43° CONVENCION NOTARIAL. AÑO 2018. TEMA III
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA: ¿UN NUEVO TIPO O UNA NUEVA CLASE DE SOCIEDAD?
María Cesaretti. Maria@cesaretti.net
Oscar Cesaretti. Oscar@cesaretti.net Tel. 114-393-6603
2 SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA: ¿UN NUEVO TIPO O UNA NUEVA CLASE DE SOCIEDAD?
María Cesaretti y Oscar Cesaretti.
No puede caracterizarse a la Sociedad por Acciones Simplificada como un tipo societario conforme las normas de tipicidad clásicas establecidas por la Ley 19.550, por carecer en su regulación de los elementos esenciales que delimitan al “molde” tipificante en lo relativo a la forma en que deben funcionar internamente sus órganos sociales y quién puede actuar frente a terceros en nombre y representación de la sociedad como su representante legal.
3 Sociedad por Acciones Simplificada: ¿Un nuevo Tipo o una nueva clase de sociedad?
La finalidad del presente trabajo es analizar si, más allá de lo expresado por el legislador en la norma, la Sociedad por Acciones Simplificadas es un nuevo tipo societario, o se trata de una nueva clase de persona jurídica que se regulará solo supletoriamente por la Ley 19.550, sin que se le apliquen en totum los principios establecidos por la Ley 19.550.
Establece el artículo primero de la Ley 19.550: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”
El mencionado artículo prevé los elementos específicos del contrato de sociedad, entre ellos el que nos interesa para el presente trabajo: la tipicidad.
Tal como enseña Verón1, La tipicidad, entendida como la necesidad de ajustarse a una de las formas reglamentadas en la ley, es uno de los presupuestos sobre los cuales se encuentran reguladas las sociedades en la legislación argentina.
En el mismo sentido entiende Nissen2 que en virtud del concepto de tipicidad los constituyentes no pueden apartarse de lo establecido por el legislador en cuanto a lo regulado para cada tipo social, si desean tener una sociedad regularmente constituida.
En función de esta organización en base a la tipicidad, es que la redacción de la Ley 19.550, previa a la reforma de la ley 26.994, sancionaba con nulidad tanto la constitución de una sociedad que no respondiera a uno de los “moldes” previstos, como la introducción de elementos no compatibles con un tipo o perteneciente a un tipo social distinto.
La ley 26.994 ha introducido un profundo cambio en lo referido a la atipicidad, previendo en el nuevo artículo 17 que aquellas sociedades del Capítulo II que omitan elementos esenciales tipificantes, o que prevean en sus contratos sociales, elementos incompatibles
1 VERON, Alberto V. “SOCIEDADES COMERCIALES. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada. Tomo I.”
Buenos Aires. Ed. Astrea 1982. P. 8.
4 con el tipo social adoptado, ya no serán sancionadas con la nulidad, sino que se les aplicaran las previsiones de la Sección IV, sin producir los efectos propios del tipo elegido.
Más allá de la mencionada modificación, la Ley General de Sociedades, continúa previendo a la tipicidad como un elemento característico de las sociedades.
¿Cuál es la razón de ser de la estructuración del sistema societario alrededor de estos tipos o moldes? La respuesta de esto debemos buscarla en la seguridad jurídica y en el tráfico mercantil, pues el tercero que contrate con una sociedad, al tener conocimiento del tipo social frente al cual se encuentra, sabrá cuál es el alcance de la responsabilidad de los socios, quién se encuentra facultado para representarla y cuáles son las pautas de funcionamiento interno.
Es decir que la tipicidad regula a las sociedades en varios aspectos: 1) El alcance de la responsabilidad de los socios; 2) la forma en la que está expresado el capital social; 3) la forma en que deben funcionar internamente sus órganos sociales y 4) quién puede actuar frente a terceros en nombre y representación de la sociedad como su representante legal.
La Sociedad por Acciones fue introducida a nuestra legislación con la Ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, sin que esta ley previera una reforma a la Ley General de Sociedades para incorporarla dentro de su esquema.
En el mensaje de elevación al Congreso del proyecto de Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, se destacó principalmente el derecho a la libertad de asociación como uno de los derechos naturales subjetivos y fundamentales del hombre, buscando a través de la S.A.S. un régimen normativo que valora muy especialmente la libertad de creación de sociedades, su constitución y regulación contractual, con sustento principal en el principio de la autonomía de la voluntad y dejando librada a las partes la configuración de sus estipulaciones, buscando “moldes” más dinámicos y menos rígidos.
Veamos entonces, cómo se regula la S.A.S. en lo relativo a los aspectos señalados como ejes de la tipicidad:
1) El alcance la responsabilidad de los socios: Conforme lo establecido por la Ley 27.349 en su artículos 34 y 433, los socios limitan su responsabilidad frente a
3“La SAS podrá ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se refiere el artículo 43...” y el artículo 43 “Garantía de los
5 terceros al capital que cada uno ha suscripto en la sociedad, con la excepción de que todos los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a frente a los terceros la integración de los aportes, la valuación de los aportes en especie o la imposibilidad de ejecutarlos.
En este sentido tenemos una regulación casi idéntica a la prevista por la Ley General de Sociedades para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que no tiene mayor sentido ahondar en su estudio.
2) La forma en que se expresa su capital social: El artículo 40 de la Ley 27.349 establece: “El capital se dividirá en partes denominadas acciones...” dejando de lado el problema terminológico que trae este artículo en relación a la división del capital en “partes” a las que se denominará “acciones” no cabe duda en este punto que la forma en la que se debe expresar el capital, si se tiene la intención de constituir una S.A.S., es en acciones.
Hasta aquí no encontramos ningún inconveniente en lo que hace a la tipicidad de esta nueva sociedad. La ley establece claramente el régimen de responsabilidad de los socios y como debe configurarse el capital social. Es en los próximos puntos, donde la teoría de la tipicidad columna vertebral del régimen societario argentino, empieza a notar las grietas de este nuevo ente societario.
Continuemos entonces con la enumeración de los rasgos característicos de cualquier tipo social:
3) La forma en que deben funcionar internamente sus órganos sociales y quién puede actuar frente a terceros en nombre y representación de la sociedad como su representante legal:
Regula la Ley 27.349 en sus artículos 49 a 53 lo relativo a la organización interna de la sociedad4. Como se explicó anteriormente, la ley de Apoyo al Capital socios por la integración de los aportes. Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes.”
4 Artículo 49.- Organización jurídica interna. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y
demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984. Artículo 50.- Órgano de administración. La administración de la SAS estará a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designados por plazo determinado o indeterminado en el instrumento constitutivo o posteriormente. Deberá designarse por lo menos un suplente, en caso de que se prescinda del órgano de fiscalización. Las
6 Emprendedor buscaba con la creación de la S.A.S. un instrumento flexible para el empresario (¿emprendedor o no?), que pusiera por sobre todo otro principio la autonomía de la voluntad a los efectos de la creación del contrato social que mejor se acomodara al proyecto económico a iniciarse.
Con la sola lectura de los artículos 49 a 53 de la Ley 27.349 vemos que es en materia de organización donde efectivamente se otorga la mayor felxibilidad, otorgando a los constituyentes plena libertad para pactar y estructurar los órganos sociales.
La ley omite nominar los órganos de administración, gobierno y fiscalización de la sociedad, así como omite establecer un régimen funcional de los órganos mencionados. No surge de la norma lineamientos sobre como estructurar el funcionamiento organicista de la sociedad, ni se establece régimen de quórum y mayorías.
designaciones y cesaciones de los administradores deberán ser inscriptas en el Registro Público. Artículo 51.- Funciones del administrador. Si el órgano de administración fuere plural, el instrumento constitutivo podrá establecer las funciones de cada administrador o disponer que éstas se ejerzan en forma conjunta o colegiada. Asimismo, al menos uno de sus miembros deberá tener domicilio real en la República Argentina. Los miembros extranjeros deberán contar con Clave de Identificación (CDI) y designar representante en la República Argentina. Además, deberán establecer un domicilio en la República Argentina, donde serán válidas todas las notificaciones que se le realicen en tal carácter. De las reuniones. La citación a reuniones del órgano de administración y la información sobre el temario que se considerará podrá realizarse por medios electrónicos, debiendo asegurarse su recepción. Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. Representación legal. Facultades. La representación legal de la SAS también podrá estar a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designadas en la forma prevista en el instrumento constitutivo. A falta de previsión en el instrumento constitutivo, su designación le corresponderá a la reunión de socios o, en su caso, al socio único. El representante legal podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con el mismo. Artículo 53.- Órgano de gobierno. Órgano de fiscalización opcional. La reunión de socios es el órgano de gobierno de la SAS. El instrumento constitutivo podrá establecer que las reuniones de socios se celebren en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los socios y participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. Sin perjuicio de lo expuesto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado al órgano de administración a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto. En la SAS con socio único las resoluciones del órgano de gobierno serán adoptadas por éste. El socio dejará constancia de las resoluciones en actas asentadas en los libros de la sociedad. Convocatoria. Toda comunicación o citación a los socios deberá dirigirse al domicilio expresado en el instrumento constitutivo, salvo que se haya notificado su cambio al órgano de administración. Órgano de fiscalización. En el instrumento constitutivo podrá establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por sus disposiciones y supletoriamente por las normas de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en lo pertinente.
7 La Sociedad por Acciones Simplificada ha sido calificada como una sociedad de carácter híbrido que combina elementos de las Sociedades de Responsabilidad Limitada con elementos de las sociedades de capital.5
No se nos escapa que tanto la Exposición de Motivos como la propia Ley, explícitamente reconocen a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, como la forma jurídica más afín a la S.A.S., pero dicha remisión es supletoria, por lo que podría constituirse una S.A.S. cuyo órgano de administración se denomine Directorio, donde todos los directores puedan tomar decisiones sobre la administración en forma indistinta, pero que solo dos puedan representarla y las decisiones del órgano de gobierno sean tomadas para algunos casos con el método de consulta y en otros casos a través de la reunión de socios, pudiendo tomarse las decisiones relativas a la modificación del contrato social con el voto positivo de más de la mitad de los presentes pero con un quórum de un 10% del capital social.
Retomando lo analizado en el comienzo de este trabajo, quien contrata con una sociedad típica, al tener conocimiento del tipo social frente al cual se encuentra, sabrá cuál es el alcance de la responsabilidad de los socios, quién se encuentra facultado para representarla y cuáles son las pautas de funcionamiento interno. En el caso de la S.A.S. únicamente podrá el tercero conocer el funcionamiento interno de la sociedad y quién es el legitimado para representarla tomando conocimiento de lo establecido en el contrato social, llevando esto a que si se presentara el Presidente del Directorio de una S.A.S. el tercero no debería presumir que éste detenta la representación de la sociedad.
Con lo esbozado hasta aquí podemos concluir que la S.A.S. viene a romper con la estructura lógica de la tipicidad como uno de los ejes centrales de derecho societario, al punto tal que nada establece la Ley 27.349 para el caso de omisiones en los requisitos esenciales tipificantes. Esto siempre y cuando el uso y abuso de los estatutos modelos que la misma ley dispone como de creación obligatoria por parte de los Registros, no desvirtúe, como pareciera que sucederá, la gran flexibilidad otorgada por el legislador.
Ya lo había enunciado Verón, en su Ley Comentada, anotada y concordada, del año 1982, al tratar el tema tipicidad, con un análisis del futuro del derecho societario tan destacable y tan exacto que nos permitimos citarlo textualmente: “Desde el punto de vista societario
argentino, el quiebre del principio de tipicidad, presupuesto básico del régimen societario actual, tenderá de ese modo a ser más ruidosa a medida que el sistema económico
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capitalista ingenie, no nuevas formas societarias, sino nuevas unidades o complejos empresarios que el derecho moderno no los recepta, o receptándolos, los regula en forma incompleta, desnaturalizada o aferrada a concepciones jurídicas perimidas. De aquí que sea necesaria la elaboración de un nuevo concepto para la configuración legal de las sociedades comerciales, resolviendo la conveniencia de reducir drásticamente el número de estructuras jurídico-societarias, aunque dotadas, eso sí, de gran flexibilidad”6
CONCLUSIÓN: No puede caracterizarse a la Sociedad por Acciones Simplificada como un tipo societario conforme las normas de tipicidad clásicas establecidas por la Ley 19.550, por carecer en su regulación de los elementos esenciales que delimitan al “molde” tipificante.
Se trata de una nueva clase de sociedad a la que debemos estudiar liberándonos de los moldes rígidos con los que hemos venido analizando el derecho societario hasta aquí.
9 BIBLIOGRAFÍA:
VERON, Alberto V. “SOCIEDADES COMERCIALES. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada. Tomo I.” Buenos Aires. Ed. Astrea
NISSEN, Ricardo A. “CURSO DE DERECHO SOCIETARIO” Buenos Aires. Ed. Ad-hoc. 1998.
NISSEN, Ricardo A. “LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS S.A.S.” FIDAS, 2018.
VITOLO, Daniel R. “MANUAL DE SOCIEDADES” Buenos Aires 2017. Editorial Estudio.
Francisco Junyent Bas y Luis Facundo Ferrero. El régimen de emprendedores y la nueva Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.). El Derecho. 5 de mayo de 2017 • ISSN 1666-8987 •
