16 - Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en AL - O Donnell

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La (in)efectividad de la ley y la exclusión en América latina Capítulo 13

Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en América latina

Guillermo O’Donnell

Aos meus amigos, tudo: aos meus inimigos, a lei. [A mis amigos, todo; a mis enemigos, la ley.] GETÚLIO VARGAS

Introducción

Impresionados por la ineficacia, cuando no por las violaciones recurrentes de muchos derechos básicos en América latina, varios autores desafían en este libro la conveniencia de aplicar el rótulo de “democracias” a la mayoría de los países de la región. Como sostiene Juan Méndez en su introducción a la sección sobre violencia ilegal, estas fallas indican por lo menos una “clara abdicación de la autoridad democrática”. Las dudas y objeciones con respecto a la condición democrática de estos países surgen, por un lado, de la justificada indignación que produce la lamentable situación de los derechos básicos de los pobres y vulnerables, documentada en la mayoría de los capítulos de este volumen. Por otro lado, esas mismas dudas y objeciones reflejan la vaguedad y el carácter cambiante de los significados atribuidos al término “democracia”, no sólo en el uso común sino también en el académico. El problema se ha agudizado con la enorme expansión en las últimas dos décadas de la cantidad de países del Sur y el Este que afirman ser democráticos. Esta expansión ha obligado a la teoría democrática a ser más ampliamente comparativa de lo que solía ser cuando su referente empírico se limitaba casi exclusivamente a los países situados en el cuadrante Noroeste del planeta. Sin embargo, en publicaciones recientes1 he sostenido que, al ampliar

Agradezco los comentarios de David Collier, Ernesto Funes, Gabriela Ippolito O’Donnell, Ary Kacowicz, Xochitl Lara, Marcelo Leiras, Scott Mainwaring, Sebastián Mazzuca, Juan Méndez, José Molinas, Gerardo Munck, Paulo Sérgio Pínheiro, Dietrich Rueschemeyer, Héctor Schamis y Ruth Zimmerling, así como los de los participantes del taller académico y del foro de políticas públicas que dieron origen a este libro. Agradezco también los comentarios de los participantes del panel “The Quality of Democracy and Democratic Consolidation” [“Calidad de la Democracia y Consolidación Democrática”], Encuentro Anual de la American Political Science Association, Washington DC, 28-31 de agosto de 1997.

1 Véase en general Guillermo O’Donnell: “Acerca del Estado, la democratización y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva latinoamericana con referencia a países poscomunistas”, en Contrapuntos. Ensayos escogidos sobre autoritarismo y Democratización, Buenos Aires, Paidós, 1997, págs. 259-285. “¿Democracia delegativa?”, ibíd., págs. 287-304; “Illusions about Consolidation”. Journal of Democracy, 7 (2), págs. 34-51 (1996); “Pobreza y desigualdad en América latina: algunas reflexiones políticas”, en Contrapuntos, ibíd., págs. 69-93; “Horizontal Accountability and New Polyarchies”. en Andreas Schedler, Larry Diamond y Mark Plattner (Comps.): The Self-Restraiming State. Power and Accountability in New Democracies, Boulder y Londres, Lynne Rienner Publ., 1999. Dado que estas publicaciones, al igual que la presente, forman parte de un esfuerzo mayor en el que analizo las características y la dinámica de las nuevas poliarquías, me disculpo de antemano por las diversas referencias que hago aquí a mis propios escritos.

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su alcance geográfico, la teoría democrática ha acarreado consigo demasiados presupuestos no examinados2 que reflejan las condiciones imperantes durante el surgimiento y la institucionalización de la democracia en el mundo altamente desarrollado. Sostuve también que, dado el actual Tango de variación entre casos, es preciso hacer explícitos algunos de estos presupuestos y someterlos él un examen crítico, si lo que pretendemos es lograr una teoría con alcance adecuado y fundamento empírico. En este texto, basado en un análisis del imperio de la ley y sus ramificaciones en terminas de conceptualización de la democracia, la ciudadanía y el Estado, intento avanzar en esa dirección.

Poliarquía

El país X es una democracia política o una poliarquía: realiza regularmente elecciones competitivas, los individuos pueden crear o unirse a organizaciones libremente, partidos políticos incluidos, hay libertad de expresión, lo cual incluye una prensa razonablemente libre, etcétera.3 En el país X, sin embargo, la pobreza está muy extendida y las desigualdades son profundas. Los autores que defienden una definición de democracia estrictamente política, básicamente schumpeteriana, estarían de acuerdo en que, pese a que las características socioeconómicas de X pueden ser lamentables, este país pertenece indudablemente al conjunto de las democracias. Se trata de una concepción de la democracia como tipo de régimen político, independiente de las características del Estado y la sociedad. Por el contrario, otros autores ven a la democracia como un atributo sistémico, dependiente de la existencia de un grado importante de igualdad socioeconómica. y/o como un orden social y político general orientado hacia el logro de esa igualdad. Estos autores sostendrían que X no es un país “verdaderamente” democrático, o lo calificarían como una democracia “de fachada”.

La literatura contemporánea ha generado múltiples definiciones de democracia.4 Si las opciones se limitaran a las dos que acabo de esbozar, yo 2 O, como lo expresara Dahl, “Estas premisas semiocultas, supuestos no investigados y antecedentes no reconocidos [que] conforman una teoría [de la democracia] difusa, borrosamente percibida”. Robert Dahl: Democracy and Its Critics, New Haven, Yale University Press. 1989. [Ed. cast.: La democracia y sus críticos, Buenos Aires, Paidós, 1991.]

3 Véase especialmente Dahl, ibíd., pág. 221. Los atributos planteados por Dahl son: (1) funcionarios electos; (2) elecciones libres y justas; (3) sufragio inclusivo; (4) derecho a competir por cargos; (5) libertad de expresión; (6) fuentes alternativas de información; (7) derecho de asociación. En O’Donnell: “Illusions about Consolidation”, Supra nota 1, propuse agregar: (8) los funcionarios electos (y algunas pnsc1nas designadas, tales como los jueces superiores) no deben ser arbitrariamente desplazados de sus cargos antes del término constitucional de sus mandatos: (9) los funcionarios electos no deben estar sujetos a restricciones severas, vetos, o exclusión de ciertas esferas políticas por otros actores no electos, en especial las fuerzas armadas: y (10) debe haber un territorio no cuestionado que defina claramente la población en condiciones de votar (para argumentos convincentes acerca de este ultimo punto; véase especialmente Juan Linz y Alfred Stepan: Problems of Democratic Transition and Consolidation:

Southern Europe, Latin America, and Post-Communist Europe, Baltimore, Johns Hopkins

University Press. 1996). Considero que estos diez atributos definen conjuntamente a la poliarquía.

4 Véase la interesante recopilación de los numerosos adjetivos agregados al término “democracia” en David Collier y Steven Levitsky: “Democracy with Adjectives: Conceptual lnnovations in Comparativo Rescarch”, World Politics 49(3), págs. 430-451 (1997). Para algunas

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optaría por la primera. La definición que equipara ala democracia con un grado sustantivo de justicia o de igualdad social no es útil analíticamente. Además, es peligrosa: tiende a despreciar a la democracia existente, y de ese modo le hace el juego al autoritarismo -y, en América latina, esto lo hemos aprendido del modo más duro posible en los años sesenta y setenta-. Por otra parte aunque estoy convencido de que un enfoque “politicista”, o basado exclusivamente en el régimen, es un elemento necesario en una definición adecuada de la democracia, no considero que sea suficiente. El uso académico no puede ignorar por completo los orígenes históricos y las connotaciones normativas de los términos que adopta. El argumento fundamental que desarrollaré aquí es que existe una estrecha conexión de la democracia con ciertos aspectos de la igualdad entre individuos que se posicionan no meramente como individuos sino como personas legales, y en consecuencia como ciudadanos -es decir, como portadores de derechos y obligaciones que se derivan de su pertenencia a un cuerpo político y del hecho de que se les atribuye autonomía personal y, por lo tanto, responsabilidad por sus acciones-. Cualquiera sea la definición de democracia, desde Atenas hasta hoy éste es su núcleo histórico común.

En las democracias contemporáneas, o poliarquías, los ciudadanos tienen, como mínimo, el derecho de votar en elecciones competitivas. Esto significa que se supone que deben decidir entre no menos de cinco opciones.5 Esta decisión carecería de sentido si no tu vieran (o, más precisamente, si no les fuera atribuido por el marco legal/institucional existente) un grado suficiente de autonomía personal para evaluar tales opciones conscientemente.6 En este sentido, la democracia es una apuesta colectiva: aunque sea de mala gana, cada ego acepta7 que todos los demás alter adultos tienen el mismo derecho (es decir, son iguales con respecto) a participar en la importante decisión colectiva que determina quién los gobernará por un plazo determinado. A pesar del peso infinitesimal de cada voto en esa decisión, la sensación de no ser meros súbditos sino, por el contrario, ciudadanos que ejercen su derecho a elegir a quien los gobernará, da cuenta de buena parte del enorme entusiasmo que él menudo acompaña a las elecciones inaugurales en el ocaso de los

reflexiones acerca de los significados cambiantes de la democracia en un contexto específico -Francia-, que en varios aspectos está más cerca de la tradición latinoamericana que los Estados Unidos, véase Pierre Rosanvallon: La Monarchie lmpossible: Les Chartes de 1814 el de 1830, París, Fayard. “1994.

5 Suponiendo que para que esas elecciones sean competitivas se requieren al menos dos partidos políticos, esas opciones son: votar por el partido A, votar por el partido B, emitir un voto en blanco, emitir un voto nulo, o no votar.

6 El tema de la autonomía personal y sus correlatos ha suscitado mucha atención en la filosofía política, pero hasta ahora no ha influido demasiado en la teoría democrática. En Jack Crittenden: “The Social Nature of Antonomy”, The Review of Politics, 54, págs. 53-65 (1992), pueden encontrarse la bibliografía básica y una discusión seria de este tema. Para contribuciones que encontré particularmente iluminadoras sobre esta cuestión, véanse Joseph Raz: La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001. Jeremy Waldron: Liberal Rights, Collected Paper 1981-1991, Cambridge (lngl.), Cambridge University Press. 1993.

7 La historia de esta aceptación que a menudo se produce a regañadientes es la de la incorporación a la ciudadanía de trabajadores urbanos, campesinos, mujeres, y otros. A la inversa, su rechazo es el trampolín hacia el autoritarismo: guardianes, vanguardias esclarecidas, juntas militares, teocracias y otros por el estilo tienen en común el rechazo, al menos en el terreno político, de la autonomía de sus súbditos.

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regímenes autoritarios.8

El significado de la atribución de autonomía personal es aún más claro en relación con los otros derechos políticos. Si, como implica la definición de poliarquía, se me garantiza el derecho de expresar libremente mis opiniones sobre cuestiones públicas, entonces se presupone que tengo autonomía suficiente para tener esas opiniones (incluso si me estoy haciendo eco de la opinión de otros, sigo siendo yo quien las ha adoptado); y es esta misma autonomía la que me hace responsable de esas opiniones, por ejemplo, al hacerme responsable en una demanda por difamación. Lo cual nos conduce a un segundo punto: la poliarquía como régimen político, junto con el conjunto del sistema legal de las sociedades occidentales (y occidentalizadas) se erige sobre la premisa de que cada uno está dotado de un grado básico de autonomía y responsabilidad, a menos que haya pruebas concluyentes y altamente elaboradas que demuestren lo contrario. Éste es el presupuesto que hace de cada individuo una “persona legal”, un portador de derechos y obligaciones formalmente iguales, no solamente en la esfera política sino también en las obligaciones contractuales, penales e impositivas, en la interacción con las instituciones estatales y en muchas otras esferas de la vida social. Este hecho, que es propio de la historia de la democracia tanto como de la historia del capitalismo y del Estado territorial, significa que en las diversas transacciones sociales se supone que nosotros y las otras partes que participan de ellas somos igualmente autónomos y responsables. Desde Karl Marx, esta clase de igualdad puede ser desestimada como “puramente formal” o, peor, como una manera altamente eficaz de ocultar desigualdades sumamente importantes.9 Pienso que éste es un argumento atendible, pero que no cuento toda la historia: formales o no, estas son igualdades, y tienen potencialidades expansivas para que el proceso igualitario continúe.

Lo mismo se aplica él actividades que requieren de una mayor inversión de actividad personal que votar o firmar un contrato de trabajo preimpreso. Por ejemplo, expresar opiniones, participar en una campaña electoral o unirse él un partido político requiere no solamente que uno tenga la disposición autónoma para hacerlo sino también que disponga de recursos tales como tiempo, información, e incluso energía,10 así como de protecciones legales contra la posibilidad de ser sancionado por esas actividades. En ausencia de esas 8 Para una discusión de estas elecciones y del estado de ánimo colectivo que usualmente las rodea, véase Guillermo O’Donnell y Philippe Schmitter: Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies, Johns Hopkins University Press. 1986. He examinado las micromotivaciones subyacentes a estos fenómenos en Guillermo O’Donnell: “On the Fruitful Convergences of Hirschman’s ‘Exit, Voice and Loyalty’ and ‘Shifting Involvements’: Reflections From the Recent Argentine Experience”, en Alejandro Foxley Michael McPherson y Guillermo O’Donnell (comps.), Development, Democracy, and the Art of Trespassing: Essays in Honor of Atbert Hirschman, University of Notre Dame Press. 1986, págs. 249-268.

9 Por supuesto, la formulación clásica de este argumento es la de Karl Marx, La cuestión judía, Madrid, Santillana, 1997. Véase también Otto Kirchheimer: “The ‘Rechstaar’ as Magic Wall”, en Barrington Moore Jr. (comp.): The Critical Spirit: Essays in Honor of Herbert Marcuse, Boston, Beacon Press, 1967, págs. 428-452.

10 Para investigaciones sobre los Estados Unidos que muestren la importancia de estos y otros recursos en términos de los distintos tipos de participación política, véase Sidney Verba, Hay L. Schlozman y Henry Brady: Voice and Equality: Civic Voluntarism in American Politics, Harvard University Press. 1995.

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condiciones propicias, sólo algunos individuos excepcionalmente motivados llevan a cabo tales actividades. Esto también es cierto en un nivel menos directamente político, para actividades tales como demandar judicialmente a un terrateniente explotador, un cónyuge abusador, o un oficial de policía que actúa ilegalmente. Como sostiene Amartya Sen, el funcionamiento de cada individuo (es decir, las actividades que puede llevar a cabo) depende del conjunto de capacidades reales del que cada uno está dotado a partir de una amplia constelación de factores sociales.11 Si en algún caso específico ciertas acciones no se encuentran dentro del conjunto de las capacidades del actor (debido, por ejemplo, a la carencia de los recursos necesarios), sería espurio atribuirle al actor la libertad para actuar de ese modo. En este sentido, si en el país X la pobreza extrema es una condición muy extendida (que afecta él muchas más capacidades que las basadas solamente en recursos económicos), sus ciudadanos están privados de facto de la posibilidad de ejercer su autonomía, excepto tal vez en las esferas que están directamente relacionadas con su propia supervivencia. Si la privación de capacidades acarreada por la pobreza extrema tiene como resultado que las personas sufran presiones para ejercer su autonomía en varias esferas de su vida, entonces parece equivocado, tanto moral como empíricamente, afirmar que la democracia no tiene nada que ver con semejantes impedimentos socialmente determinados. En realidad, decir que no tiene nada que ver es demasiado fuerte: los autores que adoptan una definición basada en el régimen suelen advertir que si esas miserias no son paliadas de algún modo, la democracia, aun en su definición estrecha, estará en peligro. Este es un argumento práctico, sujeto él pruebas empíricas que, ciertamente, muestran que las sociedades más pobres y/o con mayores desigualdades tienen menos probabilidades de tener poliarquías duraderas.12 Ésta es una cuestión importante, pero no 'es la que trataré aquí.

Derechos formales

El análisis anterior implica que existe una dimensión intermedia entre el régimen político y las características socioeconómicas generales de cada país. Como tal, este nivel intermedio tiende a ser influenciado tanto por el régimen como por la estructura socioeconómica, de modo que esta dimensión es -para resucitar un término reconocidamente ambiguo- relativamente autónoma respecto de esos dos niveles. A continuación sostengo que este nivel intermedio consiste en el grado de efectividad del imperio de la ley respecto de varias clases de cuestiones, regiones y actores sociales o, lo que es equivalente, en el grado de ciudadanía civil y política alcanzado por el conjunto de la población adulta.

11 Amartya Sen: Nuevo examen de la desigualdad, Madrid, Alianza, 2000. Véase además Partha Dasgupta: An Inquirí into Well-Being and Destitution, Oxford, Clarendon Press, 1993; y, desde una perspectiva más filosófica y también muy interesante, véase también Charles Taylor: “What’s Wrong with Negative Liberty”, en Philosophy and Human Sciences, Philosophical Papers, 2, págs. 211-229, Cambridge University Press, 1985.

12 Esto es corroborado por el trabajo de Adam Przeworski y sus asociados, en Adam Przeworski, Michael Álvarez, José Antonio Cheibub y Fernando Limongi: “What Makes Democracies Endure?”, Journal of Democracy 7(1), págs. 39-56 (1996); y Adam Przeworski y Fernando Limongi: “Modurnization: Theories and Facts”, World Politics, 49(2), págs. 155-183 (1997).

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“Imperio de la ley” (así como otros términos que, veremos, son parcialmente concurrentes, tales como Rechstaat, Rule of Lave, État de Droit o Estado de derecho) es un término conflictivo. Por el momento basta afirmar que su significado mínimo (e históricamente original) es que cualquiera que sea la ley, ésta debe ser igualitariamente aplicada por las instituciones estatales que correspondan, incluido el Poder Judicial. “Igualitariamente” significa que la aplicación administrativa o judicial de las reglas legales es idéntica para casos equivalentes, que se realiza sin tener en cuenta la clase, el status o las asimetría s de poder de los participantes en tales procesos, y que se cumple de conformidad con procedimientos preestablecidos y conocidos. Éste es un criterio mínimo pero no insignificante: si a ego se le atribuye la misma igualdad (y, al menos implícitamente, la misma autonomía) que a un alter más poderoso, con quien el primero entra en un acuerdo de aparcería o en un contrato de trabajo o matrimonio, entonces es evidente que el individuo tiene derecho a esperar un trato equitativo de las instituciones del Estado que tienen, o pueden adquirir, jurisdicción sobre tales actos. Es importante señalar que esta igualdad es formal en dos sentidos. En primer lugar, es establecida en y por reglas legales que son válidas (por lo menos)13 en el sentido de que han sido sancionadas siguiendo procedimientos previa y cuidadosamente dictados y a menudo regulados en última instancia por reglas constitucionales. En segundo lugar, los derechos y obligaciones especificados son universalistas, en el sentido de que son atribuidos a cada individuo qua persona legal, sin que cuente su posición social, con el único requisito de que el individuo haya alcanzado la mayoría de edad (es decir, una edad legalmente prescrita) y de que no se demuestre que sufre de alguna clase de invalidez que lo inhabilite (estrictamente definida y legalmente prescrita). Estos derechos formales son la base de la exigencia de igual trato en las situaciones legalmente definidas que subyacen tras (a la vez que pueden resultar de) la clase de actos arriba ejemplificados. “La igualdad [de todos] ante la ley” es la expectativa tendencialmente inscripta en esta clase de igualdad.14 En este momento quisiera señalar un punto al que regresaré más tarde: las premisas y características de estos derechos y obligaciones de la persona legal como miembro de la sociedad (que, en aras de la brevedad, llamaré derechos civiles o ciudadanía civil)15 son exactamente las mismas que las de los derechos y 13 Con esta expresión entre paréntesis estoy eludiendo algunas cuestiones complejas de teoría legal que no es necesario tratar aquí.

14 Investigaciones llevadas a cabo en los Estados Unidos muestran que la mayoría de la gente valora mucho el sentimiento de ser tratada por medio de procesos justos por parte de los tribunales y la policía, independientemente del resultado concreto del proceso. Tom R. Tyler: why People Obey the Law, Yale University Press, 1980. En Robert Lane: “Procedural Goods in a Democracy: How One is Treated Versus what One Gets”, Social Justice Research 2(3), págs. 177-192 (1988), el autor sostiene convincentemente que un punto importante aunque subestimado en la teoría y la práctica democráticas es no solamente quién obtiene qué por qué medios y de quién, sino también el grado en que las instituciones son equitativas y respetuosas d e la dignidad de todos los individuos por igual. El teórico del derecho Ronald Dworkin ha hecho del ser tratado “con igual consideración y respeto” el sello de una sociedad bien ordenada. Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977.

15 Utilizo el término en este contexto con algunas dudas, a causa de las fuertes críticas que se han hecho del influyente esquema de T. H. Marshall, T. H. Marshall: Class, Citizeuship and

Social Development, University of Chicago Press, 1950. Véanse, entre otros, Michael Mann:

“Ruling Class Strategies and Citizenship”, Sociology, 21(3), págs. 33-54 (1987); y Bryan Turner: “Outline of a Theory of Citizenship”, Sociology, 24(3), págs. 189-217 (1990).

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obligaciones conferidos en el ámbito político a los mismos individuos16 por un régimen poliárquico. En realidad, los derechos y obligaciones formales que la poliarquía atribuye a la ciudadanía política son un subconjunto de los derechos y obligaciones asignados a la persona legal.

Un breve repaso de la evolución y la secuencia de los derechos

Desde Platón y Aristóteles hemos sabido que la igualdad formal es insuficiente. Pronto se vuelve evidente a las autoridades políticas que, para que esos derechos no sean “puramente” formales, es preciso tomar algunas medidas igualado ras. El corolario de esta observación, junto con las críticas de la izquierda a las “libertades formales”, ha propiciado dos grandes logros. Uno es el reconocimiento de la necesidad de políticas que apunten a generar alguna igualación (o, al menos, a reparar desigualdades flagrantes), de modo que campesinos, trabajadores, mujeres y otros actores desfavorecidos puedan tener una posibilidad real de ejercer sus derechos. En algunos países, esto ha conducido a la compleja institucionalidad del Estado de bienestar. El segundo logro surge del reconocimiento de que, aun cuando esas medidas igualitarias son razonablemente adecuadas para grupos altamente organizados o para distritos con miembros muy numerosos, todavía queda un gran número de situaciones que requieren de medidas aún más específicas para -aunque más no sea- aproximamos a la igualdad formal. En consecuencia, los distintos tipos de programas e iniciativas de ayuda social y legal perfil los pobres, o para quienes por alguna razón tienen dificultades para defender sus derechos, se han transformado en otro de sus rasgos, en especial en los países muy desarrollados.

El resultado global de estos cambios ha sido una declinación significativa del universalismo de la ley. Por cuestiones de igualación formal y sustantiva, se demandó la creación de reglas legales específicamente dirigidas a ciertas categorías sociales. Estas decisiones fueron en parte el producto de las luchas políticas de los grupos así especificados, en parte el resultado de intervenciones estatales paterna listas preventivas, en una mezcla que ha variado según países y épocas.17 Estos procesos han generado, desde la derecha y la izquierda, así como por parte de algunos comunitaristas, ásperas críticas acerca de la “contaminación legal” resultante.18 Quiero subrayar, sin 16 Con la excepción, por supuesto, de que los derechos políticos usualmente se reservan para los nacionales.

17 Existe una voluminosa literatura sobre este tema. Entre los trabajos que acentúan los aspectos legales de la cuestión, encuentro particularmente útiles los de Ulrich Preuss: “The Concept of Rights and the Welfare State”, en Gunther Teubner (comp.): Dilemas of Law in the Welfare State, Nueva York y Berlín, de Gruyter, 1988, págs. 151-172; Ulrich Preuss: “Two Challenges to Europcan Citizeuship”, Political Studies. 44(3), págs. 534-552 (1996); Roger Cotterrell: The:

Polities of Jurisprudence: A Crítical Introduction to Legal Philosoply, University of Pennsylvania

Press, 1989; Jürgen Habermas: “Law as a Medium and as an Institution”, en Dilemmas of Law in the Welfare State, ibíd., págs. 203-230; y Jürgen Habermas: Between Facts and Norms, MIT Press, 1996.

18 Como lo expresa Teubner en Dilemmas of Law in the Welfare State, supra nota 17. En realidad, la cuestión es más complicada. Los ataques a los sistemas legales actuales de los países altamente desarrollados se refieren tanto a sus restos de universalismo “formal” como a las innumerables piezas de legislación particularizada promulgadas no sólo por las legislaturas

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embargo, que en estas cuestiones las secuencias son importantes: estas críticas implican que en los países altamente desarrollados la particularización del sistema legal fue un desarrollo histórico tardío, apoyado sobre la extensión previa de una legislación formal y universalista. Algunos de los críticos más duros de estos sistemas legales parecen olvidar que su misma capacidad para desafiar los (incluso en los tribunales) sin riesgos personales se basa en los derechos formales que persisten con bastante vigor pese a la “contaminación legal”. Como veremos, esto no es así fuera del mundo desarrollado.

Habermas ha propuesto una útil secuencia tipológica.19 Este autor señala que, en la mayoría de los casos europeos, el Estado que surgió del absolutismo continuó generalizando el concepto de la persona legal como portadora de derechos “burgueses”, típicamente encarnados en códigos civiles y comerciales. Este fue un primer paso hacia la juridificación generalizada de la sociedad que, siguiendo a Max Weber,20 fue a la vez el proceso de formación de los Estados nacionales y de la expansión del capitalismo. El segundo paso fue el del Rechstaat, que estableció “la regulación constitucional de la autoridad ejecutiva [bajo) el principio de la legalidad administrativa”, aunque no se garantizara todavía a los individuos derechos políticos, incluyendo el derecho de elegir a los gobernante«. En Europa esto sucedió en una tercera etapa, en algún momento durante el siglo XIX, cuando a través de distintos procesos la población masculina adulta adquirió plenos derechos políticos. La cuarta etapa que Haber mas señala es la del Estado de bienestar y sus derechos concomitantes. Este período marcó un avance claro en la equidad social y la democratización, pero disminuyó el universalismo legal de las etapas precedentes. Do hecho, esta tipología del desarrollo legal no es adecuada en relación con muchos de los casos europeos que pretende abarcar y no se adapta a ninguno de los otros casos importantes, como el de los Estados Unidos. Sin embargo, es útil en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes,21 es el descubrimiento de que los procesos de cambio social a los que me he referido arriba incluían una dimensión de intensa jurídificación: “la expansión [por medio de] la regulación legal de situaciones sociales nuevas hasta entonces informalmente reguladas [y] la densificación de la ley, esto es, la desagregación especializada de definiciones legales globales en otras más individuadas”.22 La creciente complejidad de los conjuntos de derechos y obligaciones ligados al concepto de persona legal es una expresión de este proceso. Esto, a su vez, ha sido el producto de la emergencia de Estados decididos a ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de muchas maneras, de las cuales un” extremadamente importante es su propia legislación.

sino también por las agencias administrativas, básicamente en el contexto de la políticas de regulación y de bienestar. El descontento acerca de estos sistemas es ampliamente compartido, pero no hay acuerdo acerca de por qué y en qué dirección deberían modificarse.

19 Habermas: “Law as a Medium and as an lnstitution”, supra nota 17. Para una discusión más detallada, véase Habermas: Between Facts and Norms, supra nota 17.

20 Max weber: Economía y sociedad, Madrid, FCE, 1993. Para un análisis de la sociología weberiana del derecho y sus afinidades electivas con el desarrollo del capitalismo, véase Anthony Kronman: Max Weber, Stanford, Stanford University Press. 1983.

21 Véanse especialmente los trabajos citados en la nota 17, supra.

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El segundo aspecto que encuentro útil en el esquema de Habermas23 es que sirve para resaltar una diferencia crucial sobre la que quiero insistir: la expansión y densificación de los derechos civiles en países altamente desarrollados básicamente ocurrió mucho antes que la adquisición de derechos políticos y sociales. Es cierto que hay muchas excepciones, empezando por la extensión de derechos a las mujeres y a las diversas minorías raciales, mucho más lenta y con secuencias diferentes.24 Pero aun con estas precauciones, la diferencia se mantiene: en la mayoría de los países latinoamericanos contemporáneos, ahora que los derechos políticos de la poliarquía son en general efectivos, la extensión de los derechos civiles a todos los adultos es incompleta, como lo muestra abundantemente el presente volumen.

América Latina

Ahora podemos volver a nuestro caso hipotético, el de la poliarquía X, un país con grandes desigualdades y una gran parte de su población viviendo en la pobreza. Es también un país donde existen los rudimentos del Estado de bienestar. Sin embargo, este Estado de bienestar es mucho menos abarcativo y articulado que en los países altamente desarrollados, su desempeño es menos satisfactorio aún, ha crecido casi exclusivamente a partir de intervenciones estatales paternalistas y apenas llega a los muy pobres.25 Para dar cuerpo a mi ejemplo, lo que acabo de describir se aplica, con diferencias que son irrelevantes para los propósitos de este texto, a todas las poliarquías contemporáneas de América latina -y, a decir verdad, a numerosas nuevas poliarquías en otras partes del planeta-. Sin embargo, contra este fondo compartido, una importante diferencia separa a Costa Rica y Uruguay del resto.26 En estos dos países existe un Estado que bastante tiempo atrás (ya pesar de la interrupción autoritaria padecida por Uruguay) estableció un sistema legal que, en general, funciona a lo largo de todo el territorio y en relación con todas las categorías sociales, de maneras que satisfacen la definición de “imperio de la ley”. Son países donde el imperio de la leyes razonablemente efectivo; sus ciudadanías son plenas, en el sentido de que gozan de derechos tanto políticos como civiles.

23 Y la tipología, en este sentido no muy diferente, de T H. Marshall: Class, Citizenship and Social

Development, University of Chicago Press, 1950.

24 En relación con los derechos de las mujeres, véase especialmente Sylvia Walby, “Is Citizenship Gendered?”. Sociology, 28(2), págs. 379-395 (1994).

25 Sobre las características del Estado de bienestar en América latina, los trabajos fundamentales son los de Carmelo Mesa-Lago: Social Security in Latina, América: Pressure Groups,

Stratification and Inequality, University of Pittsburgh Press, 1978; y James Malloy: “Statecraft,

Social Policy, and Governance in Latin America”, Documento de Trabajo nº 151, University of Notre Dame, Kellogg Institute, 1991. Para el análisis de la situación contemporánea de América latina en términos de pobreza y desigualdad, véanse 105 trabajos incluidos en Pobreza y

desigualdad en América latina, supra nota 1.

26 En este sentido, el de Chile es un caso marginal. Diversas clases de derechos civiles son más extensivos y efectivos en este país que en la mayor parte de los restantes países latinoamericanos. Sin embargo, no sólo los condicionamientos políticos impuestos por la Constitución heredada del régimen de Pinochet sino también un Poder Judicial también heredado de ese período, muy penetrado por elementos autoritarios, me llevan a no clasificar a este país junto con Costa Rica y Uruguay.

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Ése no es el caso de los demás países latinoamericanos, tanto los que son poliarquías nuevas como los que -como Colombia y Venezuela- lo han sido durante varias décadas. En estos países, como he discutido en otros textos,27 existen enormes brechas, tanto a lo largo del territorio como entre las diversas categorías sociales, en la efectividad del imperio de la ley. En lo que sigue describiré brevemente esas falencias.28

Falencias en la ley vigente. Pese al progreso realizado recientemente,

aún existen leyes y regulaciones administrativas que discriminan a las mujeres29 ya diversas minorías,30 y que establecen para acusados en casos penales, detenidos y presos condiciones antitéticas a todo sentido de un proceso justo.31

Aplicación de la ley. Como el epígrafe de este capítulo deja en claro, la

aplicación discrecional ya menudo excesivamente severa de la ley sobre los vulnerables puede ser un medio de opresión muy eficiente. La otra cara de esta situación son las diversas maneras como los privilegiados, directamente32 o por medio de conexiones personales apropiadas,33 se eximen a sí mismos del respeto de la ley. América latina tiene una extensa tradición34 de ignorar la ley o, cuando se la reconoce, de manipularla en favor de los poderosos y para la represión o contención de los vulnerables. Cuando un tenebroso hombre de negocios dijo recientemente en la Argentina que “Ser poderoso es tener impunidad [legal]”,35 estaba expresando el sentimiento probablemente difundido de que, en primer lugar, obedecer voluntariamente la leyes algo que sólo hacen los idiotas36 y, en segundo lugar, que estar sujeto a la ley no es ser portador de 27 Véase particularmente O’Donnell: “Acerca del Estado...”, supra nota 1.

28 Desde otros ángulos, estos fracasos se detallan abundante y sombríamente en este libro. 29 Véase el capítulo de Mariclaire Acosta y el comentario de Dorothy Thomas a

ese capítulo en este volumen.

30 Véanse los capítulos de Jorge Dandler y Peter Fry, así como los respectivos Comentarios a estos capítulos de Shelton Davis y Joan Dassin en este volumen.

31 Véanse los capítulos de Juan Méndez y Nigel Rodley en este volumen.

32 La obra de Dalvlatta, en especial su análisis de la expresión “Você sabe con quem está falando?” es una excelente ilustración de esto. Roberto Da Marta: Carnivals, Rogues and

Heroes: An lnterpretntion of the Brazilian Dilemma, University of Notre Dame Press, 1991; y

DaMatta: “The Quest for Citizenship in a Relational Universe”, en John Wirth et al.: State and

Society in Brazil: Continuity and Change, Boulder, Westview Press, 1987, págs. 307-335.

33 En O’Donnnell: “Illusions about Consolidation”, supra nota 1. Acentúo la importancia que tienen las relaciones personales de distintas clases en el funcionamiento social y político de estos países.

34 El dicho de tiempos coloniales “La ley se acata pero no se cumple” destila esta tradición. Éste no es un fenómeno exclusivamente latinoamericano. Para los países poscomunistas, incluidos los de Europa Central, véanse, entre otros, Aleksander Smolnar: “Civil Society in Post-Communist Europe”, ponencia presentada en la conferencia “Consolidando las Democracias de la Tercera Ola” (Taipei, agosto de 1995); Martin Krygier: “Virtuous Circles: Antipodean Reflections on Power, Institutions, and Civil Society”, East European Politics & Socicties 11(1) 36-88 (1997); y D. Czarnota y Martin Krygier (comps.), The Rule of Law after Communism, Aldershot, Dartmouth Publishing, 1997. Pero, en el caso de América latina, aún no he visto intentos sistemáticos por vincular estos fenómenos con el funcionamiento de los regímenes respectivos.

35 Clarín, 10 de mayo de 1997, pág. 8.

36 O extranjeros ingenuos o potenciales suicidas, como sería el caso si, al conducir un vehículo, siguieran las normas de tránsito formales. He comentado este tema en Guillermo O’Donnell: “¿Y

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derechos sino una señal segura de debilidad social.37 Esto es particularmente cierto y peligroso en enfrentamientos que pueden desatar la violencia del Estado o de agentes privados poderosos, pero un ojo atento puede detectarlo también en la obstinada negativa de los privilegiados él someterse a los procedimientos administrativos regulares, por no mencionar la escandalosa impunidad penal que a menudo obtienen.

Relaciones entre burocracias y “ciudadanos comunes”. Aunque esto

forma parte de la observación anterior, merece un comentario independiente. Tal vez nada revele mejor la carencia de derechos de 10$ pobres y los vulnerables que su interacción con la burocracia cuando deben obtener un empleo o un permiso de trabajo, o hacer trámites para obtener beneficios jubilatorios, o simplemente (pero a menudo trágicamente) cuando tienen que ir a un hospital o a una estación de policía.38 Ésta es la otra cara de la luna para los privilegiados, que para evitarle montan elaboradas estrategias y redes de relaciones.39 Para los otros, aquellos que no pueden eludir esta desagradable faceta del Estado, no sólo queda la inmensa dificultad que enfrentan para obtener, si es que lo logran, algo a lo que nominalmente tienen derecho, sino también la indiferencia, si no el desdén, con que son tratados y la obvia desigualdad que supone el que los privilegiados eludan estas dificultades. Que esta situación está muy lejos del respeto básico de la dignidad humana reclamada, entre otros, por Lane y Dworkin,40 se evidencia en el hecho de que si uno no tiene el status socia I o las conexiones “adecuadas”, actuar frente a esas burocracias como el portador de un derecho y no como el suplicante de un favor casi seguramente acarreará penosas dificultades.

Acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dados mis comentarios

previos, no proporcionaré mayores detalles sobre esta cuestión, preocupante incluso en países muy desarrollados:41 En la mayor parte de América latina la Documento de Trabajo nº 9, University of Notre Dame, Kellogg Institute, 1984. [N. del E.: incluido en Contrapuntos, Buenos Aires, Paidós, 1998.]

37 Este punto importante pero con frecuencia ignorado se discute en DaMatta, “The Quest for Citizenship in a Relational Universe”, supra nota 32; DaMatta: Carnivals, Rogues and Heroes,

supra nota 32; y Marcelo Neves: “Entre Subintegração e Sobreintegração: A Cidadania

Inexistente”, Dados 37(2), págs. 253-275 (1994).

38 La terrible y recurrente violencia a que se encuentran sujetos los pobres en muchos sitios, urbanos y rurales, de América latina ha sido analizada con particular detalle y elocuencia en la obra de Paulo Sérgio Pinheiro y sus asociados en la Universidad de San Pablo. Véanse especialmente Paulo Sérgio Pinheiro: “The Legacy of Authoritarianism in Democratic Brazil”, en Stuart S. Nagel (comp.), Latin American Development and Public Policy, 1994, págs. 237-253; y Paulo Sérgio Pinheiro y Malak El-Chichini Poppovic: “Poverty, Marginalization, Violence and the Realization of Human Righrs”, Comité Preparatorio, Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, Ginebra, abril de 1993, multicopiado. Acerca de la policía, véanse Paul Chevigny: Edge of the Knife: Potice Violence in the Americas, Nueva York, New Press, 1995; y el capítulo de Paul Chevigny y los comentarios de Jean-Paul Brodeur, en este volumen. Puede encontrarse un relato etnográfico fascinante, aunque sombrío, de la conducta de la policía en Brasil en Guaracy Mingardi: Tiras, Gansos e Trutas: Cotidiano e Reforma na Policia Civil, San Pablo, Página Aberta, 1992.

39 Que en gran medida pueden dar cuenta de las razones por las cuales los actuales esfuerzos por mejorar el funcionamiento del aparato estatal han descuidado tanto este aspecto. Discuto esta cuestión en O’Donnell: Pobreza y desigualdad en América Latina supra nota 1.

40 Véanse, entre otros, Dworkin, supra nota 14; y Lane, supra nota 14.

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justicia es demasiado distante, engorrosa, cara y lenta para que los desfavorecidos intenten siquiera acceder a ella. Y si a pesar de todo se las arreglan para obtener dicho acceso, no es sorprendente que la evidencia disponible indique una severa discriminación.42

Ilegalidad pura y simple. En esta cuestión puse el mayor énfasis en un

trabajo anterior, donde sostuve que es un error equiparar al Estado con su aparato burocrático.43 En la medida en que la mayor parte del derecho formalmente vigente en un territorio es promulgado y respaldado por el Estado, y que las instituciones estatales mismas deben actuar de acuerdo con reglas legales, es preciso reconocer (como lo han hecho por largo tiempo los teóricos de Europa continental44 mientras los anglosajones lo ignoraban) que el sistema legal también es una parte constitutiva del Estado. Como tal, lo que denomino “el Estado legal” (o sea, la parte del Estado que está encarnada en el sistema legal) penetra y estructura la sociedad, proveyendo un elemento básico de estabilidad a las relaciones sociales:45 No obstante, en muchos países de América latina el alcance del Estado legal es limitado. En muchas regiones, incluyendo las geográficamente distantes de los centros políticos y las periferias de las grandes ciudades, el Estado burocrático puede estar presente, bajo la forma de edificios y funcionarios pagados por el presupuesto público, pero el Estado legal está ausente: las leyes formalmente vigentes son aplicadas, cuando lo son, de modo intermitente y diferencial. Lo que es más importante, esta ley segmentada está sumergida en la ley informal decretada por los poderes privatizados46 que de hecho gobiernan en esos sitios. Esto conduce a situaciones complejas, de las cuales desafortunadamente sabemos demasiado poco, pero que a menudo conllevan una continua renegociación de las fronteras entre las legalidades formal e informal, en procesos sociales en volumen. Véanse también Pilar Domingo Villegas: Rule of Law and Juridical Systems in the

Context of Democratization aud Economic Liberalizatin: A Framework for Comparion and Analysis and Analysis in Latin America, México DF, CIDE, 1994, multicopiado: Pilar Domingo

Villegas: “The Judiciary and Democratization in Latin America”. ponencia presentada en el “Vienna Dialogue on Democracy and Institutionalization of Horizontal Accountability”, Viena, 1997; y Hugo Fruling: Judicial Reform aan Democratization in Latin America, Miarmi, North-South Center, 1995, multicopiado.

42 Además de los trabajos ya citados, conviene mencionar que en una encuesta que llevé a cabo en diciembre de 1992 en el área metropolitana de San Pablo (n = 800) un abrumador 93 % respondió “no” a una pregunta acerca de si la leyera aplicada equitativamente en Brasil, y el 6 % no sabia o no contestó. De modo similar, en una encuesta realizada en 1997 en el área metropolitana de Buenos Aires (n = 1400, Guzmán Heredia y Asociados) el 89 % de los entrevistados indicó diversos grados de falta de confianza en los tribunales, el 9% expresó que tenía alguna confianza, y sólo el 1 % dijo que tenía mucha confianza.

43 O’Donnell: “Acerca del Estado...”, supra nota 1.

44 Véase, por ejemplo, Norberto Bobbio: Democracy and Dictatorship: The Nature and Limits of

State Power, University of Minnesota Press, 1989. Una posición extrema, que equipara por

completo al Estado con el sistema legal, es la que influyentemente articulara Kelsen. Véase Hans Kelsen: Comprendió de la teoría general del Estado, Barcelona, Blume. 1979; Hans Kelsen:

Teoría pura del derecho, Barcelona, Península, 1988.

45 O, como lo expresa Rawls, “la ley define el marco básico dentro del cual tiene lugar la realización de todas las demás actividades”. John Rawls: Teoría de lo justicia, Madrid, FCE, 1997.

46 Utilizo el término “privatizado” para indicar que estos actores son a menudo actores privados que actúan conjuntamente con otros que tienen alguna clase de empleo estatal pero que dirigen su conducta hacia objetivos que tienen poco que ver con esa afiliación.

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que es (a veces literalmente) vital comprender ambas clases de ley y las relaciones de poder extremadamente desparejas que ellas engendran.47 El sistema legal informal resultante, puntuado por reintroducciones arbitrarias del sistema formal, sostiene un mundo de violencia extrema, como lo demuestran abundantes datos de regiones rurales y urbanas. Se trata de sistemas subnacionales de poder que, a contramano de la mayor parte de las teorías existentes del Estado y la democracia, tienen una base territorial y un sistema legal informal pero bastante efectivo, y coexisten con un régimen que, al menos en el centro de la política nacional, es poliárquico.

Los problemas que he resumido en esta sección indican un severo truncamiento del Estado, especialmente de su dimensión legal. En la mayoría de los casos, en América latina y en el resto del mundo, esta deficiencia ha aumentado durante la democratización, al ritmo de las crisis económicas y las políticas económicas rigurosamente antiestatistas que predominaron hasta hace poco. Hay alguna evidencia, también, de que esta deficiencia ha sido favorecida por el deseo de los políticos nacionales de conformar coaliciones electorales ganadoras y, en consecuencia, de incluir candidatos de las áreas perversamente “privatizadas” a las que me estoy refiriendo.48 Como han observado Scott Mainwaring y David Samuels con respecto a Brasil, estos políticos se conducen como “embajadores” de sus regiones, con muy pocas metas políticas excepto la de obtener recursos del centro para esas regiones.49 47 Blanca Heredia: “Making Economic Reform Politically Viable: The Mexican Experience”, en William C. Smith, Carlos Acuña y Eduardo Gamarra (comps.), Latin American Political Economy

in the Age of Neoliberal Reform: Democracy, Markets, and Structural Reform, Brunswick,

Transaction Publishers, 1994, págs. 265-296; DaMatta: Carnivals, Rogues and Heroes, supra nota 37; y Villegas: “Rule of Law and Judicial Systems in the Context of Democratization and Economic Liberalization”. supra nota 41. Estos autores señalan las complejas manipulaciones de las intersecciones entre sistemas legales formales e informales qlle requiere la navegación social exitosa de esta clase de mundo. Pueden encontrarse estudios interesantes de este tipo de navegación por parte de los sectores desfavorecidos en Boaventura de Souza Santos: “The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada”, Law and Society, 12, otoño de 1977, págs. 5-126; James Holston: “The Misrule of Law: Land and Usurpation in Brazil”, Comp. Studies in soc. &. Hist, 33(4),1991; y James Holston y Teresa P. R. Caldeira: “Democracy, Law and Violence: Disjunctions of Brazilian Citizenship”, en Felipe Agüero y Jeffrey Stark (comps.), Fault Lines of Democracy Governance in the Americas, Miami, North-South Center y Lynne Rienner Publishers, 1995. Sin embargo, como subraya Neves, a través de esos procesos se expresan y reproducen enormes diferenciales de poder. Neves, supra nota 37. Para algunos ejemplos entre muchos del grado en que existen diversas clases de sistemas privatizados (y básicamente criminales) de poder con bases territoriales, véanse Americ’s Watch: “Forced Labor in Brazil Revisited”, America’s Watch, 5, 1993; Human Rights Watch/Americas:

Political Violence and Counterinsurgency in Colombia, Nueva York, Human Rights Watch, 1993;

Human Rights Watch/ Américas: Police Brutalicy in Urban Brazil, Nueva York, Human Rights Watch, 1997; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS): informe sobre la situación de los

derechos humanos en la Argentina: año 1994, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1995;

Carlos Medina Gallego: Autodefensas, paramilitares y narcotráfico en Colombia, Bogotá, Difusora Periodística, 1990; Comisión Colombiana de juristas: Colombia, derechos humanos y derecho

humanitario: 1996, Bogotá, Comisión Colombiana de juristas, 1997; y Jorge Montenegro y

Nicolás Zicolillo: Los Saadi, Buenos Aires, Legasa, 1991.

48 Véase O’Doonell: “Acerca del Estado...”, supra nota 1, para una descripción y discusión de estas zonas “marrones”, sistemas de dominación de base territorial a los que apenas llega la ley del Estado, que pueden cubrir grandes extensiones, a veces mayores que un país europeo de tamaño mediano (véanse, por ejemplo, Veja, 7 de octubre de 1999; y Comisión Colombiana de juristas: Colombia, derechos humanos y derechos humanitarios 1996, supra nota 47).

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Estos políticos utilizan los votos a su disposición, así corno las posiciones institucionales que alcanzan en el centro, para contribuir sistemáticamente a la reproducción de los sistemas de poder privatizado que ellos representan. Por ejemplo, en la Argentina y Brasil, legisladores provenientes de zonas “marrones” han mostrado un firme (y a menudo exitoso) interés por dominar las comisiones legislativas que designan a los jueces federales para sus regiones; se trata, con seguridad, de un modo efectivo de alejar aún más él sus feudos del alcance del Estado legal.

Es difícil no concluir que las circunstancias que acabo de describir deben afectar profundamente el funcionamiento real de estas poliarquías, incluyendo sus instituciones en el centro de la política nacional. Sin embargo, lo cierto es que esta conclusión se basa en una descripción imprecisa de cuestiones complejas. Esto se debe en parte a limitaciones de espacio y en parte al hecho de que los fenómenos descriptos han sido documentados por algunos antropólogos, sociólogos y novelistas pero, salvando pocas excepciones,50 no han recibido atención por parte de los politólogos/as. Como son éstos quienes supuestamente tienen credenciales especiales para describir y teorizar sobre la democracia y las democracias, esta negligencia resulta problemática. Es evidente que para ese- propósito necesitamos conocimientos acerca de partidos, congresos, presidencias y otras instituciones del régimen, y los esfuerzos actualmente invertidos en estos campos son muy bienvenidos. Sin embargo, creo que también es importante el conocimiento de los fenómenos y prácticas que he esbozado más arriba, tanto per se como porque se puede conjeturar que tienen consecuencias significativas sobre las formas en que esas instituciones del régimen de hecho funcionan.51

Contemporary Brazil”. ponencia presentada en el encuentro de la Asociación Internacional de Ciencia Política, Seúl, agosto de 1997. Para observaciones concurrentes sobre Argentina, véanse Edward Gibson y Ernesto Calvo: Electoral Coalitions and Market Reforms: Evidence from

Argentina, Northwestern University, 1996, multicopiado; y Edward Gibson: “The Populisl Road to

Market Reform: Policy and Electoral Coalitions in México and Argentina,World Pulitics 49(3), págs. 339-370 (1997)

50 Sobre todo, hasta donde yo sé, los trabajos ya citados de Paulo Sérgio Pinheiro y sus asociados, supra nota 38; Jonathan Fox, “The Difficult Transition from Clientelism to Citizenship”, World Politics 46(2), págs. 151-104 (1994); jonathan Fox: “Latín America’s Emerging Local Politics”, Jourual of Democracy 5(2), págs. 105-116 (1995); Marcos Novaro: Pitotos de tormentas:

crisis de representación y personalización de la política en Argentina (1989-7993), Buenos Aires,

Letra Buena, 1994; y Anthony W. Pereira: The End of the Peasantry: The Rural Labor Movement in Northeast Brazil, 1961-1988, Pittsburgh University Press. 1997. Para descripciones sociológicas vívidas de situaciones de ausencia de Estado legal de facto, véanse Jorge Parodi: Los pobres, la ciudad y la política, Lima, CEDYS, 1993; y Sergio Zermeño, La sociedad derrotada: el desorden mexicano de fin de siglo, México DF, Siglo XXI, 1996.

51 Sospecho que otra razón de este descuido es que el nivel institucional del régimen se presta más fácilmente a la investigación empírica que los fenómenos arriba señalados, Los cientistas sociales no están preparados para observar estos últimos, y la clase de datos a menudo cualitativos y altamente desagregados (con frecuencia de carácter etnográfico) que tienden a generar es de difícil interpretación, especialmente en términos de sus implicancias para el funcionamiento de la política a nivel nacional. Además, en la medida en que algunos de estos fenómenos están estrechamente ligados a cuestiones legales, requieren también de un conocimiento que raramente se obtiene en nuestra disciplina, mientras que los abogados que estudian estos fenómenos a menudo informales también son pocos y bastante marginales en su propia disciplina. En escenarios en que los patrones de carrera y promoción colocan un premio al trabajo en temas y enfoques pertenecientes al mainstrea las capacidades transdisciplinarias requeridas por estos fenómenos y, al menos p el momento, las dificultades para traducir los

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Además, la falta de atención a estos fenómenos lleva a desdeñar algunos problemas y cuestiones interesantes, incluso al nivel de la caracterización tipológica del régimen mismo. En los casos a los que me estoy refiriendo, los derechos de la poliarquía se mantienen por definición. No obstante, mientras esto es cierto a nivel nacional, la situación en áreas periféricas es a veces bastante diferente. La escasez de investigaciones en estas áreas no me autoriza a hacer generalizaciones seguras, pero queda claro por los trabajos ya citados, así como por abundante información periodística e informes de organizaciones de derechos humanos, que algunas de esas regiones funcionan de un modo que por cierto no es poliárquico. En estas áreas, por razones de las que no me ocuparé aquí, las elecciones presidenciales y las elecciones para las legislaturas nacionales (en particular las que se realizan en simultaneidad con las primeras) son razonablemente limpias. Pero las elecciones de autoridades locales son mucho menos cristalinas e incluyen casos manchados por la intimidación y el fraude. Lo que es peor, en todos los países con los que estoy razonablemente familiarizado (con las excepciones de Costa Rica, Uruguay y, en este punto, también de Chile), estos problemas han tendido a intensificarse, en vez de mejorar, durante las actuales poliarquías. Además muchas de estas áreas son rurales, y tienden a estar fuertemente sobre representadas en las legislaturas nacionales.52 Esto resalta la cuestión de quién representa y qué se representa en las instituciones del régimen nacional y, más específicamente, de cómo se conceptualiza un régimen poliárquico que puede contener regímenes regionales que no son en modo algunos poliárquicos.53

Acerca del imperio de la ley (o Estado de derecho)

En este punto es preciso refinar la definición inicial de imperio de la ley No es suficiente que ciertos actos, sean de funcionarios públicos o de actores privados, estén regidos por la ley, es decir, que actúen secundum legem, en conformidad con lo que prescribe la legislación vigente. Estos actos pueden implicar la aplicación de una ley discriminatoria y/o de una ley que viole derechos básicos, o la aplicación selectiva de una ley en contra de algunos mientras otros son arbitrariamente eximidos. La primera posibilidad supone la violación de normas morales que la mayoría de los países incorporan a sus constituciones y que actualmente, bajo la rúbrica de los derechos humanos, estos países tienen la obligación, internacionalmente contraída, de respetar. La segunda posibilidad implica la violación del principio crucial, tanto de la equidad como del imperio de la ley, de que casos similares deben ser tratados del hallazgos a conjuntos de datos sólid y comparables son un factor de desaliento para este tipo de investigaciones.

52 Véanse especialmente Linz y Stepan: Problems on Democratic Transition a Consolidation: Southern Europe. Latin America, and Post-Communist Europe, supra ne 3; y Mainwaring y Samuels, supra nota 49.

53 Cabe recordar que el autoritarismo secular de los estados del sur de los Estados Unidos, entremezclado con un régimen nacional poliárquico, generó una interesante literatura que puede ser provechosamente reexaminada por los politólogos / que trabajan sobre el tipo de casos que estoy discutiendo aquí. Véase Kim Q. H Democracy in the Fifty States, Lincoln, University of Nebraska Press, 1994, y la bibliografía allí citada.

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mismo modo.54 Otra posibilidad es que la ley sea aplicada correctamente, pero que ello resulte de la decisión de una autoridad que no está, y no se siente, obligada a proceder del mismo modo en ocasiones equivalentes en el futuro. La efectividad del imperio de la ley supone certidumbre y accountability (controles recíprocos entre las instituciones del Estado). La aplicación adecuada de las leyes una obligación de la autoridad competente: se espera que normalmente realice la misma clase de decisión en situaciones equivalentes y, cuando ése no sea el caso, que otra autoridad adecuadamente habilitada sancione a la transgresora e intente rectificar las consecuencias. Esto equivale a afirmar que el imperio de la ley no es simplemente un manojo de reglas legales, ni siquiera si todas ellas fueron apropiadamente promulgadas; es un sistema legal, un conjunto de reglas que tiene varias características fundamentales además de la de haber sido adecuadamente promulgado. Éste es el argumento del resto de la sección.

El concepto de imperio de la ley y el de Estado de derecho (o Rechstaat,

État de Droit, o términos equivalentes en otros idiomas de países

pertenecientes a la tradición legal continental) no son sinónimos. Además, cada uno de estos términos está sujeto a disputas definicionales y normativas.55 En vista de ello me limito aquí a algunas observaciones básicas. Para comenzar, la mayoría de las definiciones tiene un núcleo común: la idea de que el sistema legal es un sistema jerárquico (usualmente coronado por normas constitucionales) que aspira a la completad,56 aunque nunca la alcanza por completo. Esto significa que las relaciones entre reglas legales se rigen ellas mismas legalmente y que no hay ningún momento en que el capricho de un actor particular pueda justificadamente cancelar o suspender las reglas que gobiernan su desempeño.57 Nadie, ni siquiera los funcionarios más altos, es de

legibus solutus.58 De donde se sigue, entonces, que “el gobierno habrá de regirse por la ley y estar sujeto a ella”,59 incluyendo “la creación de derecho 54 Véase en especial Perer Ingram: “Maintaining the Rule of Law”, Philosophical Quarterly 35, págs. 141, 359-81 (1985).

55 Para discusiones centradas en los Estados Unidos, véase especialmente lan Sha piro (comp.): The Rule of Law: Nomos XXXVI, New York University Press, 1994; y en Europa continental, véanse Michel Troper: “Le Concept de I’Etat de Droir et Droits: Revue Francoise de Théorie Juridique 15, págs. 51-63 (992); Jacques Chevalier: L’Etata de Droit, París, Montchrestien, 1994, 2ª ed., y Léo Hamon: “L’Etar de Droit et son essence”, Revue Française de Droit Constitutiomel 4, págs. 699-712 (1990).

56 Para un análisis detallado de este tema, véase Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin: Normative Systems, Nueva York y Viena, Springer-Vertag. 1971. Para argumentas desde diversas perspectivas teóricas sobre la completud tendencial de los sistemas legales, véanse Dworkin, supra nota 14; H. L. A. Hart: The concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961; Ingram, supra Nota 54; y Hans Kelsen: Teoría pura del derecho, Barcelona, Península, 1988. 57 Va de suyo que ésta es una descripción idealizada, que no coincide con la de ningún país. Pero los grados y la frecuencia de las desviaciones de esta norma exhiben y acarrean importantes diferencias entre casos.

58 En contraste, la marca distintiva de todos los tipos de gobierno autoritario, incluso de los que están altamente institucionalizados y legalmente formalizados (un Rechstaat en el sentido original del término), es que tienen a alguien (un rey, una junta, un comité partidario, etc.) que es soberano en el sentido clásico: cuando lo considera necesario, puede decidir sin restricciones legales.

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[que] está en sí mismo legalmente regulado”.60 El sistema legal, o el Estado legal, es un aspecto del orden social global que, cuando funciona correctamente, “confiere definición, especificidad, claridad, y por lo tanto predictibilidad a las interacciones humanas”.61

Para producir semejante resultado, es condición necesaria que las leyes tengan ciertas características además de las ya señaladas. Entre las muchas enumeraciones de esas características que han sido propuestas, adopto aquí la especificada por Raz:

1. Todas las leyes deben ser prospectivas, públicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. La confección de leyes particulares [...] debe estar guiada por reglas generales públicas, estables, claras y generales; 4. La independencia del Poder judicial debe estar garantizada; 5. Deben observarse los principios de la justicia natural (es decir, audiencias abiertas y equitativas y ausencia de sesgos): 6. Los tribunales deben tener poderes de revisión [...] para asegurar la conformidad con el imperio de la ley; 7. Los tribunales deben ser fácilmente accesibles; y 8. No debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevención del delito pervierta la ley.62

Los puntos 1 a 3 se refieren a características generales de las leyes mismas; se relacionan con su correcta promulgación y contenido, así como con un hecho de la conducta que remarcan varios autores: debe ser posible cumplir las leyes, lo cual significa que ellas (y quienes las interpretan) no deben imponer demandas cognitivas o de comportamiento irrazonables sobre sus destinatarios. Los otros puntos del listado de Raz se refieren a los tribunales y sólo indirectamente a otras instituciones estatales. El punto 4 requiere especificación: que la independencia de los tribunales (en sí misma una idea oscura63 que no discutiré aquí) es un objetivo valioso se ve, a contrario, en la conducta a menudo servil de estas instituciones en relación con los gobernantes autoritarios. Pero esta independencia puede ser manipulada para patrocinar privilegios sectoriales del persona] judicial o interpretaciones arbitrarias de la ley. En consecuencia, también es preciso “que quienes se encargan de la interpretación y la aplicación de las leyes las tomen con esencial seriedad”64 y, agrego, que estén en armonía con el apoyo y la expansión de la poliarquía que, en contraste con el pasado autoritario, les confiere esa independencia. Lograr esto es una tarea formidable en todas partes, incluyendo ciertamente él América latina. En esta región son aún más difíciles los logros implicados en el punto 6, en especial respecto de la supervisión de la legalidad de las acciones de presidentes que se ven a sí mismos como electoralmente autorizados para hacer cualquier cosa que crean 60 Hart, supra nota 56, pág. 97.

61 John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, pág. 268.

62 Raz: “The Rule of Law and Its Virtue”, supra nota 59, págs. 198-201. Para listados similares, véanse Finnis, supra nota 61; y Lon Fuller: The Morality of Law, Yale University Press, 1969. 63 Para una discusión apropiada, véase Martin Shapiro: Courts: A Comparative and Political Analysis, University of Chicago Press. 1987.

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