Los Recursos en La Ley Del Procedimiento Administrativo General y en Los Procedimientos Sectoriales - GACETA

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(1)Juan Carlos MORÓN URBINA. Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. y en los procedimientos sectoriales. División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. 3.

(2) LOS RECURSOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y EN LOS PROCEDIMIENTOS SECTORIALES primera Edición DICIEMBRE 2009 5,750 ejemplares. © Juan Carlos Morón Urbina © División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-16476 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-57-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900968 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Yoali Meza Rengifo. Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú. CRÉDITOS DE LA OBRA CAPÍTULO I: Los recursos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, elaborado por Juan Carlos Morón Urbina. CAPÍTULO II: Los recursos administrativos en los procedimientos sectoriales, elaborado por la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica..

(3) PRESENTACIóN Mediante la presentación de un recurso administrativo el interesado solicita a la propia Administración que esta revoque o reforme un acto previamente emitido por aquella, sobre la base de un interés supuestamente afectado en contravención a las leyes. Los recursos tienen la finalidad entonces de impugnar un acto administrativo cuyo contenido se considera contrario a Derecho, buscando así que la propia Administración produzca un nuevo acto a fin de subsanar un error anterior. Esta facultad para impugnar en sede administrativa solo es procedente cuando lo impugnado son actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia, o en su defecto, actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. En este libro se analiza precisamente el tratamiento general de los recursos administrativos y los tratamientos sectoriales más importantes que encontramos en nuestro ordenamiento. De esta manera, la primera parte de la obra, elaborada por el destacado profesor universitario Juan Carlos Morón Urbina, se ocupa de analizar la regulación de las impugnaciones en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, la que introdujo en nuestro sistema jurídico administrativo un conjunto de reformas y modificaciones que han buscado tratar de establecer situaciones más de equilibrio en las relaciones entre Administración y administrado. Así, se analiza el concepto de recurso administrativo, el derecho de impugnación, el deber de calificación del recurso, las clases de recursos (reconsideración, apelación y revisión), entre otros temas de enorme importancia.. 5.

(4) presentación. En resumen, se analiza toda la normativa que regula los recursos administrativos en sede administrativa, para lo cual se cita una importante doctrina nacional y extranjera y se tiene en cuenta todas aquellas modificaciones legislativas y referencias jurisprudenciales sobre la aplicación y respeto que nuestra judicatura ha venido teniendo con respecto a esta figura. En la segunda parte de la obra, elaborada por la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, se efectúa un breve análisis, pero no por eso menos importante, sobre el tratamiento que reciben los recursos administrativos en algunas instituciones sectoriales (OSCE, Osiptel, Sunass, Osinergmin, Ositran), acompañados de una serie de anexos que ayudan a un mejor entendimiento de la aplicación de los recursos, consistentes en las directivas o reglamentos que regulan estos procedimientos y los formatos que se deben acompañar al presentarse una impugnación administrativa. Todo ello realizado bajo un análisis sistemático riguroso que hace de esta obra una herramienta de gran utilidad para todo operador jurídico.. EL EDITOR. 6.

(5) CAPÍTULO I. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.

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(7) Capítulo I LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL 1. Concepto de recurso administrativo. El recurso administrativo es aquel acto procesal que realiza el administrado a través del cual pretende la modificación o sustitución de un acto administrativo que le afecta, ante una autoridad administrativa. Los recursos administrativos sirven, pues, para que la Administración revise a pedido de parte la legalidad de sus actos. De lo señalado, podemos denominar recurso administrativo a la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la Administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria. Si el interesado está conforme con la decisión administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido la resolución y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurídico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla aun en sede administrativa. Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se establece ninguna causal o pretensión específica que le sirva de fundamento. En tal sentido, la fundamentación del recurso es libre, en cuanto al señalamiento de algún tipo de agravio presuntamente ocasionado 9.

(8) Juan Carlos Morón Urbina. al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razón de su inoportunidad, su falta de mérito, su inconveniencia o en cualquier infracción al ordenamiento jurídico, incluyendo la posibilidad de un deficiente análisis del instructor (puro derecho). Asimismo, es importante señalar que los recursos administrativos provocan por sí mismos un procedimiento administrativo, denominado procedimiento recursal, el cual está destinado a revisar un acto administrativo. 1.1. El recurso administrativo como ejercicio del derecho de contradicción. Como señalamos, a través del recurso administrativo se busca que la autoridad administrativa modifique o sustituya un acto administrativo, generándose así una nueva revisión del acto por parte de la propia Administración; esto implica la principal diferencia entre los recursos administrativos y el proceso contencioso-administrativo, que es más bien un procedimiento judicial, que no configura un recurso o impugnación del acto(1). Sin embargo, si bien es cierto, no se puede señalar que el proceso administrativo sea similar al proceso judicial, eso no obsta para que en un Estado de Derecho, los sujetos que se encuentran bajo su alcance no tengan los mismos derechos y a la vez pueden ejercerlos cuando así se amerite. Todo esto, siempre y cuando no sean contrarios a la naturaleza de cada proceso en sí. De esta manera, la contradicción que se materializa a través del planteamiento de algún recurso se basa en el derecho de contradicción administrativa. Esta afirmación la podemos establecer de la lectura del artículo 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la que señala que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos que regula esta ley. Entonces, en la contradicción en sede administrativa lo que se busca es discutir la pertinencia de un acto determinado, a fin de generar su impugnación.. (1) MOREL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aranzandi, Pamplona, 1998, p. 421. 10.

(9) recursos en el procedimiento administrativo general. 1.2. Presupuestos comunes a los recursos administrativos. Los requisitos de procedencia constituyen los presupuestos comunes que deben cumplir los recursos administrativos referidos al sujeto activo o administrado interesado, y que representan un límite a su derecho de petición subjetiva, a fin de que el fondo de la controversia planteada por el recurrente sea pasible de ser materia de análisis y de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa, bajo cuya competencia se encuentra sometido el diferendo. En este punto, es necesario e importante mencionar que una garantía a favor del administrado es que la recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo (artículo 109, inciso 3 de la LPAG). Sin embargo, en principio la presentación de una contradicción no interrumpe la ejecución del acto, salvo supuestos claramente establecidos por la LPAG o decisión expresa de la autoridad respectiva y en aplicación del principio de ejecutoriedad del acto administrativo. 1.2.1. Presupuesto subjetivo (capacidad y legitimidad del recurrente) Resulta consustancial a la naturaleza del recurso que sea planteado por el administrado y no por un órgano administrativo, por cuanto para contradecir es necesario sustentar que la decisión ocasiona un agravio en su interés al interesado. Los órganos administrativos actuando con imperio, no se encuentran en condiciones de presentar recursos contra actos administrativos de otras autoridades de igual, mayor o menor nivel, en razón de que la propia esencia de la teoría organizativa jerarquizada permite a las autoridades la aptitud para imprimir la dirección deseada a la gestión pública sin cuestionamientos provenientes de su interior. En este sentido, el interés del administrado es el presupuesto indispensable para que proceda la facultad de contradicción, y para que este interés pueda justificar la titularidad del administrado debe ser legítimo, personal, actual y probado (artículo 109, inciso 2 de la LPAG). Este interés personal se encuentra relacionado con el sujeto que reclama y, asimismo, es aquel que se da en el momento presente, lo cual elimina la posibilidad de intereses expectaticios. Finalmente, queda claro que el recurrente debe probar la existencia del interés respecto del cual se reclama.. 11.

(10) Juan Carlos Morón Urbina. La doctrina y legislación comparada consignan como elementos fundamentales de todo recurso administrativo: a) La voluntad de recurrir y su exteriorización documental. b) Indicación de la decisión contestada. c) Fundamentación de la controversia. Lo cual de ordinario se cumple incorporando al escrito del recurso las razones para la discrepancia; no obstante, también el administrado puede reservarse la oportunidad para hacerlo durante la secuencia del procedimiento recursal o incluso habiéndolo consignado en el recurso puede mejorarla después, siendo su derecho fundamentar su posición mientras el asunto esté pendiente de decisión. d) Constitución de domicilio.. Cabe advertir que el ofrecimiento de prueba no constituye elemento del recurso, puesto que siempre podrá realizarse durante la sustanciación del recurso o incorporarla en el escrito de interposición.. 1.2.2. Presupuesto objetivo (existencia de acto administrativo previo) El presupuesto objetivo para que el administrado pueda impugnar un acto administrativo es que exista un acto administrativo previo. Ese acto debe ocasionarle algún perjuicio y ser susceptible de ser recurrido, no debiendo haber quedado firme, ya que si ha quedado firme, ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso-administrativo, puesto que se han extinguido los plazos fugaces para ejercer ese derecho, o habiéndolo hecho, se ha desistido del recurso. 1.3. La voluntad de recurrir y su expresión. Informalismo a favor del recurrente. Para que el derecho a recurrir se configure es evidente que tiene que existir una voluntad por parte del administrado para recurrir el acto con el cual no está de acuerdo, ahora, esta voluntad tiene que ser manifestada a través de la interposición del respectivo recurso, el que se hará de forma escrita con todos los requisitos que la norma establece. Ahora, en el Derecho Administrativo existe un principio, 12.

(11) recursos en el procedimiento administrativo general. el de informalismo. A través de este se establece que las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento (artículo IV, inciso 1.6. del Título Preliminar de la LPAG). Por lo tanto, este principio establece en la realidad una presunción a favor del administrado, para protegerlo de la mera forma o el rito, propio del procedimiento administrativo tradicional. Así entonces, implica en primer lugar una aplicación del principio in dubio pro actione propio del Derecho Comparado, que establece la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de petición (derecho a recurrir) administrativa por parte del administrado a fin de asegurar la decisión sobre el fondo del asunto(2). Por lo señalado, gran parte de la doctrina entiende que para poder ejercitar los recursos de forma válida es posible que en aplicación del principio de informalismo, ya mencionado, debiera ser posible subsanar la deficiencia, pues sería relativamente sencillo y fácil determinar cuál es la resolución que se pretende impugnar. Supuesto que no es igual para el caso cuando no se ha establecido de forma correcta los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la contradicción del acto, pues se encuentra difícil la tramitación de un recurso que carezca de fundamentos que sustenten la impugnación del acto en cuestión. Entonces, la voluntad de recurrir se verá reflejada y se dará inicio con la interposición de cualquier recurso administrativo; y de la misma forma, por influencia y orientación del principio de informalismo no se contempla una fase de concesorio al recurso como un acto formal declarativo sobre su procedencia o no, sino solamente se establece que la autoridad a cargo de la segunda revisión debe emitir una resolución final sobre el recurso decidiendo simultáneamente sobre su procedencia y sustento. Los procedimientos constitutivo y recursal no son dos categorías jurídicas distintas, por el contrario, se trata de etapas sucesivas de un mismo iter reglado bajo un único régimen jurídico y con diseños que responden a idénticos principios.. (2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 461. 13.

(12) Juan Carlos Morón Urbina. 1.4. Los verdaderos y falsos fundamentos de los recursos administrativos. Para la doctrina administrativa tradicional, la posibilidad de la interposición de recursos administrativos es una garantía que se proporciona a los administrados a fin de cautelar adecuadamente su derecho de petición administrativa. Ellos operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la Administración o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya resuelto de manera distinta a lo solicitado por el particular. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que la instancia plural, tan necesaria en el ámbito judicial, no resulta ser en realidad una garantía a nivel del procedimiento administrativo, máxime si existen autoridades administrativas que no se encuentran sometidas a relaciones de jerarquía, sino tan solo a relaciones de tutela o de simple colaboración o coordinación(3). 1.4.1. El recurso como medio de protección a través de la doble instancia Es una generalidad que las personas asocien el derecho a recurrir los actos administrativos con el derecho a recurrir decisiones judiciales. Esta es una de las confusiones más recurrentes en nuestra práctica jurídica. Sin embargo, la principal –no única– diferencia la encontraremos en el fundamento jurídico que existe para cada una de ellas. Cuando fundamentamos el derecho a recurrir de las decisiones judiciales lo vinculamos al derecho a la instancia plural o doble instancia, entendido como la regla o principio por el cual todo proceso o acto procesal relevante sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía si así los interesados lo requieren. En este sentido, el derecho a recurrir de las decisiones judiciales se vincula necesariamente con el principio o regla de la doble instancia, con lo que el recurso se entiende exclusivamente como una institución pensada en favor del ciudadano, como una garantía de sus derechos.. (3) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara editores, Lima, 2007, p. 266.. 14.

(13) recursos en el procedimiento administrativo general. Por el contrario, en la sede administrativa de un lado no es aplicable la regla de la doble instancia, y, del otro, el recurso administrativo no es una garantía en favor del administrador sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Tal y como hemos señalado, en sede administrativa no es aplicable la garantía de la instancia plural o doble instancia, desde que para el administrado la verdadera garantía es poder acceder a una tutela judicial efectiva y no a que más funcionarios administrativos, todos conformantes de la misma estructura administrativa, revisen su expediente. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias es exigible en la configuración del derecho al debido proceso judicial, no lo es del debido proceso administrativo, ya que el ámbito natural de defensa frente a la Administración es la sede judicial (donde hay una autoridad imparcial e independiente) y no la administrativa. Adicionalmente, debe advertirse que en muchos casos la organización administrativa no permitiría contar con autoridades superiores con competencia para revisar decisiones de autoridades administrativas, por ejemplo, de las máximas autoridades administrativas de un ministerio (ministro), un organismo público descentralizado (directorio de un organismo regulador), o un organismo constitucionalmente autónomo (Superintendente de Banca y Seguros, directorio del BCR, etc.). Asimismo, la posibilidad de emplear los recursos administrativos es una garantía de alcance limitada. Ello ocurre en particular porque los recursos se interponen ante la propia Administración y son resueltas por esta, lo que obviamente deja al ente administrativo como juez y parte(4). No obstante, y tal y como lo señalamos anteriormente, existen mecanismos técnicos y jurídicos que pretenden asegurar una decisión imparcial de la Administración; dicha decisión no resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se encuentran sometidos, en la mayoría de los casos, a jerarquía funcional(5). En palabras de Guzmán Napurí, esto genera que muchas veces el recurso administrativo no resulte efectivamente una institución protectora de los derechos de los administrados y que los recursos no se resuelvan. (4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 511. (5) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 601. 15.

(14) Juan Carlos Morón Urbina. a su favor, aun cuando dichos administrados tengan la razón. En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distintos a la entidad que emitió el acto impugnado –como en el caso de los tribunales administrativos– la situación no es muy distinta. Los tribunales administrativos tienden a resolver de manera similar al de la autoridad cuya decisión se discute(6). En el sentido de negar la doble vía como verdadero fundamento de los recursos administrativos, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, el cual ante la alegación de la existencia de esta garantía dentro de los procedimientos administrativos ha establecido lo siguiente(7): “3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al ‘debido proceso administrativo’ –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso ‘judicial’, pues la garantía que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior.. (6) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 267. (7) Sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2001-AI/TC, Defensoría del Pueblo con Municipalidad Metropolitana de Lima, y ratificado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 30882003-AA/TC (recurso extraordinario interpuesto por Devicem S.R.L) donde el Tribunal admite que es constitucional la existencia de procedimientos administrativos en instancia única siempre que contenga elementos satisfactorios del debido proceso. Ahí se expresó que “(...) En efecto, lo que se debe analizar en la garantía del debido proceso es que ella contenga elementos que sean razonablemente imprescindibles para que un proceso o procedimiento pueda ser considerado justo; en ese orden de ideas, es posible crear procedimientos con instancia única (en sede administrativa), siempre y cuando tal limitación o restricción resulte razonable y no esencial para que el debido proceso pueda cumplir sus funciones y considerarse justo”.. 16.

(15) recursos en el procedimiento administrativo general. A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al debido procedimiento administrativo expresada por la demandada, subyace una idea errada de la configuración y justificación de la vía administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su ámbito primario y natural de solución en el procedimiento administrativo y, solo subsidiariamente, en el ámbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolución administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional. Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda relación con el principio del Estado de Derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los individuos que la solución de sus conflictos –con el Estado o con otros particulares– pueda dilucidarse ante un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relación con el tercero imparcial, esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así como los medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso. Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo. Precisamente porque los órganos administrativos no cumplen esas garantías mínimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular (derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administración estatal en dicha sede), dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que este sea 17.

(16) Juan Carlos Morón Urbina. configurado de la manera más breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione”. Por lo tanto, de lo señalado se puede establecer claramente que la doble vía no puede ser exigida en el procedimiento administrativo como si en un proceso judicial nos encontrásemos, más aún cuando nuestro máximo intérprete de la Constitución así lo ha señalado acertadamente. 1.4.2. El recurso como mecanismo de control interno. Carga para el administrado El recurso como mecanismo de control interno al estar regulado se configura como carga para el administrado, no acercándose ni por asomo a algún privilegio en su favor, más aún si está establecido como un requisito para acceder al proceso contencioso-administrativo(8). En nuestro ordenamiento, agotar la vía administrativa no es ninguna potestad del administrado, es un imperativo que tiene que satisfacer si quiere llegar a ventilar su controversia en sede judicial. La necesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular, en la práctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso contencioso-administrativo(9), más aún cuando en la mayoría de casos los recursos no resuelven de manera definitiva la pretensión del particular. Todo esto encuentra su justificación en que existe en la concepción administrativa moderna la necesidad de resolver la mayor cantidad de conflictos posibles en el ámbito administrativo, a fin de que llegue al Poder Judicial la menor cantidad posible de ellos(10). Por estas consideraciones, el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garantía en favor del Administrado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Debemos recordar que por la existencia de la regla de la prejudicialidad de la vía previa o el deber de agotar la vía previa es que ningún administrado puede llevar a cuestionar una decisión administrativa directamente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de. (8) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 512. (9) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601. (10) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 268. 18.

(17) recursos en el procedimiento administrativo general. promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Administración. Precisamente esa búsqueda de promover una decisión que cause estado es la que obliga al administrado a la interposición de los recursos administrativos pertinentes. Como vemos, la institución del recurso administrativo no es un beneficio para el administrado, sino una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia. Como bien afirma Gordillo, “Pero hay una particularidad en diversos países (...) que contribuye a darle al recurso Administrativo otro aspecto menos halagüeño: el de un auténtico privilegio de la Administración y, correlativamente, el de una carga efectiva para el administrado para acceder a la tutela judicial efectiva. (...) En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a la justicia. Ello, por ser innecesarios para la Administración, que de rutina no los resuelve; por transformar los fugacísimos plazos de interposición de los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos, por ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho, desanimar dicho acceso, etc.”(11). Ahora bien ¿en qué se fundamentan los recursos administrativos? La respuesta es en la necesidad de favorecer el autocontrol de legalidad de la propia Administración respecto a las decisiones primarias de las entidades. Como ya hemos manifestado, la recurrencia administrativa no se sustenta en la necesidad de dar al administrado la oportunidad de contar con dos pareceres de la Administración emitidos por instancias diferentes, sino que en su búsqueda por acceder a la justicia ante el Poder Judicial tiene que atravesar satisfactoriamente la gama de recursos necesarios para agotar la vía administrativa. En este sentido, el ciudadano cuando interpone un recurso actúa como un colaborador de la Administración permitiéndole –por defecto– volver a conocer de aquellas decisiones primarias que ha emitido y controlarlas en su legalidad o mérito. De este modo, cuando el administrado interpone un recurso de reconsideración lo que está haciendo es permitir que el propio funcionario autocontrole el mérito de su decisión, a partir de una nueva prueba sobre los hechos controvertidos. (11) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4, pp. III-2 y III-3. <www. gordillo.com>. 19.

(18) Juan Carlos Morón Urbina. en el procedimiento. Cuando el administrado interpone un recurso de apelación, lo que está haciendo es permitirle al superior jerárquico que revise la legalidad del proceder de su subordinado (control jerárquico). Finalmente, cuando algún ciudadano interpone un recurso de revisión está permitiendo que las autoridades superiores ejerzan su control de tutela sobre las instancias descentralizadas geográficamente (revisión típica) o sobre las instancias descentralizadas funcionalmente (revisión especial regulada por normas especiales, como en materia tributaria, de contrataciones, etc.). Si no hubieran estos instrumentos recursales, las instancias del control interno ¿cómo se haría para determinar qué casos ameritarían ser revisados para ejercer la potestad anulatoria de oficio? Como se puede apreciar, el diseño de la vía recursal está estructurada para favorecer el autocontrol de la propia Administración, permitiéndole identificar sus errores de hecho o de derecho y enmendar su error a través de la modificación, anulación o suspensión de lo ya decidido por ella misma. No obstante, debemos advertir que si bien el derecho a la recurrencia no tiene un sustento inmediato de ser una garantía del ciudadano frente a la Administración, de manera mediata sí se conecta en el derecho al acceso a la justicia que todo administrado posee. En este sentido, para llegar a la autoridad independiente (Poder Judicial) el administrado debe conducir satisfactoriamente su pretensión por las autoridades administrativas. En este sentido, es que podemos afirmar que si bien los recursos no se crean para respetar el derecho a la instancia plural del administrado, su establecimiento le permite a este provocar de manera mediata su acceso a la justicia y ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa; vale decir no siendo indispensables para resguardar estos derechos, cuando son creados, los recursos constituyen también instrumentos al servicio de estos derechos. Como bien ha establecido el mismo Tribunal Constitucional “Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en el presente caso, la legislación infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con. 20.

(19) recursos en el procedimiento administrativo general. todas las garantías del procedimiento administrativo, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. 1.5. La ausencia del recurso: el acto consentido. Cuando una resolución administrativa no es impugnada en el plazo y forma que la normativa administrativa establece, genera que quede consentida, y una vez que haya adquirido ese estatus no cabe recurso alguno en su contra; por eso, si el particular deja de ejercer su derecho a la impugnación y transcurre el plazo que la ley fija para ello, el acto queda consentido. 1.6. Objeto del recurso. El objeto del recurso administrativo es el acto emanado de la autoridad administrativa. Este acto es recurrido con la finalidad de revocarlo o modificarlo buscando así restablecer el interés que ha sido lesionado o vulnerado con su emisión. 1.6.1. Los actos administrativos impugnables De acuerdo con nuestra normativa los actos impugnables en sede administrativa son los actos definitivos que ponen fin a la instancia, así como los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzcan indefensión al administrado (artículo 206, inciso 2 de la LPAG). De la lectura de este dispositivo podemos establecer que en un primer momento, la norma circunscribe la posibilidad de impugnación a los actos resolutivos, que son en buena cuenta los establecidos en el artículo 186 de la LPAG. En segundo lugar, se establece la posibilidad de impugnar las resoluciones que impidan la continuación del proceso, para evitar la inexistencia del acto administrativo por detención del procedimiento. En tercer lugar, la norma explicita indefensión sin determinar la existencia de otros perjuicios al administrado(12). El profesor Guzmán Napurí señala que las limitaciones derivadas de la precisión legal tienen por finalidad evitar la congestión generada. (12) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 273 y 274. 21.

(20) Juan Carlos Morón Urbina. por el exceso de recursos administrativos interpuestos contra aquellos actos que no generan efecto alguno respecto al administrado. Asimismo, corresponde al administrado determinar cuándo los actos de trámite impedirán continuar el procedimiento –que implica una determinación objetiva– o producirán indefensión, definición que resulta ser más bien subjetiva. Sin embargo, finalmente corresponderá a la autoridad administrativa hacer la calificación pertinente(13). 1.6.2. Los actos administrativos no impugnables Cuando se quiera recurrir en sede administrativa, no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (artículo 206, inciso 3 de la LPAG). Esto, tomando en consideración que dichos actos, en realidad, idénticos a otros anteriores, no fueron recurridos dentro del plazo señalado para ello. Esta identidad de actos que hemos señalado requiere además, para no ser recurridos, que exista igualdad procesal entre los actos iniciales y los posteriores; es decir, que el procedimientos administrativo que les dio lugar sea el mismo. Ello evidentemente evitaría que no puedan impugnarse actos similares, pero cuyo supuesto de hecho es distinto. Finalmente, no resultan impugnables en sede administrativa los actos que resuelven procedimientos en los cuales la Administración Pública compone un conflicto de intereses, puesto que dichos actos agotan la vía administrativa. En consecuencia, contra ellos cabe la impugnación en la vía judicial, a través del uso del proceso contencioso-administrativo. Esta consideración es enteramente lógica, puesto que la resolución de conflictos es una actividad cuasi jurisdiccional de la Administración y como tal requiere un elemento de mayor imparcialidad respecto al procedimiento administrativo típicamente bilateral. 2. Requisitos de los recursos administrativos. Como ya indicamos, para que el administrado haga uso de algún recurso impugnatorio tiene que expresar dicha voluntad en forma. (13) Ibídem, p. 274. 22.

(21) recursos en el procedimiento administrativo general. expresa a través de su interposición escrita. Para esto, y aun no haya forma positiva que así lo exija, es obvia la exigencia de la escritoriedad de los recursos, pero no cabe exigir, en cambio, salvo norma expresa en contrario, en procedimientos especiales, formalidad expresa alguna, tales como dimensiones o tipo de papel, idioma, empleo de tinta de determinado color, uso de membrete, ser manuscrito, ser escriturado a máquina, en computadora, o en fotocopia firmada, ni otro formalismo parecido, que carece de contenido esencial. Incluso cuando las entidades optan por emplear formatos, estos deben ser gratuitos, simples y de libre reproducción. Conforme plantean la mayoría de autores esta flexibilidad atiende a cualquier consideración a favor del administrado que por condiciones personales (posibilidades materiales, culturales o intelectuales) o por condiciones del contexto (extrema urgencia de presentar el escrito, estado de necesidad impostergable, cercanía de pérdida de término, etc.) se entiende protegido por el principio de informalismo a favor suyo. 2.1. Requisitos de forma. Los recursos, al igual que otros procedimientos iniciados ante la Administración, tienen que cumplir algunos requisitos tradicionales para que el procedimiento se lleve de la menor manera, siendo estos: - Identificación del administrado. El primer requisito tradicional es la identificación plena de la persona que acude a la autoridad administrativa. Para ello es necesario que el administrado se identifique con nombre y apellidos completos, domicilio real y número de documento nacional de identidad (no copia), salvo que se trate de extranjero, en cuyo caso lo sustituye por el carné de extranjería. Es importante que en caso de representantes se acompañe el poder correspondiente y la identificación de a quién se representa. La fijación del administrado que acude ante la Administración resulta importante para que la autoridad analice la legitimación e interés con que procede, y para dilucidar quién es el administrado que ha obtenido el agotamiento de la vía administrativa en su momento. La exigencia de nombre y apellidos completos, y domicilio real (distinto al domicilio procesal) sirven para identificar mejor al administrado y evitar que la Administración lo confunda con otra persona, en cuya virtud es un requisito establecido 23.

(22) Juan Carlos Morón Urbina. en su favor. Por ello, si existe algún defecto formal en estos enunciados, solo afecta el escrito si impiden para la Administración reconocer plenamente al administrado. Por ejemplo, si el domicilio no es especificado, pero la Administración lo conoce, sea por tenerlo registrado, por algún procedimiento coetáneo o por otra circunstancia, ello no afecta el escrito, pues la Administración con un mínimo de diligencia puede sanear el tema acudiendo a sus registros e información interna. Así sucede con los escritos que presentan los mismos empleados públicos ante su entidad de los proveedores con respecto a la entidad a la cual suministran bienes, o los escritos de los usuarios de cualquier servicio público ante la concesionaria. - Fundamentos del pedido. Las solicitudes que se formulen deberán contener las circunstancias que identifiquen el interés del administrado (recurrir cierto acto), sus hechos, razones, que delimiten el objeto del procedimiento recursivo. - Data. La indicación de la fecha y el lugar de redacción del escrito tiene una importancia relativa para los fines del propio expediente, puesto que lo realmente trascendente resulta ser la fecha y el lugar de recepción del documento por la Administración, que es el dato determinante a efectos de fijar la competencia, los plazos de prescripción, la prioridad de atención, etc. El señalamiento del lugar del administrado y la fecha de suscripción son referentes importantes para fijar las posibilidades de empleo de los medios alternativos de recepción de los documentos. - Firma o huella digital. El requisito de la firma o huella digital sirven para identificar plenamente al administrado solicitante. Escalonadamente la norma exige en principio la firma del administrado, que debe guardar similitud a la consignada en el documento de identidad; en caso de no ser posible porque el administrado es iletrado o no sabe firmar, se podrá satisfacer este requisito mediante la huella digital del índice derecho en el escrito. Finalmente, y aunque la norma no lo mencione, en caso de estar imposibilitado de hecho el administrado para cumplir estos requisitos, siempre procederá la firma a ruego, que deberá realizar un servidor de la mesa de partes con un testigo, en presencia del administrado. 24.

(23) recursos en el procedimiento administrativo general. - Identificación de la autoridad destinataria. El recurso debe consignar a la autoridad, la entidad o el órgano específico al cual se dirige el administrado por tener competencia para adoptar la decisión que se solicita. Se establece la regla orientadora para que el administrado considere como destinatario no a la autoridad máxima sino a la autoridad de grado más cercano al usuario (director regional, departamental, local, jefe de área, etc.) con la finalidad de que los escritos se dirijan no a las máximas autoridades de la entidad como ha sido costumbre en nuestro país (presidente, ministro, alcalde, etc.). Se trata de inducir a evitar esta costumbre, en la medida que conduce a la concentración de documentos y la dilación administrativa por la cadena de pases y trámites que origina tanto de ingreso como de salida para dar atención al pedido. Concordantemente a la presunción de competencia desconcentrada que se establece en el artículo 62 de la LPAG se pide al ciudadano que contribuya a la celeridad de la atención de los documentos, presentando sus peticiones ante las instancias desconcentradas desde el principio. Lógicamente, si en este caso como en cualquier otro, el administrado equivocare la competencia del órgano para conocer el petitorio, el error debe ser suplido en función del principio del informalismo siguiendo las pautas señaladas en los artículos 75.3, 82 y 130 de la LPAG.. Adicionalmente, en el caso de presentar recursos, el recurrente debe saber diferenciar entre:. •. El órgano ante quien el escrito del recurso debe ser presentado (la autoridad recurrida).. •. El órgano al cual se dirige inmediatamente el recurso (la mesa de partes).. •. El órgano habilitado para pronunciarse sobre el recurso (quien resuelve el recurso).. En este caso el destinatario que se ha de consignar es el órgano ante quien el escrito se presenta.. - Señalamiento de domicilio. Es importante que el administrado indique a la autoridad el lugar donde desea recibir las notificaciones 25.

(24) Juan Carlos Morón Urbina. del procedimiento, cuando este sea diferente al domicilio real consignado en el introito del escrito. Se trata del domicilio especial constituido a efectos administrativos. Conforme a esta norma, se provoca que el administrado constituya un domicilio para fines administrativos en el cual se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que reside permanentemente ahí para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. Por esta razón, es que será irrelevante cualquier cambio real de dirección en tanto no sea comunicado por escrito igualmente a la entidad. Este será el lugar y momento para que el administrado pueda habilitar el empleo electrónico o fax para recibir notificaciones. - Relación de anexos. Para mejor orden y evitar pérdidas posteriores se ha establecido que en el mismo escrito se indiquen cuáles son los documentos acompañados, según se exija en el Texto Único de Procedimientos Administrativos. De tal suerte, si posteriormente la entidad afirmara que falta algún documento al escrito, el administrado tendrá una doble garantía para afirmar que sí lo entregó: la aceptación incontestada del escrito siguiendo las exigencias del TUPA y la mención en el escrito de la documentación entregada. - Identificación de expediente. Exclusivamente para los escritos sucesivos al inicial ha sido establecido que el administrado indique en el texto del escrito cuáles son los datos mínimos del expediente para identificarlo (por lo general, se trata del número, autoridad, fecha y número correlativo del escrito que corresponde al administrado). Estos referentes sirven para los escritos del procedimiento constituido como del recurso y de la fase recursal. Es necesario mencionar también, que de acuerdo con los artículos 126 y 129 estos requisitos son subsanables por los administrados a pedido de la Administración en dos niveles. Un primer nivel de alcance general para cualquier requisito es el que debe brindar la Administración desde la misma mesa de partes. Y una segunda posibilidad de orden tuitiva, y reflexiva, está circunscrita a los requisitos de firma y del contenido del petitorio, que permite a la Administración requerir la subsanación de estos temas cuando se advierte insuficiencias una vez analizados con criterio profesional. 26.

(25) recursos en el procedimiento administrativo general. Cuando el escrito (recurso) consta de más de una página, es suficiente firmar solo la última página, no exigiéndose mayores formalidades, como la unión de las hojas, la foliación correlativa, identificación especial, etc., como en el proceso judicial. Para ello basta el deber de la Administración de organizar el expediente, de foliar y conservarlo en orden correlativo. Si bien la seguridad personal hace aconsejable la suscripción de cada folio, la numeración de las páginas o circunstancias parecidas son potestades de los administrados, pero no exigencias en su contra. Finalmente, es importante señalar que el escrito de recurso deberá ser autorizado y firmado por letrado ya que gran parte de la doctrina entiende que para poder ejercitar recursos válidamente se requiere adicionalmente la indicación expresa de cuál es la resolución que se impugna y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la contradicción del acto, por lo cual se necesita del asesoramiento de un profesional, quien deberá firmar el escrito. 2.2. Requisitos de tiempo. Los modos trascendentes como el tiempo influyen sobre el recurso administrativo y son: la extensión del plazo para su ejercicio, el inicio de su transcurso y su forma de cómputo. Como por seguridad jurídica los actos administrativos no pueden estar indefinidamente expuestos al riesgo de una revisión por vía de recurso, solo se admite cuestionarlos dentro del plazo perentorio de quince días hábiles desde la comunicación. Vencido dicho plazo, la disconformidad subsistente no puede admitirse ni resolverse como recurso, aunque, la buena práctica administrativa admite su trámite y resolución, como una reclamación, siempre que sea presentada dentro del plazo de prescripción del derecho subjetivo. Vale decir que, si se pierde el derecho para articular un recurso, la contradicción extemporánea debe ser considerada como una reclamación (la legislación argentina denomina a esta figura “denuncia de ilegitimidad”). 2.2.1. El plazo para recurrir El plazo para interponer los recursos administrativos es importante puesto que permite tener la certeza jurídica de saber hasta qué. 27.

(26) Juan Carlos Morón Urbina. momento el administrado puede hacer uso de este derecho. Cabe resaltar que presentado un recurso fuera del plazo hábil, conducirá al agotamiento de la vía, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos. 2.2.2. La interposición oportuna de los recursos administrativos El término para la interposición de los recursos es de quince días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta días, salvo disposición distinta (artículo 207, inciso 2 de la LPAG). Entonces, la interposición oportuna evita que una vez vencidos los plazos para realizarlo, el particular pierda el derecho a presentarlos y el acto quede consentido. 2.2.3. Cómputo del plazo para recurrir Ahora bien, el plazo hábil para la presentación se computa a partir del día siguiente de la notificación del acto o de su publicación en el diario oficial El Peruano, según corresponda. Si ninguno de estos hechos se cumple por inacción administrativa o no constara certeramente su cumplimiento o la fecha en que fue realizado, la doctrina indica que dicho plazo no empieza, y consecuentemente, el recurso interpuesto en cualquier momento debe considerarse presentado durante tiempo hábil. Nuestra normativa se ha ocupado exclusivamente por establecer un término final para la procedencia del recurso sin precisar un término inicial a partir del cual se entiende facultado el administrado a presentar su recurso administrativo, ante lo cual se entiende habilitado desde el mismo momento de recibida la notificación del acto agraviante. 2.2.4. Probanza de la fecha de presentación La prueba de la fecha de presentación de los recursos resulta de la constancia sellada, fechada y firmada por el agente receptor (cargo) o del recibo que se puede entregar en este momento. Si no constara la fecha de presentación, invariablemente deberá entenderse presentado oportunamente. De ahí que la carga de probar un recurso extemporáneo recaiga en la Administración Pública. La determinación de. 28.

(27) recursos en el procedimiento administrativo general. los recursos pertinentes en cada caso –afirma Cajarville(14)– se realiza mediante un análisis de menor a mayor, acerca de las circunstancias y la naturaleza del sistema organizacional que integra el autor del supuesto agravio y de su ubicación jerárquica dentro de ese sistema. La secuencia de análisis es la siguiente: - Precisar el órgano que dictó el acto considerado lesivo. - Individualizar su posición jerárquica dentro de la estructura del organismo que integra. - Determinar la naturaleza jurídica (autónoma, desconcentrada o descentralizada) del sistema orgánico integrado por el agresor. El primer paso en esta investigación nos sindicará al órgano ante el cual ha de interponerse una aclaración o una reconsideración, que son los recursos básicos procedentes en todo caso, respecto de cualquier acto administrativo, sin contemplar la posición jerárquica del emisor o la naturaleza del sistema estructural que integra. La segunda etapa de análisis nos revelará si corresponde interponer el recurso de apelación, según sea si el agente emisor se encuentra o no sujeto a alguna jerarquía administrativa dentro de su estructura organizacional. Finalmente, según la naturaleza del sistema orgánico desconcentrado, será necesario presentar recurso de revisión si el supuesto estructural de tutela se presenta para ello (esto es, que el autor del agravio se encuentre sujeto a tutela administrativa a cargo de otra autoridad de nivel mayor). La legislación se ha preocupado por establecer además algunas reglas para que la interposición de recursos sea ágil y no obstruya la diligencia que debe presidir la secuencia administrativa. Cada recurso administrativo produce un procedimiento recursal distinto, que son los procedimientos Administrativos de segundo grado a través de los cuales la Administración a instancia del administrado procede a la revisión o reexamen de sus decisiones anteriores, a fin de establecer la legalidad de lo actuado.. (14) CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Recursos administrativos. Fundación de. Cultura Universitaria, Montevideo, 1989, p. 61.. 29.

(28) Juan Carlos Morón Urbina. 2.3. Requisitos de lugar. Para poder establecer el lugar en donde debemos presentar el recurso adecuado, es importante tener en cuenta las circunstancias y la naturaleza del sistema organizacional que integra el autor del acto que supuestamente causa agravio, y asimismo, debemos tener en cuenta su ubicación jerárquica dentro de ese sistema. Para esto, es necesario precisar el órgano que dictó el acto considerado lesivo, ya que ante ese mismo órgano se presentará el recurso respectivo. Así, como señalamos en al párrafo anterior, una vez identificado el órgano emisor del acto, este nos sindicará al órgano ante el cual ha de interponerse el recurso. 2.4. Omisión de requisitos formales y subsanación. Cuando se presente algún error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación y podrá ser subsanados siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter (artículo 213 de la LPAG). Ello es resultado directo de la aplicación de principios como el de impulso de oficio o de informalismo, a favor de los intereses del administrado. Entonces, aplicando el principio de informalismo a favor del administrado, el ordenamiento exige que los recursos sean tramitados aun cuando el administrado incurriera en error en su denominación, en su interposición o cualquiera otra circunstancia anómala, siempre que de su contenido se pueda desprender su carácter impugnativo. Son tres los elementos para la aplicación de una figura: i) una voluntad de recurrir una decisión administrativa; ii) un recurso oscuro (conteniendo un error o imperfección en el escrito presentado); y, iii) la calificación por parte de la autoridad administrativa. Nótese que para proceder a calificar, de este modo, con la sola lectura del escrito debe apreciarse nítidamente el ánimo de impugnar un acto administrativo, esto es, debe tratarse indudablemente de un recurso al cual solo se califica, no pudiendo el funcionario, en vía de interpretación, considerar como recurso cualquier escrito discrepante, como por ejemplo, una oposición a un acto, una solicitud de corrección de error material ni resolver más allá de lo planteado en el documento. 30.

(29) recursos en el procedimiento administrativo general. Las situaciones anómalas incurridas con mayor frecuencia en la presentación de recursos administrativos y que se encuentran dentro de este supuesto pueden ser: la falta de denominación del recurso, una errónea calificación, haber omitido mencionar su destinatario, errar respecto al cargo del funcionario u organismo ante quien debe interponerse, presentarlos ante un órgano incompetente, sobre todo si el órgano competente y el receptor pertenecen a la misma entidad o sector, con mayor razón aun cuando existe una sola mesa de partes para ambos. Es importante tener presente que si la oscuridad del recurso es más grave, que impidiera tener claridad sobre el sentido del escrito, corresponderá aplicar el artículo 129 de la LPAG, y requerir su esclarecimiento mediante el requerimiento respectivo. Mediante la calificación se atribuye al funcionario público la responsabilidad de reconducir –a través de la calificación– el recurso presentado, analizando e identificando la voluntad real del administrado trasuntada en el escrito, con lo que se logra también mantener vigente el derecho a la recurrencia. La aplicación correcta de esta regla jurídica nos revela que en materia de recursos es la Administración y no el ciudadano quien está obligada a dar al recurso la tramitación correspondiente, de acuerdo con su naturaleza, mientras que al administrado solo le basta exteriorizar con claridad su disconformidad. La facultad de calificación de los recursos oscuros implica una actividad tuitiva a favor del administrado, y no precisamente en sentido perverso en contra de este, como podría acontecer si ante una simple oposición o queja, la Administración pretendiera darle curso de recurso para obtener el pago de alguna tasa. En efecto, la calificación efectuada siempre debe producirse para preservar el derecho a la recurrencia del administrado, y no para perjudicarlo. Enfrentada la Administración ante un recurso oscuro, tiene dos alternativas: considerarlo como reconsideración o como apelación. Para optar, la Administración debe tener en cuenta varios factores: i) que el recurso de reconsideración tiene carácter opcional y no obligatorio, por lo que no puede compulsivamente obligar al administrado a reconsiderar, si no surgiera ello nítidamente; y, ii) que para calificar el recurso como reconsideración debería versar sobre hechos (por lo que incluso ha de acompañar una nueva prueba) y no tanto sobre los aspectos jurídicos, pues esta argumentación corresponde a la naturaleza del recurso de apelación. 31.

(30) Juan Carlos Morón Urbina. 3. La incondicionalidad de la admisión de los recursos administrativos. Para la admisión de los recursos administrativos no es un condicionante, en general, que el acto recurrido haya tenido que ser cumplido, pero no obstante lo señalado, en principio la presentación de un recurso no interrumpe la ejecución de un acto, salvo los supuestos claramente establecidos por la ley o decisión expresa de la autoridad respectiva. Asimismo, por influencia del principio de informalidad se sabe que ante cualquier error o defecto en la interposición del recurso este puede ser subsanado, siempre que sea posible. 3.1. Tasa por recurso. La Administración Pública puede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos cuando su tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico e individualizable a favor del administrado o en función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado salvo en los casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las actividades de la entidad. Ello incluiría, en principio, el cobro de la respectiva tasa por la tramitación de recursos administrativos(15). Por estas consideraciones es que el pago de las tasas en los procedimientos administrativos es un caso que genera discusión y posiciones contrarias. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado como precedente que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto propio de la Administración Pública –situación común en la Administración–, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la citada sentencia(16). No obstante lo mencionado y ya que dentro de la Administración sí existen algunos supuestos donde es legal el cobro de tasas, es necesario establecer ciertas condiciones para que proceda el cobro de estos (15) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 269. (16) STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, publicada el 10/10/2006, f.j. 50-B. 32.

(31) recursos en el procedimiento administrativo general. derechos de tramitación, considerando que, en principio, los costos de funcionamiento de la Administración Pública deben ser cubiertos por el sistema impositivo (artículo 44 de la LPAG), a fin de evitar comportamientos arbitrarios de este. En primer término, que la entidad esté facultada para exigirlo, facultad que debe estar expresamente señalada en una norma con rango de ley. Si es que dicha facultad no se encuentra debidamente determinada, debe entenderse que la entidad financia la tramitación de los procedimientos a través de la asignación presupuestaria respectiva. Existen algunas normas con rango de ley que autorizan el cobro de derechos por la presentación de recursos(17). Asimismo, que el derecho a cobrar una tasa se encuentre consignado en el TUPA vigente. Si es que el TUPA de la entidad no señala monto de los derechos, deberá entenderse que el servicio es gratuito, puesto que la entidad no tendría mecanismo alguno para hacer efectivo el cobro en cuestión. En general, los TUPA de las diversas entidades públicas consignan la existencia de derechos para la interposición de recursos administrativos(18). Finalmente, la norma señala que el monto del derecho de tramitación se debe determinar en función del costo de este; es decir, en función del importe que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costro real de producción de documentos que expida la entidad. En este caso, se entiende que la Administración incurre en un gasto adicional al resolver un recurso administrativo, razón por la cual decide establecer el monto en cuestión. Ahora, el Tribunal Constitucional ha señalado como precedente que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la. (17) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y su reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2009-EF; así como en los artículos 378, 379, 380 de la Ley Orgánica de Elecciones. (18) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 270. 33.

(32) Juan Carlos Morón Urbina. tutela jurisdiccional y, por lo tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la citada sentencia(19). Ello significa en buena cuenta que, no obstante la Administración cuente con todo lo previsto en la norma legal, no resulta procedente el cobro de derecho alguno para la tramitación de un recurso. El Tribunal justifica este precedente en varios elementos concurrentes. En primer lugar, el Tribunal ha considerado que el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas no puede significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercidas en la práctica(20), en aplicación directa del derecho al debido proceso en sede administrativa. Ello tienen una especial importancia en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, puesto que en este caso, como señala el Tribunal, el derecho de defensa se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración(21). En segundo lugar, el Tribunal señala que el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisión de la Administración es atentatorio del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y, además, desde una perspectiva más general, estimula comportamientos contrarios al espíritu que debe inspirar una práctica administrativa democrática(22); puesto que limita la posibilidad de realizar actos de control respecto de la Administración por parte de los particulares. Asimismo, el Tribunal ha señalado que el establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial(23). Aquí el. (19) (20) (21) (22) (23). STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 50-B. STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 21. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 271. STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 28. STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 34.. 34.

(33) recursos en el procedimiento administrativo general. Tribunal Constitucional no ha aprovechado la oportunidad para pronunciarse respecto de la validez jurídica de la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, tratando incorrectamente a dicha vía como una garantía y no como una limitación precisamente al derecho a la jurisdicción, que es la consideración empleada actualmente por la doctrina como lo hemos referido ampliamente líneas arriba. 3.2. Garantía por recurso. Dentro del Derecho Administrativo existen algunos supuestos, que son excepciones, donde se obliga la presentación de una garantía para que el recurso sea admitido y calificado. En este sentido encontramos el artículo 112 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), el cual exige una garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, la que se otorga a favor de la entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, según corresponda, por una suma equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección impugnado. Señala, asimismo, que en ningún caso la garantía será menor al 50% de una UIT vigente. Este dispositivo está de acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE). 3.3. Cumplimiento previo del acto recurrido (solve et repele). Como ya hemos señalado, está proscrito que la entidad establezca como condición para admitir un recurso administrativo que el acto recurrido haya tenido que ser cumplido. Ahora, es importante preguntarnos si esta disposición también abarca aquellos supuestos en donde el administrado quisiera dirigirse a la sede judicial a través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, el artículo 158 del Código Tributario establecía que para la admisión de la demanda contencioso-administrativa era indispensable acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de esta o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debía otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria,. 35.

(34) Juan Carlos Morón Urbina. debidamente actualizada a la fecha de la renovación(24). Esta disposición era claramente un caso de solve et repele puesto que condicionaba la admisión de la demanda contencioso-administrativa al cumplimiento del acto que se pretende recurrir. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que pese a la inexistencia de una sentencia de este (el Tribunal) que declarase la inconstitucionalidad de la norma a cuyo amparo se declaró inadmisible la demanda contencioso-administrativa, no es óbice para que el juez (administrativo o constitucional) pueda realizar un control de constitucionalidad. Y es que la presunción de constitucionalidad de una ley, en el modelo dual de justicia constitucional como el peruano, no se enerva solo cuando un tribunal de la naturaleza de este colegiado declara su incompatibilidad con la Constitución y la expulsa del ordenamiento jurídico con carácter general, sino también cuando el juez del Poder Judicial, en un caso concreto, establece que la ley no es posible aplicarla por ser contraria a la Norma Suprema del Estado(25). El Tribunal se planteó la pregunta de que si era compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia la regla del solve et repele contemplada en el artículo 158 del Código Tributario. A lo que declaró que el derecho de acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. De esta manera, en el plano de las relaciones entre contribuyente (administrado) y administración tributaria (Administración Pública), este derecho garantiza que el primero de ellos tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez,. (24) Este artículo ha sido modificado por el artículo 77 del Decreto Legislativo Nº 953 publicado el 05/02/2004:. Artículo 158.- Requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso-administrativa. Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa, será indispensable que esta sea presentada dentro del plazo señalado en el artículo anterior.. El órgano jurisdiccional, al admitir a trámite la demanda, requerirá al Tribunal Fiscal o a la Administración Tributaria, de ser el caso, para que le remita el expediente administrativo en un plazo de 30 días hábiles de notificado. (25) STC Exp. Nº 3548-2003-AA, f.j. 5.. 36.

(35) recursos en el procedimiento administrativo general. como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal. Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia(26). Entonces, ¿el solve et repele obstaculiza, impide o disuade irrazonablemente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta del Tribunal fue afirmativa, todo esto porque en primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa(27). En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente a sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el propósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de contenido tributario. En segundo lugar, se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad jurídica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitucional de Italia, con su exigencia se propicia un tratamiento diferenciado “(...) entre el contribuyente que está en grado de pagar inmediatamente el tributo en su totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer el pago, ni puede procurárselo prontamente recurriendo al crédito, entre otras cosas, porque aún en el caso. (26) STC Exp. Nº 3548-2003-AA, f.j. 7. (27) Ídem. 37.