática, por ejemplo, en El País, 19/08/2006.
En Italia el Art.31 (2) de la Constitución establece que:”… la Republica ampara la maternidad, la infancia y la juventud”. La interpretación común de semejante precepto constitucional es que el amparo debe hacerse sin distinciones de nacionalidades, por lo que es ilegítimo someter los derechos de los menores de edad a la disciplina y condiciones reguladoras de la inmigración en general.32 En Italia no es posible rechazar a un menor en la frontera. Ello sería una violación de las disposiciones internacionales al estar ya el menor en el ámbito de la “jurisdicción” de los Estado italiano. Además debe respetarse la obligación al “non-refoulement”, si se ha pedido el asilo y si hay riesgos de pérdida de la libertad, tal y como hemos ya indicado. Solo sería posible la “repatriación con ayuda solidaria/rimpatrio assistito”, la cual es competencia del Comitato per i minori stranieri.33 Además, los menores de edad no pueden estar en los Centros de Primera Acogida.
A pesar de todas las garantías legales, en el tercer Informe de monitoreo de la Convención de 2006-7, se han señalado varias carencias y deficiencias en las estructuras para acoger y proteger los menores migrantes, a las que se pasa revista a continuación:
Respecto al menor no acompañado, la diferencia está en menores en estado de abandono/desamparo (circunstancia que legitima la adopción) y los menores que necesitan de asistencia (este habría sido el caso de Tabitha). Para ello se debería proceder a la apertura de un expediente de tutela con la verificación para la adopción. También debería procederse, según el Art. 28 del Testo Unico ya citado, a facilitar un permiso de residencia para menor (con la prohibición al trabajo).
Respecto al menor acompañado, el destino del menor debería ligarse al progenitor que se encuentre en una situación más favorable. Téngase en cuenta que la tutela del
32 Así, y según Art. 19 (2ª) deTesto Unico sull’immigrazione, Decreto Legislativo 25.07.1998 n° 286, el menor
no puede ser expulsado si no es por excepcionales razones de seguridad (Orden Ministerial, ex Art. 31 co.1, sometido al Tribunal de los menores, Art. 31, co.4) y sólo acompañando a sus padres
menor en Italia consiste en los siguientes derechos: prestaciones sociales (salud, o enseñanza, por ejemplo); a ser protegido por el Estado (también de su núcleo familiar y entorno cultural, como en el caso de las mutilaciones de los genitales femeninos); a mantener su propia cultura; a la no discriminación; y a un desarrollo físico y mental equilibrado.
En la lucha contra la inmigración y en modo análogo a como sucede en España, por ser ambos países con fronteras exteriores de la UE, en ocasiones no se cumplen cabalmente las obligaciones establecidas las normas internacionales. Así, el 23 de febrero de 2012 Italia fue condenada por la Corte de los Derechos Humanos de Estrasburgo por la ‘devolución’ en masa de niños y mujeres a Libia en 2009. Allí los migrantes fueron encarcelados y sufrieron violaciones, torturas y otros tratos inhumanos y degradantes. La condena de la Corte se ha producido por haber incumplido 3 principios fundamentales (1) prohibición a tortura y a tratos inhumanos; (2) imposibilidad de poder apelar las decisiones administrativas y (3) prohibición a ‘devoluciones’ colectivas. En el informe de Amnesty International (2006) se denuncia que muchos de los menores que llegan a la isla de Lampedusa en patera están en Centros de Acogida de adultos, dada la falta de plazas en los Centros específicos.34
Conclusiones
En este trabajo de investigación se ha llevado a cabo una aproximación a la problemática suscitada respecto a los menores extranjeros no acompañados. El fenómeno de los menores extranjeros no acompañados es amplio y complejo: considérese que hay alrededor de 50 millones en el mundo, entre refugiados y personas desplazadas en sus propios países. Casi la mitad de esta población está compuesta por niños.
34 La Caritas Migrantes de la ciudad de Roma se hace cargo de los menores no acompañados que suelen
vivir sin hogar, pero como el fenómeno está constante crecimiento, ha pedido ayuda al Ayuntamiento por la gravedad social que ello puede implica.
Sólo en Europa Occidental hay más de 100.000 niños que se encuentran en una situación de separación física respecto a padres. En los países desarrollados de Europa, Norteamérica y Oceanía, receptores de grandes flujos migratorios, alrededor de unos 20.000 menores no acompañados presentan solicitudes de asilo cada año (IOM, 2011). Los conflictos generados se relacionan de manera apremiante con la dificultad de armonizar las leyes nacionales con las normas europeas e internacionales.
El análisis normativo de este trabajo ha apuntado que en el tratamiento de los menores extranjeros en territorio español y italiano (y europeo, en un sentido amplio) debe priorizarse el cumplimiento de los derechos humanos respecto a los menores de edad como sujetos de protección y con prevalencia a su condición de inmigrantes irregulares. Un menor extranjero no acompañado, nacional de tercero país, sólo debería ser “devuelto” si se considera que la “devolución” se hace en garantía del interés superior del menor, y todas las demás consideraciones, entre ellas la lucha contra la inmigración ilegal, son secundarias respecto a esto, reconociéndose que hay un principio general que es el de la primacía del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Leyendo las sentencias y la literatura asociada a estos asuntos, debe enfatizarse la dicotomía existente entre la realidad y el derecho formal. La entrega del menor en la repatriación, por tanto, debería de hacerse, para garantizar su integridad, bien a su familia o bien a los servicios de protección de menores de su país, pero no a las autoridades de frontera, porque éstas suelen ‘devolver’ a los menores “en situaciones de riesgo o peligro para su integridad. La lucha a la inmigración clandestina no tiene que ser una excusa para violar las normas internacionales de protección de los menores de edad. La inmigración constituye, en nuestro tiempo, la ‘nueva’ frontera de los derechos humanos.
Dadas las necesidades que para el mantenimiento de nuestros Estados del Bienestar tienen la llegada de inmigrantes jóvenes,35 es trascendental la aplicación de la doctrina de la Corte Europea con la implementación de políticas e intervenciones de los estados miembros de la Unión Europea que respeten la dignidad de los menores. En síntesis, la
35 Véase el trabajo sobre la relación entre inmigración y Estado del Bienestar de Moreno-Fuentes y
conclusión a que se llega tras el examen de las regulaciones nacionales (España y Italia), e internacionales, es que todo menor debe estar protegido por un estatuto jurídico claro y en sintonía plena con el que se desarrolla en la Convención de Derechos del Niño y en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. El interés superior del menor, reafirmado en diversas resoluciones judiciales debe erigirse como una garantía de protección a la infancia en evitación de mecanismos administrativos de expulsión de menores por la vía de hecho (caso Tabitha). Sólo mediante la institucionalización de comités nacionales de control y de coordinación, en los que se integren organizaciones que socorren a niños extranjeros solos, y con la plena funcionalidad de un comité europeo coordinador de aquellos nacionales, puede hacerse frente al desafío de evitar que las políticas coyunturales de fronteras dominen sobre la cultura de los derechos humanos característica de la civilización europea.
Referencias bibliográficas
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