Monografias Sobre Contratacion Del OSCE

ÍNDICE

Presentación

_{Pag 3}

Primer Puesto

Recusación: Deber de Revelación. ¿Obligación o atribución de los Árbitros en el

ámbito de la Contratación Pública?

Pag 4

Segundo Puesto

VALOR REFERENCIAL: Metodología más usada y problemas para su determinación

_{Pag 17}

Tercer Puesto

―Mercados de futuros‖ para bienes que se tranzan bajo Subasta Inversa

Pag 30

Cuarto Puesto

Fortalecimiento de Capacidades en el Perú para las Compras Públicas Sostenibles

_{Pag 49}

Quinto Puesto

Implicancias de la Presentación de Documentación Falsa o Información Inexacta Ante

el Registro Nacional de Proveedores, a Propósito del Non Bis In Ídem en la Ley De

Contrataciones del Estado

Pag 58

Sexto Puesto

―ÉTICA EN EL ARBITRAJE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA‖ Análisis de los

instrumentos legales y revisión de la práctica arbitral

Pag 76

Séptimo Puesto

―Ampliación de la Normativa Aplicable a la Modalidad de Selección de Convenio

Marco‖.

Pag 90

Octavo Puesto

―La Contratación de Obras, el Planeamiento de Proyectos de Inversión y los Efectos

de Exoneraciones a la Ley de Contrataciones‖

Pag 97

Noveno Puesto

El Impedimento de Acceso al Registro Nacional de Proveedores y la Sanción

Impuesta por el Tribunal De Contrataciones de OSCE por la Presentación de

Documentación Falsa o Información Inexacta Constituye la Vulneración del Principio

Del Nom Bis In Idem

Pag 116

Décimo Puesto (empate)

El Arbitraje en las Contrataciones del Estado. Nociones Doctrinarias - Jurídicas

Pag 125

Décimo Puesto (empate)

PRESENTACION

La elaboración del presente documento tiene por finalidad agasajar a todos los colaboradores que

con mucho esfuerzo han concluido el Diplomado de Contrataciones Públicas, diplomado que fue

diseñado con el objetivo de brindar una oportunidad de perfeccionamiento a todos los integrantes

de la familia del OSCE, sin hacer distinciones entre cargos o relación contractual con la entidad.

Y decimos agasajar pues el esfuerzo demostrado durante el año que ha durado el Diplomado,

asistiendo puntualmente a las clases ya sea en días de la semana en el caso del módulo I y II, o

un sábado en el módulo III y IV; rindiendo los exámenes en la fecha señalada y elaborando un

trabajo de investigación, demuestra un deseo de superación del grupo humano del OSCE que es

importante destacar.

El Diplomado en Contrataciones Públicas se desarrolló en cuatro módulos. En el módulo I y II, a

cargo de la Unidad de Recursos Humanos, se vieron temas como Visión estratégica y general de

la contratación pública, Principios generales y específicos de la contratación pública, Desarrollo de

la fase de actos preparatorios para la contratación sobre bienes, servicios y obras, Sistema

nacional de inversión pública – SNIP, entre otros. En el caso de los módulos III y IV, a cargo de la

subdirección de Capacitación, se trataron temas sobre Ejecución Contractual, SEACE, Solución de

Controversias, Tribunal de Contrataciones, Responsabilidades y sanciones y Taller de

Investigación.

En ese sentido, esperamos que el esfuerzo desplegado, por ustedes mismos se vea reflejado en

una mejor atención a nuestro usuario, ya sea proveedor u operador, lo cual repercutirá en el

desarrollo de las compras públicas de manera eficiente, con ese afán ponemos a su alcance los

mejores trabajos de investigación elaborados con mucha dedicación y con grandes aportes en

materia de contrataciones públicas.

Agosto, 2011

Subdirección de Capacitación

INDICE

I. Introducción

II. Planteamiento del problema III. Objetivos IV. Justificación V. Limitaciones  Legales  Temporales  Institucionales  Extralegales VI. Hipótesis

VII. Descripción de la metodología empleada VIII. Marco teórico - Normas a utilizar

IX. Análisis 7

a) Definición del deber de revelación

b) Aplicación del deber de revelación en la normativa de contrataciones c) Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado d) Casuística del deber de revelación

e) ¿Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?

f) Inconvenientes de la Casuística del deber de revelación. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Interés.

X. Conclusiones XI. Recomendaciones XII. Anexos.

RECUSACIÓN: DEBER DE REVELACIÓN. ¿OBLIGACIÓN O ATRIBUCIÓN DE LOS ÁRBITROS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?

I. Introducción

La evolución y el acelerado crecimiento económico de nuestro país ha generado que el marco del sistema de contrataciones y adquisiciones públicas cuenten con mecanismos eficientes de contratación, sin embargo suelen suscitarse en las relaciones entre los proveedores y el Estado controversias de índole técnico y/o legal que serian ineficientes discutirlas en la vía judicial.

Así mediante técnica legislativa, se dispuso como mecanismos eficientes que permiten solucionar las controversias durante la etapa de ejecución contractual al arbitraje y a la conciliación, con la finalidad de sustraerse de la jurisdicción ordinaria, representada por los jueces del Poder Judicial.

Esta decisión, emanada del ius imperio del Estado, disminuye los costos de transacción, brinda seguridad jurídica a los administrados respecto del marco aplicable y además, por el dinamismo con el que se desarrolla dicho procedimiento, resolviendo el conflicto con prontitud y especialización en la materia.

La figura del árbitro reemplaza a la figura del juez al momento de resolver una controversia acontecida durante la ejecución contractual.

En ese contexto, la normativa de contratación pública, en su afán de garantizar el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales a partir del comportamiento neutral e imparcial del árbitro designado, implementa la figura de la recusación de árbitros, mediante el cual los árbitros se encuentran en una situación objetiva y/o subjetiva de seguir a cargo de la controversia entre las partes lo cual generan cuestionamientos sobre su independencia e imparcialidad dentro del proceso encomendado.

Consideramos que la figura de la recusación permite fiscalizar en función a causales taxativas establecidas en su plexo normativo, cuando corresponde y bajo que circunstancias se debe apartar a un árbitro del conocimiento de una causa

Es preciso advertir, que si bien las causales pueden engarzar diversos supuestos, la presente monografía se centrará en el análisis del deber de revelación del árbitro y como a partir de su configuración, pueden generarse causales de recusación que en muchos supuestos superan el alcance de la norma.

Por otro lado, pretendemos analizar la conveniencia de activar el Código de Ética de las Contrataciones del Estado en aquellos casos en donde el incumplimiento del deber de revelación no genere una causal de recusación, sin embargo, se encuentre contenido en la configuración de un comportamiento ajeno a la neutralidad y la imparcialidad que debe cumplir todo árbitro, por tanto amerite un pronunciamiento de sanción.

En efecto, nuestro análisis será sustentado con casuística emanada del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado durante los últimos periodos, así como respetada doctrina nacional e internacional como fuente de consulta.

II. Planteamiento del problema

El deber de declaración de los árbitros es uno de los elementos más importantes, sino así el de mayor trascendencia, que brinda luces que el árbitro mantiene la probidad adecuada que le permitirá arribar a una solución del conflicto sin evidenciar favorecimiento a alguna de las partes. En ese sentido, corresponde analizar lo siguiente:

 ¿El incumplimiento del deber de revelación del árbitro, es una causal per se de recusación fundada para un árbitro?

 El deber de revelación, constituye una atribución de los árbitros de decidir qué, cuándo y cuánto pueden revelar o ¿representa una obligación formal consustancial a la investidura que otorga su nombramiento?

 Es posible que el OSCE puede recurrir a partir de la aplicación de las reglas de la International Bar Association (IBA) criterios para determinar los alcances del deber de revelación.

III. Objetivos:

 Establecer en forma concreta los límites del deber de revelación a fin de desincentivar la presentación de recusaciones que pretenden dilatar un proceso arbitral.

 Determinar si el plazo de cinco (05) años es suficiente para establecer la persecutoriedad de las causales de recusación. De igual forma, verificar si superado tal plazo, resulta conveniente establecer sanción en aquellas conductas que permanecen en el tiempo.

 Incentivar a los profesionales que desempeñen el papel de árbitros, cumplan con revelar cualquier situación que genere dudas en las partes respecto a la solución de la controversia.

 Reforzar el papel del Estado como garantista del debido proceso y de la sujeción a la norma en todo momento.

IV. Justificación:

El aumento de recusaciones sustentadas en incumplimiento del deber de revelación de parte de los árbitros, evidencia la necesidad de tratar el tema y encontrar un punto de inflexión para su configuración y su tratamiento a fin de evitar que dichas solicitudes se transformen en estrategias legales de carácter elusivo que tengan como objetivo lesionar las actuaciones arbitrales y en consecuencia dilaten el pronunciamiento final con la emisión del laudo.

Sumado a ello, la inexistencia de un instrumento que detalle enfáticamente las circunstancias, hechos o sucesos que constituyen una vulneración del deber de revelación, toda vez que su definición es numerusapertus, que otorga un margen de discrecional a las operadores para determinar su existencia, generando suspicacias en algunos casos.

V. Limitaciones:

 Legales:

El D.S. Nº 084-2004-PCM y el D.S. 184-2008-EF, establecen parámetros que delimitan el cumplimiento del deber de revelación.

El segundo párrafo del D. S. Nº 184-2008-EF prescribe: ―(…) Todo árbitro al momento de aceptar el cargo debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia (…)‖.

 Temporales:

Siguiendo lo expuesto precedentemente, apreciamos que la norma es clara a partir del enunciado que establece como obligación del árbitro designado de revelar o informar todo aquello que se encuentre dentro de un margen de tiempo igual a cinco años. Tal precisión, si bien es acertada desde el punto de vista garantista que nadie debe ser perseguido permanentemente por determinado hecho que conculca el ordenamiento de manera directa e indirecta; sin embargo, corresponde precisar que desde una interpretación literal, no podría atribuirse un incumplimiento de este deber superado el plazo, pese a que la causal que la motiva aún exista.

 Institucionales:

Existen criterios prestablecidos en algunos casos sobre el deber de revelación que han sido utilizados en casos analizados por el OSCE (antes CONSUCODE) respecto a la revelación del árbitro.

Asimismo, la poca publicidad de los distintos pronunciamientos del deber revelación no nos permite ver el desarrollo global de dicho tema en el arbitraje en contrataciones públicas.

 Extralegales

Existen pocos autores nacionales que traten el tema del deber de revelación como causal de recusación al ser la materia de contrataciones.

Algunos de los pronunciamientos tienen distintos puntos de vista como se trata el deber de revelación.

VI. Hipótesis

El deber de declarar de los árbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en función de las normas positivas aplicables al arbitraje, con lo cualentendemos que resulta indispensable que dicho deber sea cumplido de acuerdo a un margen legal mínimo de seguridad no sólo a fin de resguardar la figura del arbitraje, sino garantizar el derecho que asiste a las partes al momento de incoar sus pretensiones.

Es posible por tanto,que sean de utilización las denuncias por infracción del Código de Ética para aquellas situaciones de revelación que no son susceptibles de tener el sustento suficiente para una recusación.

Por todo lo dicho consideramos que en algunos casos es una obligación y en otras una atribución de los árbitros para cumplir con la revelación de ciertas circunstancias.

VII. Descripción de la metodología empleada

La presente monografía está basada en una metodología funcionalista, que permite analizar el problema y darle solución desde su aplicación práctica.

En ese sentido, hemos creído conveniente exponer algunos conceptos generales para lo cual pasar a detallar casuística de relevancia con el uso de casos prácticos reales y algunos supuestos hipotéticos que podríanampliar la visión del tema.

VIII. Marco teórico - Normas a utilizar:

 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. (Ley 26850).

 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S N° 084-2004-PCM).

 Ley de Contrataciones del Estado. (Decreto Legislativo N° 1017).

 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S N° 184-2008-EF).

 Ley General de Arbitraje (Ley 26572).

 Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071).

IX. Análisis

a.Definición del deber de revelación

El deber de revelación tiene distintos alcances dependiendo de lo que los árbitros están obligados o no a revelar. Según José María ALONSO, el deber de revelación del árbitro es uno de los más importantes y delicados de la propia función arbitral de los árbitros debido a que tiene un doble propósito por un lado el respeto de las partes que acuden al arbitraje y por otro lado el proteger al futuro laudo sobre cualquier cuestionamiento posterior.1

Cabe precisar que en el derecho internacional existe distinto tratamiento sobre el tema del deber de revelación un ejemplo de ello es que muchas veces las legislaciones no contemplan la obligación de la revelación como un deber del propio árbitro.2

Una de las cosas comunes de los diez (10) casos planteados como ejemplos, en los arbitrajes de la normativa de contratación pública, es que los abogados e ingenieros recusados se encuentran inmersos en zonas grises de ―la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes”, las cuales no son debidamente aclaradas por los árbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con dicho árbitro inicie un procedimiento de recusación.

De acuerdo al profesor Antonio María LORCA, que desarrolla el concepto de la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes permite que en cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes pueda pedir a los árbitros la aclaración de surelación con alguna de las partes.3

En el caso del OSCE (antes CONSUCODE) ha demostrado a través de sus distintos pronunciamientos que existen situaciones que efectivamente deben ser reveladas, debido a que en aplicación de los principios comúnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse válidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelación, ello en virtud al artículo 282° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, los cuales son de aplicación a la mayoría de los distintos casos planteados.

1 _{José María ALONSO. La independencia e imparcialidad de los árbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99.} 2 _{Joao BOSCO y María Claudia DE ASSIS. La obligación de revelación:¿ esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estándar} universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260

3 _{Antonio Martía, LORCA. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal,} San Sebastián, España, 2010, p.54

Sobre el deber de declarar de los árbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en función de las normas positivas aplicables al arbitraje, nosotros consideramos que resulta indispensable que dicho deber se cumpla de acuerdo a un margen legal mínimo de seguridad para el propio arbitraje, cabe recordar que con la antigua Ley General de Arbitraje establecía como margen para interponer la recusación hasta antes del cierre de la etapa probatoria, mientras que la actual Ley de Arbitraje dispone ahora hasta antes de que se fije el plazo para laudar. Sin embargo, lo dicho no quita de mano que pueden acontecerse conductas que puedan ser susceptibles de evitar la revelación por lo señalado en el párrafo anterior que serian graves; que sucedería si una vez cerrada la etapa probatoria ó fijado el plazo para laudar tenemos una situación en la que el árbitro del proceso es contratado como abogado por una de las partes en otro proceso ó si el árbitro es designado nuevamente árbitro en otra controversia y una de las partes desconoce dicha información. Por tanto la garantía de la ajenidad debe ser resguardada de alguna manera.

Nosotros en particular consideramos que las denuncias por infracción al Código de Ética en las Contrataciones del Estado podrían cubrir dichas circunstancias siempre y cuando exista un mecanismo de tipicidad adecuado que permita sancionar a dichos árbitros.

b. Aplicación del deber de revelación en la normativa de contrataciones i. D.S. 084-2004-PCM

Al respecto el artículo 282º, del citado dispositivo, requiere que los árbitros a fin de demostrar y garantizar su independencia e imparcialidad cumplan con el deber de informar durante el desarrollo del proceso cualquier circunstancia que pueda afectar mínimamente su objetividad al momento de resolver, debiendo hacerlo en aquellas circunstancias que no superen el plazo de cinco (05) años.

Refiere además, la prohibición de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, que los vinculen con las partes. Por otro lado, si bien no precisa que exista una conexión directa o indirecta entre los mismos, de la práctica arbitral se observa que puede ser causal de recusación cualquier tipo de vinculación que existiendo no haya sido comunicada a las partes para la dispensa respectiva.

Resulta interesante mencionar, que dicha normativa cumple su rol garantista en todo momento y enfáticamente establece que el árbitro se encuentra obligado a informar todas las circunstancias al momento de su aceptación al encargo, así como a informar a las partes de cualquier situación que posterior a ella pueda darse (Ejem: En la

audiencia de informes orales, se presenta como abogado defensor de una de las partes un socio del estudio en el cual trabaja el árbitro. Observemos, que independientemente de cual sea el resultado de esa posible recusación, nada exime al árbitro de dar a conocer esa vinculación a las partes y de no hacerlo estaría vulnerando el deber de revelación al que su sola aceptación lo ha obligado.)

En ese contexto, el árbitro no solo debe incluir una declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sino además la normativa vigente hasta enero del año 2009, estableció la necesidad de sesgar la zona gris en relación a lo que debe o no ser revelado, prescribiendo que en caso de duda frente a revelar o no determinado hecho o circunstancia, la opción deberá ser optar por otorgar información a las partes. Atribución que nos parece adecuada toda vez que, ello incrementa el grado de seguridad de las partes respecto al papel protagónico de sus árbitros.

ii. D.S. 184-2008-EF

La óptica de la nueva regulación, sigue la línea de lo dispuesto por el D.S. 084-2004-PCM, ratificando los supuestos relacionados con el actuar del árbitro, debiendo informar antes y durante el desarrollo de las actuaciones del proceso si existe o sobreviene alguna circunstancia que podría suscitar la idea de un quebrantamiento de su idoneidad para resolver el caso, tomando como periodo límite un lapso de cinco (05) años.

Sin perjuicio de la similitud de la redacción de ambos decretos, se advierte que el decreto supremo vigente, entiéndase el D.S. 184-2008-EF, omite hacer la precisión en aquellos supuestos en los cuales los árbitros presenten dudas sobre que deben informar y les otorga implícitamente la discrecionalidad de elegir aquello que deben hacer de conocimiento a las partes.

Particularmente, consideramos que tal omisión, genera desaciertos de los profesionales que cumplen el papel de árbitros en los procesos, al realizar la calificación sobre lo que deben informar y, a su vez genera un incentivo a las partes para presentar solicitudes de recusación contra los mismos.

Adviértase, que a fin de salvaguardar y minimizar la actuación de los árbitros la norma ha previsto que los árbitros se encuentren sujetos a lo dispuesto en el Código de Ética, que para sus efectos emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sino además dota su actuar de un nivel de responsabilidad civil y penal, independientemente de la responsabilidad administrativa por aquel comportamiento no sujeto a derecho que pueda causar perjuicio a las partes.

c. Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado

Aprobado mediante Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, fue diseñado con la finalidad de establecer parámetros que permitan adecuar la conducta de los árbitros a cumplir con exigencias que estaban dentro de su función como la independencia y la imparcialidad, trato equitativo a las partes, que si bien eran condiciones naturales que debería ostentar todo árbitro, se mostraban latentes como posibles signos que podrían crear situaciones que involucren una vulneración de su ética como profesionales.

Por su parte el código de ética, describe a mayor profundidad los alcances del deber de información de los árbitros, señalando de manera minuciosa supuestos como la existencia de algún interés presente o futuro que pudiera generar algún beneficio directo o indirecto en atención al desenvolvimiento del proceso.

Asimismo, regula de manera amplia sin considerar liminarmente, el límite temporal de cinco (05) años para dar a conocer a las partes su vinculación con alguna de ellas, y exigiendo revelar si existe nivel de relación comercial profesional incluso en relación con sus co-árbitros.

Su regulación, otorga además, la posibilidad que las partes puedan dispensar la supuesta causal que en apariencia merma su imparcialidad; resguardando con ello, la posibilidad de evitar futuras recusaciones o sanciones de parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.Llama poderosamente la atención, la consideración del presente código que encierra una presunción iure de iure respecto a la omisión del deber de información de parte del árbitro, la misma que dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva.

Se verifica la coherencia de las normas que direccionan el comportamiento de los árbitros y los límites a su discrecionalidad; sin embargo, debemos precisar que si por un lado el Código de ética previene situaciones no contempladas por el DS. 084-2004-PCM ni por el D.S. 184-2008-EF, el mismo no tiene grados que tipifiquen sanciones, lo cual genera supuestos de hechos sin evidente consecuencia jurídica, que generan un papel protagónico respecto, a la vulneración del deber de información de los árbitros. Asimismo, la omisión en la delegación del órgano encargado de establecer la sanción correspondiente genera su inaplicación en forma indirecta.

d. Casuística del deber de revelación

Tal como se ha desarrollado en los puntos anteriores la propia normativa de contrataciones del estado, tiene una definición propia sobre el deber de revelación o también conocido el deber de información del árbitro.

A continuación desarrollaremos algunos casos acontecidos en el OSCE (antes CONSUCODE) respecto al deber de revelación.

Caso 1: Una abogada, que es socia de un importante Estudio de Abogados fue recusada por no haber cumplido con

revelar su participación como árbitro en cuatro (4) procesos arbitrales anteriores donde se encontraba involucrada la misma Entidad como parte.

Asimismo, la referida abogada no cumplió con informar a las partes que habia participado como Presidenta del Tribunal en la primera controversia y ahora en la segunda controversia ahora participaba como árbitro de una de las partes4

Caso 2: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes en su carta de aceptación que había

patrocinado intereses en un proceso arbitral previo, en el que participo como árbitro, el actual abogado de una las partes del presente arbitraje y que en dicha oportunidad anterior al resolverse la controversia el abogado de la parte quien actuó como árbitro favoreció al recusado quien actuaba en dicha oportunidad como abogado patrocinante.5 Caso 3: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes que antes de aceptar el encargo

como árbitro había patrocinado en calidad de abogado a una de las partes.6

Caso 4: Un abogado que fue designado como árbitro de parte de un Consorcio fue recusado por la Entidad al no

haber cumplido con revelar dentro del proceso arbitral que el mismo actuaba como apoderado legal de dos (2) empresas que integraban el Consorcio y a la vez se encargaba de actuar como abogado en un proceso judicial contra la misma Entidad.7

Caso 5: Un ingeniero que fue designado como árbitro de parte fue recusado por la Entidad por no haber cumplido con

informar que en un proceso arbitral anterior contra la Entidad que había laudado se encontraba en un proceso de anulación de laudo ante el Poder Judicial lo cual hizo trascender que el ingeniero en su carta de aceptación no había informado que con anterioridad había sido designado árbitro en un caso donde se encontraba la misma Entidad.8 Caso 6: Un abogado que es designado árbitro único no ha cumplido con informar a las partes que al actuar como

gerente legal de una empresa encargada al rubro de la construcción ha interpuesto y ha obtenido una medida cautelar que paraliza la ejecución de un contrato de obra en donde se encuentra involucrada una de las partes, como también ha iniciado procesos arbitrales contra la referida parte.9

Caso 7: Un ingeniero que fue designado árbitro por una de las partes no ha cumplido con informar a las partes su

participación en diversos arbitrajes relacionados con distintas empresas precedidas por el mismo representante en treinta y dos (32) oportunidades.10

Caso 8: Un abogado fue recusado por no haber infringido el deber de declaración al momento de aceptar el cargo,

toda vez que en su carta de aceptación, el mismo solo informo que había sido por una de las partes como árbitro en otros procesos arbitrales sin detallar la condición ni el resultado de los mismos con relación a la parte que lo designo.11 Caso 9: Un abogado que fue designado por una de las partes fue recusado por la Entidad debido a que el árbitro

habría infringido el deber de declaración al momento de aceptar el cargo, toda vez que omitió informar que intervino como abogado de un Consorcio contra una Entidad que tiene vinculación con la Entidad que es parte del presente proceso arbitral al tener la misma un mismo organo de defensa jurídica, a pesar de que las Entidades señaladas tienen personería jurídica distinta a pesar de ser del mismo sector.

Caso 10: Un abogado que es recusado por un Contratista que sustenta que el árbitro ha infringido el deber de

declaración al momento de aceptar el cargo, toda vez que omitió informar que intervino como abogado de una Comisión Especial en el sector transporte de la cual la Entidad es parte.12

Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a realizarnos las siguientes interrogantes si Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?.

e. ¿Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?

4 _{Ver: Resolución N° 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004.} 5 _{Ver Resolución N° 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008.} 6 _{Ver: Resolución N° 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008.} 7 _{Ver: Resolución N° 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008.} 8 _{Ver: Resolución N° 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008.} 9 _{Ver: Resolución N° 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008.} 10 _{Ver: Resolución N° 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008.} 11 _{Ver: Resolución N° 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009} 12 _{Ver: Resolución N° 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009.}

Muchas veces en los casos planteados como ejemplo vemos que muchos de los árbitros son renuentes a reconocer que era su obligación el declarar sobre dicha circunstancia que genero dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia sobre su conducta como árbitro de las partes en un proceso.

De acuerdo a lo dicho hasta ahora habría que verificar si en verdad es una obligación o no el declarar sobre dichas circunstancias.

El OSCE ha señalado lo siguiente en la Resolución N° 334-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, lo siguiente respecto al deber de revelación:

―(...)Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 282° del Reglamento y respecto al deber de declaración, “los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo árbitro debe cumplir, al momento de aceptar el cargo, con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de informar respecto de la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a la aceptación. Asimismo, debe incluir una declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.Cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias deben o no revelarse, se resolverá a favor de la revelación que supone el cumplimiento del deber de información para con las partes. El CONSUCODE aprobará las reglas éticas que deberán observar los árbitros en el ejercicio de sus funciones”.(...)”

Asimismo, en otro caso el OSCE también ha recogido en otro caso inmerso en la Resolución N° 341-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, que todo aquello que genere a los ojos de la otra parte dudas respecto a la independencia e imparcialidad del árbitro debe ser revelado indicándose lo siguiente:

“(...) Que., al respecto, “…la persona que es contactada por una de las partes para desempeñarse como árbitro designado por ésta habitualmente le revelará los hechos pertinentes a la partes en cuestión en primera instancia y de manera informal. Si las circunstancias reveladas no generan motivo de inquietud ya sea para el posible árbitro o la parte que vaya a designarlo, el candidato acepta la nominación y les comunica formalmente y por escrito a ambas partes los hechos pertinentes cuando por su naturaleza corresponda revelarlos por considerarse que “a los ojos” de la otra parte podrían generar dudas respecto de la independencia e imparcialidad del futuro árbitro. Por ende en este contexto existe una diferencia sutil entre el criterio objetivo que consiste en determinar si los hechos pertinentes generarían dudas a los ojos de un tercero razonable, y el criterio subjetivo, que busca establecer si generarían dudas a los ojos de las partes enfrentadas en la controversia (...)”

Por todo lo señalado en estos pronunciamientos pareciera que mas que una atribución de los árbitros pareciera una obligación de la cual se encuentra inmersos a cumplir, ante lo que las partes pudieran no generar dudas sobre su imparcialidad e independencia.

Sin embargo, mediante Resolución N°332-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, aconteció una de las primeras situaciones en la que el deber de revelación podía ser visto como una atribución del árbitro en atención a las circunstancias del caso arbitral.

En dicho caso, sucedió que el abogado designado como árbitro ante la falta de acuerdo de las partes fue recusado por el Contratista al no haber informado que recibió una propuesta de la Entidad de ser designado árbitro en otro proceso arbitral, dicha propuesta si bien fue rechazada por el árbitro, la Entidad no llego a iniciar ningún proceso arbitral en la que se viera involucrado el abogado recusado.

A consecuencia de ello el OSCE señaló lo siguiente:

“(...)el doctor (...), no ha participado como Árbitro en la controversia surgida con el (...) y por tanto, dicha circunstancia, al no ser declarada, en tanto no hubo un arbitraje como tal, no constituye una circunstancia que pueda generar dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del Árbitro, toda vez que debe entenderse, que la sola propuesta no constituye causal de recusación, debido a que lo contraria podría conllevar al absurdo de que un árbitro pueda ser recusado, sin siquiera haber tomado conocimiento formal de la respectiva propuesta (...)”

Como puede apreciarse de este último caso verificamos que esta circunstancia es parte de su propio ejercicio profesional al tratarse solo de una propuesta profesional que no fue concreta, el haber obtenido otro tipo de resultado en este caso hubiera logrado que el deber de información sea absolutamente a todo.

Cabe indicar que el OSCE en varias oportunidades ha considerado pertinente la aplicación de las Directrices de la IBA (International Bar Association) para ayudarse sobre ciertas circunstancias que involucran el deber de revelación, un ejemplo de ello es la Resolución N°426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se desarrollo un presunto cuestionamiento a la utilización de las Directrices de la IBA en la Resolución N° 341-2009-OSCE/PRE, en la que se indico que las mismas se han tomado como referencia sobre los conflictos de interés en los arbitrajes. Asimismo, se señala que estas Directrices no son normas jurídicas y no prevalecen sobre el derecho nacional

aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido.

No obstante, la finalidad de estas Directrices como señala el Grupo de Trabajo de la IBA confían en que estas Directrices sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje y que ayude a las partes, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales en su proceso decisorio en lo relativo a cuestiones tan importantes como la imparcialidad e independencia de los árbitros, la obligación del árbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de árbitros por dichas causas.

Por lo que el OSCE ha señalado lo siguiente sobre las mismas:

“(...)Que, en ese sentido, el OSCE ha recurrido a la ayuda de las Directrices de la IBA en tanto los supuestos, hechos o circunstancias que deben o no ser declarados, tal como se ha precisado, no se encuentran contenidos en ninguna norma doméstica, como erróneamente pretende sostener el árbitro recusado (...)”

Por tanto concluimos que existen circunstancias que pueden ser una obligación revelar y otras distintas como la acontecida en este punto que puede ocasionar que sea una atribución de los árbitros revelar.

f. Inconvenientes de la Casuística del deber de revelación. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Interés.

Debe indicarse que el deber de revelación de los árbitros también genera otros inconvenientes que si bien la normativa de contrataciones el estado no ha desarrollado en sus pronunciamientos consideramos que también son susceptibles de ocurrir en cualquier momento en la realidad.

Caso 1: Un abogado que no ha revelado que el mismo tiene una amistadintima con uno de los abogados de las partes

del arbitraje desde hace más de treinta (30) años.

Caso 2: Un abogado que no revelo que uno de los abogados de la partes fue su asesor en su examen de grado

académico de titulación.

Caso: 3: Un abogado que no revelo que el Estudio de Abogados que representa a una de las partes del proceso, a la

vez tiene un proceso judicial en su contra por un tema patrimonial.

Caso 4: Un abogado que no revelo que una de los representantes de la parte que se presento en una Audiencia es su

enemigo intimo debido a un proceso judicial.

Caso 5: Un abogado que no revelo que en una revista jurídica publico una posición sobre una materia jurídica que va

a ser tratada en el proceso arbitral.

Caso 6: Uno de los árbitros es abogado contrario en otro proceso del abogado de una las partes en el arbitraje. Caso 7: El presidente del tribunal designado por los árbitros no ha revelado que ha sido socio de uno de ellos hace

años en un Estudio de Abogados.

Caso 8: El presidente del tribunal designado por los árbitros es sobrino político del representante legal de una de las

partes en el arbitraje.

Caso 9: El presidente del tribunal no revela que tiene un hijo que es el representante legal de una empresa que es

proveedora de una de las partes en el arbitraje.

Caso 10: Uno de los miembros del Tribunal no revela que hace unos años el abogado de una de las partes fue su

practicante cuando trabajo en el área de asesoríajurídica de una Entidad.

Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a pensar en algunas interrogantes que el propio deber de declaración del artículo 5° del propio Código de Ética de la normativa de contrataciones del estado.

Cabe precisar que sobre los casos señalados es importante indicar que una relación de parentesco no necesariamente descalifica a la persona que actúa como árbitro.

Según, Mario CASTILLO señala que una relación de parentesco con alguna de las partes, sus representantes, asesores o abogados, no es razón suficiente como para recusar a nadie porque de esa relación no puede inferirse necesariamente la parcialidad del árbitro con los parientes.13

De la misma manera una relación de amistad intima o frecuencia en el trato con alguna de las partes es un tema bastante discutible debido a que no es lo mismo la amistad o el trato frecuente con una de las partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con los abogados, representantes y asesores.

Algunos de los supuestos tratados son parte de lo que a veces uno puede encontrarse en el día a día dentro de un arbitraje, lo cual involucra que el deber de información de los árbitros permita constantemente sea actualizado. Uno de los documentos que nos ayuda a cubrir este elemento que nos acarrea la casuística es el documento elaborado por la International Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el Conflicto de Interés, según Fernando DE TRAGZENIES señala: “ (...)los Lineamientos del International Bar Association adoptan un método muy ingenioso y

convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según el grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva. Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de más a menos:

a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser juez de sí mismo.

En estos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las más graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hay otras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdo en que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente.

De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.

b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensibilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas.

Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeción de las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje aunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro.

c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada.

Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero.

La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interés pero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción.

Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbitro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde.(...)”14

De acuerdo a lo señalado, se puede ver que los Lineamientos de la IBA nos permita contar con un desarrollo más adecuado de que situaciones generan circunstancias

X. Conclusiones

 En los arbitrajes de la normativa de contrataciones públicas se encuentran inmersos en zonas grises de la llamada ―la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes‖, las cuales no son debidamente aclaradas por los árbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con las declaraciones de dicho árbitro inicie un procedimiento de recusación.

 Los casos llevados en el OSCE (antes CONSUCODE) permiten comprobar que el criterio preferible con la anterior Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones era que en aplicación de los principios comúnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse válidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelación.

 Las Directrices de los Lineamientos sobre Conflictos de Interes de la IBA han sido tomados por el OSCE para ayudarse sobre ciertas circuntancias que involucran el deber de revelación, un ejemplo de ello es la Resolución N°426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009,

XI. Recomendaciones

 Consideramos que laregulación del Código de Ética, debe manejar supuestos de sanción específicos, que permitan establecer responsabilidad respecto de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los márgenes de causales de recusación de árbitros en estricto.

 El deber de revelación debe ser una obligación moral de carácter constante de los árbitros, con la finalidad que no sean las partes las que requieranprecisiones o alcances en relación a determinados hechos que consideren pueden vulnerar la imparcialidad de sus árbitros.

 Es recomendable acoger los Lineamientos de Conflictos de Interés dentro del futuro Código de Ética.

 Resulta adecuado, tomar en cuenta lo dispuesto por las reglas de la International Bar Association, en aquellos extremos en los cuales no exista afectación del ordenamiento nacional.

XII. Anexos:

A modo de ilustración, presentamos las siguientes resoluciones algunas resoluciones emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que han servido para ejemplificar algunos supuestos de los utlizados en el presente trabajo.  Resolución Nº 275-2004  Resolución Nº 001-2008  Resolución Nº 476-2008  Resolución Nº 479-2008  Resolución Nº 483-2008  Resolución Nº 484-2008  Resolución Nº 497-2008  Resolución Nº 039-2009  Resolución Nº 040-2009  Resolución Nº 094-2009 XIII. Bibliografía

 José María ALONSO. La independencia e imparcialidad de los árbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99.

 Joao BOSCO y María Claudia DE ASSIS. La obligación de revelación:¿ esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estándar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando

MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260.

 Antonio Martía, LORCA. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, España, 2010, p.54.

 Resolución N° 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004.

 De Tragzenies Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N° 1, 2006, p.173-174

 Mario Castillo, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158.

 Redfern Alan, Hunter Martin, BlackabyNigel y PartasidesConstantine, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, Cuarta Edición, La Ley, 2007.

 Mantilla Fabricio, El árbitro y la lucha contra la corrupción en el comercio internacional, Revista Internacional de Arbitraje, Bogotá, 2007.

 Castillo Freyre, Mario, El Arbitraje en la Contratación Pública, Palestra 2009.

 Resolución N° 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008.

 Resolución N° 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008.

 Resolución N° 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009.

 Resolución N° 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009.

 Resolución N° 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008.

 Resolución N° 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008.

 Resolución N° 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008.

La determinación del valor referencial siempre ha sido un elemento importante en el Sistema de las Contrataciones del Estado, no obstante, la metodología para determinarlo era completamente libre, teniendo como único parámetro, el investigar y analizar el mercado para obtener el costo aproximado de lo que se pretende contratar y que dicho costo genere competencia entre los potenciales proveedores. El referido modelo cambiaría con la entrada en vigencia de la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento15_{, los cuales exigen la realización de un estudio de} posibilidades que ofrece el mercado para determinar el valor referencial, el cual debe realizarse sobre la base, de mínimo dos fuentes, verificando las alternativas de acuerdo a los niveles de comercialización, o verificando condiciones de mercado, etc. Dichos análisis y procedimientos16 _{pueden dificultar la determinación del valor} referencial, dificultades que se deben a factores internos y/o externos, los cuales identificaremos posteriormente. Una primera idea que debemos tomar en cuenta para la lectura del presente trabajo de investigación, es que partimos del supuesto que todas las etapas y procedimientos previos a la determinación del valor referencial se realizaron de forma correcta, por lo que los objetivos del presente trabajo serán i) identificar los principales problemas que afronta el operador logístico al determinar el valor referencial y, ii) cuál es la metodología más usada y las posibles soluciones para mejorar su determinación. Asimismo, tendremos un desarrollo completo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en las compras del Estado.

La primera parte del presente trabajo comprende el desarrollo doctrinario y normativo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en el Sistema de Contrataciones del Estado. En una segunda parte, analizaremos los principales problemas que afronta el órgano encargado de las contrataciones para determinar el valor referencial, para dicho análisis se ha encuestado a 56 profesionales logísticos que determinaron el valor referencial en sus respectivas entidades. En una tercera parte, pasaremos a analizar la base de datos obtenida por el grupo de trabajo, sobre los principales métodos empleados por los operadores logísticos para determinar el valor referencial, para dicho análisis se ha tomado una muestra nacional de 279 procesos de selección. Finalmente presentaremos las conclusiones y recomendaciones del trabajo realizado.

2. MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES

Para la determinación del valor referencial el operador logístico tiene que elegir entre los múltiples métodos propuestos por la doctrina o la costumbre, pero si bien es cierto es importante elegir un método, creemos que lo es aún más el sustentar técnicamente la forma como se ha determinado el valor referencial.

Los métodos más frecuentes para determinar el valor referencial son: i) Menor precio, ii) Precio promedio, iii) Mayor precio, iv) Por cualquiera de los métodos anteriores eliminado los montos que distorsionen excesivamente el valor referencial, v) Por un porcentaje del menor costo, vi) la Moda estadística, entre otros.

Si tomamos en cuenta que las fases de las contrataciones del Estado son: i) Actos Preparatorios, ii) Selección, y iii) Ejecución Contractual, tenemos que el valor referencial se encuentra presente y es de utilidad en las dos primeras etapas, representando el costo aproximado de un producto en el mercado, costo que es determinado por el órgano encargado de las contrataciones y que junto al objeto del requerimiento permiten identificar el tipo de proceso de selección que corresponda convocar.

Asimismo, la determinación del valor referencial se debe realizar por cada ítem, etapa, tramo, paquetes o lote que pretenda convocarse. Dicho valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función a:

 El análisis de los niveles de comercialización,

 Las especificaciones técnicas o términos de referencia y

 Los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones de cada Entidad. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial se establece de acuerdo al:

16 _{―Las características generales de estos procedimientos son: que se exigen no sólo las condiciones más cómodas, sino también antecedentes,}

experiencia, capacidad organizativa y otra información pertinente al posible co-cotratante del estado‖ Enrique Bernales Ballesteros, Análisis Comparado de la Constitución de 1993, Tercera Edición, Noviembre 1997, Pág. 394.

 Monto de inversión consignado en el estudio de pre inversión que sustenta la declaración de viabilidad.

Por otro lado, se debe tener presente que, quien tenga intervención directa en la determinación del valor referencial, estará impedido de ser participante, postor y/o contratista, a excepción de los contratos de supervisión; en consecuencia si la entidad advierte que alguno de los proveedores está inmerso en dicha causal, se tendrá por no presentada la propuesta o, según corresponda, se anulara el contrato que se haya celebrado. Cabe precisar que las personas que tienen ―intervención directa en la determinación del valor referencial‖, son aquellas que realizaron o intervinieron en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y quien lo aprueba.

2.2 ANTIGÜEDAD DEL VALOR REFERENCIAL

La antigüedad del valor referencial puede ser dividida en tres (3) supuestos:

a) Bienes y servicios: 3 meses, el cual se computará entre la convocatoria y la fecha de aprobación del expediente de contrataciones.

b) Consultoría de obras: 6 meses, el cual se computará entre la convocatoria y la fecha de aprobación del expediente de contrataciones.

c) Ejecución de obras: 6 meses.

 Para el caso de ejecución de obras que cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se computará entre la convocatoria y la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente Técnico de obra.

 Para el caso de ejecución de obras que no cuenten con expediente técnico de obra, los cuales sean convocados por la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, donde se incluya la elaboración del expediente técnico, la antigüedad de seis (6) meses se contabilizará desde la fecha en que se determine el valor referencial hasta la convocatoria17_.

2.3 VALOR REFERENCIAL PÚBLICO O RESERVADO

La norma de contrataciones establece, como regla general que el valor referencial sea público; sin embargo, por excepción podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, como por ejemplo:

 En servicios especializados o bienes sofisticados de poca o nula comercialización en el mercado nacional, y/o

 Cuando las fuentes empleadas para determinar el valor referencial no sean concluyentes por tener una excesiva distorsión entre los costos obtenidos en una misma fuentes o en comparación con otras fuentes, y/o

 En el supuesto que exista una excesiva diferencia respecto al precio histórico del año anterior, sin que dicha variación tenga una explicación lógica o técnica.

Por otro lado, cabe advertir que la distorsión de los precios, puede deberse a términos de referencia o especificaciones técnicas deficientes, confusas o poco claras, hechos que impiden que los potenciales proveedores coticen de forma correcta, situación que deberá ser evaluada antes de pensar en la posibilidad de tramitar la reserva del valor referencial.

La condición de reservado deberá ser establecida en el Expediente de Contratación, debiendo contar con:

 Informe técnico del órgano encargado de las contrataciones en el que se justifique la necesidad de mantener la reserva. y

 La aprobación del Titular de la Entidad, mediante decisión debidamente sustentada y bajo responsabilidad. No obstante que el valor referencial sea reservado, existe la obligación de informarlo al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, como parte de la ficha de convocatoria, con la diferencia de que se deberá marcar la opción ―valor referencial reservado‖, del mismo modo la entidad deberá garantizar los mecanismos de confidencialidad necesarios, de tal forma que ningún proveedor pueda visualizar o tomar conocimiento de dicho monto hasta el acto de apertura de sobres, acto en el cual el comité Especial del proceso de selección, lo haga de conocimiento de todos los postores.

En los procesos de selección, con reserva del valor referencial, cobra mayor importancia las especificaciones técnicas o términos de referencia, pues se constituyen en la única referencia sobre la cual el participante elaborara su propuesta económica, debiendo el área usuaria tener especial cuidado al momento de elaborarlas.

La reserva del valor referencial busca que los postores presenten una propuesta económica real, de acuerdo a los precios de mercado y a costos reales, puntos que no estuvieron muy claros al determinar el valor referencial por lo que se opto por su reserva, no obstante siempre existe un valor referencial, el cual no influye en las propuestas de los postores, puesto que no estarán sujetos a la aplicación los límites mínimos y máximos, previstos en la Ley y el Reglamento.

Por otro lado, debemos tener presente que en procesos de selección con valor referencial reservado, para admitir la oferta económica, el monto de la garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda, será establecido en las Bases como porcentaje, el cual en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) de la oferta económica del postor.

2.4 LÍMITES DE LA PROPUESTA ECONÓMICA

Los límites de la propuesta económica respecto al valor referencial, también los podemos dividir en tres (3) supuestos:

 Bienes y servicios:

Límite máximo 100% del valor referencial, no existe límite mínimo.

 Consultoría de obras:

Límite máximo 100% y límite mínimo 90% del Valor referencial.

 Ejecución de obras:

Límite máximo 110% y límite mínimo 90% del Valor referencial.

Cualquier propuesta que exceda los límites señalados será devuelta por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas.

Por otro lado, en el supuesto de ejecución de obras, para el otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial y hasta el límite del 110%, se deberá contar con:

 La aprobación del Titular de la Entidad y

 La disponibilidad necesaria de recursos,

Dicha aprobación y disponibilidad de recursos no será necesaria cuando el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta económica a un monto igual o menor al valor referencial. En este supuesto y si el proceso se realiza en acto público, la aceptación deberá efectuarse en dicho acto, debiendo el Notario Público dejar constancia en el acta. En el supuesto de procesos realizados en acto privado la aceptación constará por escrito en documento de fecha cierta.

Para el cálculo de los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.

2.5 DETERMINACIÓN DEL VALOR REFERENCIAL

El valor referencial forma parte de expediente de contrataciones18_{, el cual es determinado por el órgano encargado de} las contrataciones, en base a las características técnicas definidas por el área usuaria, debiendo evaluar las posibilidades que ofrece el mercado de lo que pretendemos contratar.

Para determinar el valor referencial, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado deberá contar, cuando corresponda, mínimo con dos fuentes, entre otros, pudiendo elegir alguna de las que se menciona a continuación:

18 _{Expediente de Contratación: Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde}

la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento.

 Los presupuestos y cotizaciones: los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se

dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda.

 Precios históricos, los cuales están comprendidos por la ultima contratación idéntica o similar que realizo la

entidad, debiendo actualizarlos al momento de la determinación del valor referencial a efectos de reflejar el comportamiento real del mercado.

 Contrataciones similares de otras entidades o precios SEACE: comprendida por las contrataciones

idénticas o similares que realizaron otras entidades públicas.

 Estructuras de costos: la que debe ser realizado por un profesional idóneo que conozca el mercado y los

costos en los que pueda incurrir el proveedor para cumplir con todas sus prestaciones.

Asimismo, existen otras condiciones de mercado que pueden considerarse como criterios adicionales para la determinación del valor referencial, los cuales no son fuentes pero inciden en el valor referencial.

 Las alternativas existentes según el nivel de comercialización, no pudiendo comparar cotizaciones presentadas por los fabricantes o productores, con la de los mayoristas o de estos con la de los micro comerciantes, ya que cada uno tiene un nivel de comercialización distinto y por lo tanto distintos costos.

 Los descuentos por volúmenes,

 La disponibilidad inmediata,

 Las mejoras en las condiciones de venta,

 Las garantías y otros beneficios adicionales,

 Vigencia tecnológica

El cálculo del valor referencial deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar.

El órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad, dicho apoyo comprenderá la verificación de las cotizaciones respecto al cumplimiento de los términos de referencia o especificaciones técnicas solicitados, debiendo visar dichas cotizaciones, dejando expresa constancia de las observaciones encontradas o de la conformidad solicitada.

Valor referencial para ejecución de obras

En el caso de ejecución de obras la determinación del valor referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico, debiendo detallarse:

 La identificación de las partidas y subpartidas

 El análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida,

 Los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado.

 Los gastos generales variables y fijos,

 La utilidad,

 Debe estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.

En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta:

 El objeto de la obra,

 El alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto,

 El resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

Valor referencial para consultoría de obras

En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado y de acuerdo a los plazos y características definidas en los términos de referencia del servicio requerido:

 Los honorarios del personal propuesto,

 Los gastos generales

 La utilidad.

El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Valor referencial en cobranzas o recuperaciones

El valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista.

Valor referencial en servicios con honorarios de éxito

Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito19_{, siempre y cuando éstos sean usuales} en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito

Valor referencial en Compras Corporativas facultativa

En el supuesto de Compras Corporativas facultativa, la Entidad encargada de la Compra Corporativa tendrá a su cargo la determinar el valor referencial.

Valor referencial en Entidades que están dentro de la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía

En este supuesto, el valor referencial del proceso de selección es único y deberá incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido IGV, determinado en estudios de posibilidades que ofrece el mercado.

El postor que goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, formulará su propuesta económica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el IGV. En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial excluido el IGV.

El postor que no goza de la exoneración formulará su propuesta económica teniendo en cuenta el valor referencial incluido el IGV. En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial incluido el IGV.

2.6 FACULTADES DEL COMITÉ ESPECIAL RESPECTO AL VALOR REFERENCIAL

Una de las facultades del Comité Especial es la de observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.

El Comité Especial como órgano encargado de elaborar las bases del proceso y como tal tiene acceso, entre otros, al requerimiento del área usuaria y al estudio de posibilidades que ofrece el mercado sobre el cual se determinó el valor referencial, estando dicho comité facultado para observarlo, lo que realizará siempre y cuando su conocimiento técnico se lo permita o si verifica error en su determinación, pero como mencionamos está es una facultad y no una obligación, por lo tanto el no hacerlo no generaría responsabilidad en los integrantes de dicho comité.

Recibido el expediente de contratación, si el Comité Especial decide observar aquellas deficiencias en la determinación del valor referencial que pudiera haber advertido, las comunicara al órgano encargado de las contrataciones, pero si este órgano desestima las observaciones formuladas, corresponde al Comité Especial

19 _{OPINIÓN N° 007-2009/DOP, ―honorario de éxito‖ se considera como un incentivo (dinerario) que se otorga exclusivamente si el locador obtiene el}