Roj: STSJ PV 97/2014 - ECLI: ES:TSJPV:2014:97
Id Cendoj:48020340012014100088Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede:Bilbao
Sección:1
Fecha:15/04/2014
Nº de Recurso:530/2014
Nº de Resolución:731/2014
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
Tipo de Resolución:Sentencia
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 530/2014 N.I.G. P.V. 01.02.4-13/002263
N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2013/0002263 SENTENCIA Nº: 731/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 DE ABRIL DE 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 DE VITORIA de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 14 de Noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Plácido frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya
relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.-Que el actor Plácido , solicitó de la Entidad demandada el alta inicial de subsidio de desempleo por agotamiento de la prestación contributiva con cargas familiares, al tener a cargo a su sobrino Luis Angel , nacido el NUM000 de 2002.
Segundo.- Que la Dirección Provincial del SPEE de Álava dicta resolución de fecha 22 de marzo de 2013, por la que se acuerda denegar la solicitud del actor de subsidio ya que la renta mensual de la unidad familiar supera el 75% del SMI, la cual únicamente incluía como familiar a cargo a la esposa, la cual en el momento de solicira el alta inicial, percibía una prestación por desempleo por importe de 703,80 €, estando en el año 2013 el límite legal del 75% para poder se considerada como carga en 483,97 €.
Tercero.- Que frente a la anterior resolución, interpuso la actora reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución definitiva de fecha 18/04/2013".
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Plácido frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra".
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte
recurrida.
CUARTO.- El 14 de marzo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 15
de abril siguiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Plácido recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 14 de noviembre de 2013 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 4 de julio de ese año pretendiendo que se reconociera su derecho a percibir subsidio de desempleo, con la que impugnaba la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), de 22 de marzo inmediato anterior, que denegó su petición de dicha prestación, efectuada el 11 de febrero, por no tener responsabilidades familiares, al no poderse considerar como menor acogido a su sobrino menor de edad (diez años), Luis Angel , que convivía con él y su esposa en situación de tutela en poder otorgada por sus padres, a favor de ambos, ante las autoridades de la República Árabe Saharaui Democrática (RASD). Tal era el punto neurálgico del litigio, resultando pacífico entre las partes que el demandante no tenía responsabilidades familiares si no se computaba a ese menor, ya que la esposa tenía unos ingresos superiores al 75% del salario mínimo interprofesional (concretamente, 703,80 euros como prestación por desempleo), pero sí reunía ese requisito si en la unidad familiar se incluía al referido menor.
El Juzgado sustenta su decisión en que no cabe considerar como menor acogido, a efectos de lo dispuesto en el art. 215.2 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), a dicho niño, ya que no se ha acreditado el alcance que la tutela en poder tiene en el derecho saharaui y, por ello, no hay base para una aplicación analógica, debiendo resaltar que la carga de la prueba es del demandante y que, a la vista del título aportado, parece que estamos ante una institución de naturaleza convencional, ya que está constituida mediante acta y no en resolución.
El recurso del demandante quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula un motivo único, que formalmente ampara en el art. 193.B de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de 2011 , reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) - por error, la cita como LPL-, en el que en esencia denuncia que los padres del menor, en documento emitido por el Ministerio de Justicia de la RASD (suscrito por un Juez y aportado como anexo nº 4 con la demanda), otorgaron al hoy recurrente y a su esposa su tutela, con expresa mención de que era "para la instancia temporal de su estudio además de la guarda y custodia y las responsabilidades de sus actos ante las autoridades competentes", lo que equivale al acogimiento de menor que contempla el art. 215.2 LGSS , cuyos requisitos cumple.
Recurso impugnado por el SPEE, que aduce que no plantee formalmente revisión de hecho probado alguno, sin que pueda considerarse esa tutela como equiparable a la situación del menor acogido, ya que no es la tutela legal del art. 222 del Código Civil (CC ), no estamos ante una tutela reconocida en resolución administrativa o judicial sino en un documento privado visado por una autoridad no reconocida por España y que no lleva consigo que se asuma la educación y manutención del menor.
SEGUNDO.- Los términos del recurso que analizamos, aunque no se ajustan a una buena técnica procesal, cumplen suficientemente con las cargas que impone el art. 196 LJS, ya que de su lectura se revela que el error del Juzgado que denuncia es el de no haber tenido en cuenta los concretos términos del documento aportado como anexo 4 de la demanda, en el que se recoge el alcance de la tutela de poder dada a favor del demandante y su esposa por los padres de su sobrino, Luis Angel , que permite considerar como propia de la situación del menor acogido que se contempla en el art. 215.2 LGSS .
TERCERO.- El documento que invoca el recurrente es una "tutela de poder" extendida por el Juez-Presidente del Departamento de Contratos y Documentación del Ministerio de Justicia y Asuntos Religiosos de la RASD, cuya firma está legalizada por el Canciller del Consulado español en Orán y la de éste, a su vez, por el Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
Documento expresivo de que los padres de Luis Angel se personaron en esa Oficina y otorgaron tutela de poder legal de su hijo a favor del hoy recurrente y de su esposa "para la instancia temporal de su estudio además de la guardia y custodia y la responsabilidad de sus actos ante las autoridades competentes". Documento que, aunque expedido por la autoridad de un país que no está reconocido por el nuestro (aunque sí por más de setenta estados), cabe tener en cuenta, a la vista de las legalizaciones efectuadas por nuestras autoridades, como expresión del hecho del otorgamiento de esa concreta tutela, así como del concreto alcance de ésta. Luego veremos la comprensión que ha de darse a dichos términos y si cabe o no considerarlo como equiparable a la figura del menor acogido que se contempla en el art. 215.2 LGSS .
CUARTO.- A) Entre los beneficiarios del subsidio asistencial por desempleo se encuentra quienes habiendo agotado prestación contributiva por desempleo y tengan responsabilidades familiares, carezcan de rentas superiores al 75% del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual, una vez transcurrido un mes de ese agotamiento sin haber rechazado una oferta de empleo adecuada ni haberse negado injustificadamente a acciones de promoción, formación o reconversión profesional ( art. 215.1.a LGSS ).
El apartado 2 de ese precepto dispone, por su parte, que "a efectos de lo previsto en este artículo, se
entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias" .
En aplicación de dicho precepto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto: 1) que ha de considerarse como integrante de la unidad familiar al hijo privativo del cónyuge, que convive con ellos ( sentencia de 23-Sp-97, RCUD 277/1997 ); 2) que no cabe considerar como miembro de la unidad familiar al nieto del solicitante, menor de edad, que convive con él y con su madre (hija de aquél), pero al que no tiene acogido legalmente en los términos del artículo 172 CC ( sentencia de 5 de diciembre de 2008, RCUD 2548/2006 ).
B) La lectura de ese precepto es bien reveladora de que nuestro legislador no ha querido vincular la noción de responsabilidades familiares, a efectos del acceso al subsidio de desempleo, a las que resultan de cualquier familiar o menor que tiene a su cargo el trabajador solicitante, y ni tan siquiera en el caso de aquéllos respecto a los cuales ha de hacerlo en virtud de tener legalmente esa responsabilidad, como lo revela: a) que mencione a los hijos y no a los nietos ni resto de descendientes, como tampoco a los ascendientes de todo tipo (padres, abuelos, etc) ni a los hermanos, respecto a los cuales también existe un deber legal de alimentos ( art. 143 CC ); b) que no incluya a los menores tutelados, pese a que su tutor tiene el deber de procurarle alimentos ( art. 269.1º CC ).
Se trata de una opción de nuestro legislador, en ejercicio legítimo de sus facultades, que parece presidida por incluir a los familiares con vínculo más directo (hijos), aunque no a todos, sino únicamente a los que por circunstancias objetivas tienen generalmente especial dificultad para el logro de medios de vida propios (edad inferior a 26 años o mayores de edad incapacitados), a los que ha añadido el caso del cónyuge y el de los menores de edad que tenga en régimen legal de acogimiento familiar.
Dicho de otra forma, el subsidio se reconoce porque el solicitante tiene determinadas responsabilidades familiares, debidamente identificadas por el legislador, y no porque tenga cualquier tipo de carga o responsabilidad familiar.
C) El menor acogido a que se refiere el art. 215.2 LGSS no necesariamente ha de estimarse reducido al caso del que lo ha sido conforme al art. 172 CC , dado que pueden concurrir razones de extranjería que determinen la existencia de una situación análoga, no constituida conforme a nuestro derecho interno, como sucederá cuando el menor sea extranjero y la situación de acogimiento no se haya realizado por las autoridades de nuestro país, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 9.6 CC en sus dos primeros párrafos. Limitar la noción de menor acogido contemplada en el art. 215.2 LGSS a la situación de acogimiento familiar constituida al amparo del art. 172 CC no nos parece una comprensión adecuada del precepto, toda vez que: 1) no se atiene a su literalidad, que en ningún momento remite a ese precepto ni a una expresión indicativa de que se refiere al acogimiento de menor constituido por las autoridades españolas; 2) se opone a la finalidad de la norma, que es la de incluir al menor en régimen de acogimiento como miembro de la unidad familiar a fin de valorar si el solicitante tiene o no las responsabilidades familiares que se configuran como causa de acceso al subsidio, existiendo identidad de razón para los casos en que el acogimiento se establece por las autoridades españolas o por las de otro país.
Ello nos lleva a examinar si la tutela de poder de Luis Angel , otorgada al solicitante y su esposa por los padres del menor ante las autoridades de la RASD, es una institución análoga a la del menor en acogimiento familiar que se contempla en el art. 172 CC .
D) Tiene razón el Juzgado en que en el litigio no se ha acreditado el contenido legal de esa institución en el derecho saharaui, pero esa circunstancia a lo que conduce no es, sin más, a negar la analogía, sino a que sea aplicable nuestro derecho nacional como medio de salvar la falta de prueba del derecho extranjero, según ha fijado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 2004 (RCUD 2652/2003 ), de Sala General, asumiendo el criterio sentado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 10/2000, de 17 de enero , 155/2001, de 2 de julio , y 33/2002, de 11 de febrero , que luego recuerda la STS de 20-Jl-07 (RC 76/2006 ).
Ahora bien, sucede que los términos del documento constitutivo de la tutela de poder otorgada al demandante y su esposa, respecto a su sobrino, por los propios padres de éste, ante la autoridad pública saharaui competente al efecto, contiene suficientes elementos como para poder efectuar el examen comparativo con la institución del acogimiento de menores de nuestro derecho interno, siendo singularmente relevante, a estos efectos, junto al papel que se atribuye al Juez interviniente (de tipo fedatario) y el carácter de la intervención de los padres del menor (otorgantes de la tutela), la indicación de que ésta se daba "para la instancia temporal de su estudio, además de la guardia y custodia y la responsabilidad de su actos ante las autoridades competentes", según la ampliación de hechos probados que hemos admitido.
Pues bien, fácilmente se advierte que no guarda identidad de razón con el acogimiento familiar de menores contemplado en el art. 172 CC , ya que éste se realiza por decisión de la entidad pública que tiene encomendada la protección de menores, la cual decide asumir la guarda del menor ante su situación de desamparo, debido al incumplimiento de los deberes de protección por parte de los padres o tutores del mismo, y aunque puede realizar esa intervención a solicitud de éstos, quien asume la guarda es la entidad pública, que la lleva a cabo mediante acogimiento, bien en residencias, bien en familias. Situación que no es la de Luis Angel , ya que no consta que la tutela concedida a sus tíos por los padres se otorgue por razón de su situación de desamparo sino debido a que viene a estudiar a España, concediéndoles la guarda y custodia, responsabilizándoles por sus actos. No consta en la tutela de poder concedida que ello implique el deber legal del demandante y su esposa de mantenerle a su cargo durante esa situación de desplazamiento para estudiar, en factor diferencial relevante con la situación de acogimiento familiar de nuestro derecho interno, que "produce la plena participación del
menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral" ( art. 173.1 CC ). Claro es que, en esa situación de
convivencia del menor con sus tíos, fácil será que éstos soporten sus gastos de manutención, pero si así sucede, no por ello se está en situación equivalente a la del menor acogido, ya que derivará de su propia voluntad y no de un deber legal, en situación análoga a la que podía darse en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2008 , en el que el abuelo mantenía al nieto por la carencia de ingresos de sus padres, en situación de convivencia de todos ellos.
En consecuencia, la resolución del SPEE se ajustó a derecho y no así la pretensión del demandante, lo que nos lleva a confirmar la sentencia recurrida, desestimando el recurso de éste.
QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.
FALLAMOS
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 14 de noviembre de 2013 , dictada en sus autos nº 556/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre subsidio de desempleo, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
E/
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/
a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS
LEGALES.-Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0530/14.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0530/14.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.