Resolución Nº 618-2011-TC-S1
Sumilla:Sumilla: Corresponde tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, al advertirse que la garantía por interposición del recurso de apelación no ha sido renovada oportunamente, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 112 del Reglamento.
Lima, 11 de Abril de 2011
Visto en sesión de fecha 07 de abril de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 214.2011.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Lab Top Perú S.R.L. y Armotec Contratistas Generales S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del Paquete Nº 5 de la Licitación Pública Nº 001-2010-UNJBG, convocada por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann, para la adquisición de equipos de laboratorio para la Facultad de Obstetricia; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES: ANTECEDENTES:
1. Mediante publicación efectuada el 24 de setiembre de 2010 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 001-2010-UNJBG, para la adquisición de equipos de laboratorio para la Facultad de Obstetricia, por un valor referencial total de S/. 2 923 625,00 (Dos millones novecientos veintitrés mil seiscientos veinticinco con 00/100 Nuevos Soles).
El presente procedimiento está referido al Paquete Nº 5, por un valor referencial de S/. 937 872,00 (Novecientos treinta y siete mil ochocientos setenta y dos con 00/100 Nuevos Soles), cuya descripción es la siguiente:
PAQUETE Nº 5.- COMPUESTO POR: CANT U/M
5.1 Microscopios de alta resolución, adaptable a tv 2 Unidad
5.2 Monitor con desfibrilador 1 Equip
5.3 Equipo de Ecógrafo Portátil 1 Unidad
5.4 Equipo de Ecógrafo Doopler 2 Equip
2. El 11 de noviembre de 2011 se publicó en el SEACE el pliego de absolución de consultas.
3. El 24 de noviembre de 2011 se publicó en el SEACE el pliego de absolución de observaciones.
4. El 20 de diciembre de 2011 se publicó en el SEACE el Pronunciamiento Nº 407-2010/DTN, emitido por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, en torno a las observaciones sometidas a su consideración.
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En el caso del Paquete Nº 5, participaron las empresas Surgical Medical S.R.L., Medisonic S.A.C. y el Consorcio conformado por las empresas Lab Top Perú S.R.L. y Armotec Contratistas Generales S.A.C.
Luego de verificar la presentación de los documentos exigidos y el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, el Comité Especial entregó al Notario Público que asistió al acto las propuestas económicas, para su cutodia
6. El 10 de febrero de 2010, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la evaluación técnica, calificó las propuestas económicas y otorgó la buena pro.
En el caso del Paquete Nº 5, el Comité Especial otorgó la buena pro a la empresa Surgical Medical S.R.L., quedando el Consorcio conformado por las empresas Lab Top Perú S.R.L. y Armotec Contratistas Generales S.A.C. en segundo lugar; mientras que la empresa Medisonic S.A.C. fue descalificada en evaluación técnica, como puede apreciarse en los cuadros siguientes:
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7. Con escrito presentado el 21 de febrero de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE, con sede en la Ciudad de Tacna, recibido por la Mesa de Partes de este Tribunal el 24 del mismo mes y año, el Consorcio conformado por las empresas Lab Top Perú S.R.L. y Armotec Contratistas Generales S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del Paquete Nº 5, a fin que se descalifique al Adjudicatario por el incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y se le conceda la buena pro a su favor, por los fundamentos siguientes:
Contra la propuesta técnica del Adjudicatario
i. Microscopio de alta resolución, adaptable a tv:
En la página 59 del Anexo Nº 06-Declaración Jurada de características de los bienes ofertados, el Adjudicatario ha consignado como modelo del microscopio de alta resolución adaptable a tv, M2, especificación que no corresponde a un modelo de microscopio, sino a la serie; además no indica el código del modelo que define su configuración, hecho que coincide con la información que aparece en las páginas 62 y 63 del catálogo del bien.
En la especificación del microscopio relacionado a la platina: X-Y doble plato de 130 x 160 mm, la propuesta técnica del Adjudicatario no cumple con los requerimientos técnicos, conforme se desprende de la página 62 del catálogo.
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Tampoco cumple las especificaciones del Foco: Lámpara de halógeno 6V-20W de larga duración, como se desprende del folio 62 del catálogo.
En cuanto a la cámara CCD, el Adjudicatario no cumple con la alimentación solicitada 12_+ 1 V CD/150mA, así como tampoco con las dimensiones 60x38x38 mm (folio 64 del catálogo).
En lo referente a las especificaciones técnicas que debe contener el software del microscopio, se aprecia que la propuesta del Adjudicatario no indica la marca ni el modelo del bien. Además el catálogo es ilegible (página 65 de la propuesta técnica). Se advierte también que incluye un catálogo de láminas denominado “CD con microtomas” de la marca 3B Scientific (USA); sin embargo, no cumple con la totalidad de láminas solicitadas, conforme se aprecia de la Carta del 15 de febrero de 2011, en la que el Gerente de Ventas Internaciones de la firma LJ Create certifica que “la información indicada por la empresa Surgical Medical SRLTDA en el Anexo Nº 06, Declaración Jurada de Características de los bienes NO se ajusta a la verdad, dado que la marca registrada, patentada y que identifica el producto Software de Microscopio Virtual fabricado por LJ Create Ltd, es LJ Create, y el modelo de la Licencia corporativa en versión español del mencionado software es: VMS1-ES/SL. Además, es importante resaltar que el catálogo presentado en su propuesta técnica no es copia fiel de nuestro catálogo original. Asimismo, hacemos hincapié que la mencionada empresa NO tiene vínculo comercial con nuestra casa matriz ni con ninguno de nuestros distribuidores a nivel mundial. Por lo tanto, NO está autorizada para realizar la venta del producto ofertado para el proceso de la referencia. Por lo que nuestra compañía no se responsabiliza por la venta del producto propuesto por la empresa Surgical Medical S.R.Ltda”. ii. Monitor con desfribilador
La marca Knowledge que indica el Adjudicatario, para el bien denominado sistema de entrenamiento avanzado en mediciones fisiológicas no existe en el mercado. Por ende, no corresponde al modelo que menciona. El modelo del equipo que ofrece pertenece a la marca registrada K & H, conforme se acredita con la Carta del 15 de febrero de 2011, suscrito por la Directora del Departamento de Proyectos de la firma K & H que adjunta. Por otro lado, el catálogo que adjunta no indica la marca ni el modelo que oferta. Además, según Carta del 15 de febrero de 2011, la empresa K & H MFG. Co. Ltd informa que “la empresa Surgical Medical S.R.LTDA no está autorizada para la venta de los productos K & H, porque no es nuestro distribuidor ni representante en Perú. Por tanto, NO ofrecemos ningún apoyo técnico ni servicio posterior de K & H, tampoco otorgamos el manual español. Asimismo, observamos lo siguiente: 1. La información brindada por la empresa Surgical Medical S.R.Ltda referente a las características del bien ofertado como Sistema de entrenamiento avanzado en mediciones fisiológicas, indica como marca “Knowlege”, al respecto informamos que nuestra Marca Registrada es: K & H o KandH. 2. El catálogo presentado como original en la propuesta técnica de Surgical Medical S.R.L. no menciona la Marca y modelo del equipo ofertado”, hechos que evidencian que el Adjudicatario habría presentado declaración falsa o inexacta.
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iii. Equipo de ecógrafo portátilEn cuanto al sistema entrenador portátil de ultrasonido para retroalimentación en un paciente real que se incluye en el Equipo de ecógrafo portátil, que ofrece el Adjudicatario, cabe señalar que éste no indica marca ni modelo en su Declaración Jurada de características de los bienes ofertados, hecho que se condice con lo que aparece descrito en el catálogo del equipo, en el que sí figuran los códigos de los modelos y la marca según su configuración.
El equipo ofertado no cumple con la totalidad de aplicaciones, pues se trata de un entrenador de ultrasonido para examinación y ecografía abdominal, tal como se aprecia a fojas 106 a 112 del catálogo.
iv. Equipo de ecógrafo Doopler
Respecto al sistema entrenador portátil de ultrasonido para retroalimentación en un paciente real que se incluye en el equipo de ecógrafo Doopler, se advierte que no indica la marca ni el modelo en su declaración jurada, hecho que se condice con el catálogo del equipo.
El equipo ofertado no cumple con la totalidad de aplicaciones, pues el equipo presentado es un entrenador de ultrasonido para examinación y ecografía abdominal.
En el catálogo no se especifican las características del equipo de ultrasonido, razón por la cual no se podría verificar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.
Adicionalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública y también que se realicen las investigaciones del caso, puesto que el Adjudicatario habría presentado declaraciones que no se ajustan a la verdad.
8. Con escrito presentado el 23 de febrero de 2011, el Impugnante subsanó las observaciones recaídas en su recurso de apelación. Al efecto, adjuntó también la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0558608) como garantía de su impugnación. A fojas vuelta de dicho escrito, el funcionario de Mesa de Partes realizó la siguiente anotación “Se recibe la subsanación del recurso dejándose constancia que la carta fianza tiene la indicación que garantiza en caso de incumplimiento del afianzado”. 9. Previa razón expuesta por la Secretaría del Tribunal, en virtud del Acuerdo de Sala
Plena Nº 002/2005 de fecha 07 de febrero de 2005, por decreto del 28 de febrero de 2011, se concedió al Impugnante el plazo de dos (2) días hábiles para que subsane la observación formulada a la carta fianza recaudada, bajo apercibimiento de declarar no presentado el recurso de apelación.
10. El 03 de marzo de 2011, el Impugnante presentó la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0558634), también emitida por el Banco Continental, con vigencia hasta el 29 de marzo de 2011, a fin de garantizar el recurso de apelación materia de autos.
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11. Por decreto del 07 de marzo de 2011, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación y se corrió traslado a la Entidad, a fin que remita los antecedentes administrativos, dentro del plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
12. Vista la razón de la Secretaría del Tribunal, por decreto del 18 de marzo de 2011 se reiteró la solicitud a la Entidad, concediéndole el plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, con conocimiento de su Órgano de Control Institucional.
13. Con Oficio Nº 057-2011-PCOG-UNJBG, presentado el 23 de marzo de 2011, ante la Oficina Desconcentrada del OSCE, con sede en la Ciudad de Tacna, recibido por este Tribunal el 29 del mismo mes y año, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección.
14. Por decreto del 30 de marzo de 2011 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente.
15. El 01 de abril de 2011, el Adjudicatario se apersonó a la instancia y absolvió traslado del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Sobre la legitimidad del Impugnante
i. El Impugnante ha cuestionado erróneamente el otorgamiento de la buena pro; sin embargo, dado que según él, el único agravio sufrido es que el Adjudicatario debió ser descalificado en la evaluación técnica, no cabe la menor duda que su impugnación debió estar dirigida contra este acto, mas no así contra el otorgamiento de la buena pro.
ii. De acuerdo al criterio vinculante del Acuerdo de Sala Plena Nº 014/009, la impugnación del otorgamiento de la buena pro está reservada para aquellos postores que participaron en los actos vinculados directamente a la buena pro. En este caso, el Impugnante ha consentido la descalificación de su propuesta económica, al no cuestionar su situación en el recurso impugnatorio que ha planteado. Por tanto, el recurso de apelación debe ser declarado improcedente.
Contra la propuesta del Impugnante
iii. Microscopio de alta resolución, adaptable a tv
El Impugnante no cumple con el requerimiento: revólver con 04 entradas de “tope interno”, lo cual se puede apreciar en la figura del microscopio que han ofertado, en el que se advierte que los objetivos apuntan hacia afuera y no hacia adentro.
En el Anexo Nº 2, el Impugnante no ha incluido la entrega de la pc, lo mismo ha ocurrido en el Anexo Nº 6. Es más, tampoco ha sustentado con catálogo alguno las características de la pc que está obligado a entregar.
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En el Anexo Nº 2, el Impugnante no ha incluido la entrega de video impresora. Tampoco ha sustentado con catálogo alguno la video impresora que debe entregar y que debe ser compatible con el equipo.
Igual sucede con la entrega del sistema de protección UPS, por lo que se presume que el Impugnante no pretende entregar este sistema.
v. Equipo ecógrafo Doopler
En las Bases se solicitó que el equipo tenga un disco duro de 250 Gb en la unidad central. Sin embargo, el Impugnante propuso un ecógrafo que sólo tiene 80 Gb de capacidad de disco duro y un conector USB.
En las Bases se pidió un transductor electrónico convexo CA3.5/R50 (2.0/2.5/3.5/4.0/6.0MHz). No obstante, en su catálogo, la propuesta del Impugnante no indica la frecuencia del transductor, y en la página web indica un transductor convexo de 3.5MHz que no es multifrecuencial, como requirió la Entidad. Esto también sucede en el caso del transductor electrónico lineal. En el Anexo Nº 2, el Impugnante no ha contemplado la entrega del sistema de protección UPS que piden en las Bases. Además, el Impugnante tampoco ha ofrecido la entrega de una video impresora, ni el estabilizador de corriente. vi. El Impugnante no ha presentado catálogos traducidos, como se indicó en las
Bases.
vii. La propuesta económica del Impugnante es exorbitante, ya que ofrece los mismos equipos al doble del precio.
En defensa de su propuesta
viii. Microscopio de alta resolución, adaptable a tv
Conforme se puede observar del catálogo que obra a folios 62 de su propuesta, “M2” es el modelo, tal es así que en la parte inferior derecha se puede apreciar que existen los modelos “M2-S”, “M2-ST”, “M2-P”, etc.
Si bien es cierto que su platina es de 160 x 140 mm, el cabezal del equipo puede girar 360º, conforme a lo requerido por la Entidad. Es por ello que al girar el cabezal 90º, cambia los ejes de referencia X-Y, obteniendo la medida solicitada (140 x 160 cm), teniendo incluso un mayor rango de desplazamiento, lo que beneficiará a la Entidad.
El foco halógeno, cuya potencia medida en watts tiene como finalidad producir la luz que iluminará la preparación u objeto que se va a observar en el microscopio de manera adecuada, sea que sea de 12 V o 6 V no tiene diferencia, ya que sólo importa la potencia que va a transmitir el foco. Por esta razón, el foco que tiene es de 20 W.
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Si bien es cierto que su equipo posee 12 V +1V DC/110mA, esto no dificultará el manejo del equipo, sino beneficiará a la institución en cuanto al consumo de energía, dado que el equipo ofertado tiene 110 mili amperios. En cuanto a las medidas (38.33x 38.33x 56.66 mm), ello no influye en nada porque el tamaño varía en milímetros.
Tanto el Impugnante como el Adjudicatario han presentado el mismo catálogo de la misma marca y modelo. Si bien en el catálogo no se aprecia bien todas las letras, esto es debido a que por error de impresión aparecen letras ilegibles dentro del catálogo, el mismo que fue descargado de internet. Sería ilógico que pretenda sorprender a la Entidad con un catálogo adulterado o falso. No es representante de la marca LJ Create, sin embargo, sus equipos se pueden comercializar a través de diferentes distribuidores y representantes en diversos países.
Ha presentado láminas adicionales del software, a diferencia del Impugnante. ix. Monitor con desfribilador
El equipo es de la marca Zoll, modelo R Series, y el simulador (accesorio) le fue cotizado por la empresa Distribuidora Inncomex de México, quien le envió el catálogo de una marca traducido al español, el cual también figura en su página web. Este es el mismo catálogo que presentó en su propuesta, ya que esta empresa mexicana distribuye diferentes modelos de simuladores, entre ellos el KL-720. No ha adulterado catálogo alguno. Por un error de tipeo de uno de sus trabajadores se consignó la palabra “knowledge”, ya que la misma constaba dentro de la cotización del equipo que le envió Inncomex bajo el término “By Knowledge”, creando una confusión en cuanto a la marca.
No es representante de las marcas que distribuye la empresa Inncomex de México. No obstante, los equipos que distribuye éstos pueden comercializarse en diferentes países. Su venta no puede limitarse.
x. Equipo ecógrafo portátil
En el folio 98 de su propuesta, se señala la marca Zhon Jia Medical, modelo AFS 3000. En el catálogo que corre a folios 106 aparece la marca del sistema de entrenador portátil, Kyoto Kagaku, modelo ABDFAN. Asimismo, indica que en las Bases no se exige que se deba poner la marca y modelo del entrenador, solo se pide que se oferte el accesorio.
El Impugnante no manifiesta cuál es la aplicación que no cumple. Su simulador es mucho mejor al ofertado por el Impugnante, dado que el simulador es uno virtual, mientras que el que ofrece es uno “real”, que tiene mayores bondades. xi. Equipo ecógrafo Doopler
En el folio 121 de su propuesta, se señala la marca Sonoscape, modelo SSI 6000. Asimismo, en el catálogo que obre en la página 146 aparece la marca del
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sistema de entrenador portátil: Kyoto Kagaku, modelo ABDFAN. Además, en las Bases solo se pide que para el equipo se oferte ese accesorio.
El Impugnante no señala cuál es la aplicación que no cumple. Su simulador es mucho mejor al ofertado por el Impugnante, dado que aquél es “real”, con mayores beneficios para la Entidad.
Constituye una total falacia que las características del equipo de ultrasonido no se hayan especificado, dado que a folios 123 al 145, se pueden apreciar todas las características de éste, en concordancia con la Declaración Jurada sobre el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.
Adicionalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública.
16. Vista la razón expuesta por la Secretaría del Tribunal, por decreto del 31 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Primera Sala que la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86, presentada por el Impugnante como requisito de admisibilidad de su recurso impugnativo, venció el 29 de marzo de 2011.
17. Con escrito presentado el 06 de abril de 2011, el Impugnante remitió la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0580917), emitida por el Banco Continental el 06 de abril de 2011, para prorrogar el plazo de vencimiento de la referida carta fianza hasta el 27 de junio de 2011.
Cabe anotar que el Impugnante solicitó tomar en consideración que desde el 26 de marzo del 2011 hasta el 05 de abril de 2011, su representante común padeció un esguince de tercer grado en el tobillo derecho que le imposibilitó movilizarse, habiéndosele prescrito reposo absoluto, según Certificado Médico del 26 de marzo del 2011, suscrito por el médico traumatólogo José Luis Pérez del Águila Coda y receta que adjunta, para acreditar que se trata de un hecho ajeno a su voluntad (fuerza mayor). Adicionalmente, alegó el Impugnante que su representante común era la única persona autorizada para solicitar renovación de carta fianza, según Promesa Formal de Consorcio.
FUNDAMENTACIÓN: FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del Paquete Nº 5 de la Licitación Pública Nº 001-2010-UNJBG, para la adquisición de equipos de laboratorio para la Facultad de Obstetricia.
2. Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-2008-EF, en adelante el Reglamento; por lo que tales disposiciones legales resultan aplicables.
3. De manera previa al análisis de fondo de los asuntos controvertidos planteados, corresponde determinar si el recurso interpuesto cumple con los requisitos formales
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que le son exigibles a fin de continuar con el trámite respectivo, específicamente, respecto de la presentación de la garantía por la interposición del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley y el artículo 112 del Reglamento.
4. Las citadas disposiciones normativas prescriben que la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación deberá ser otorgada a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado o, de ser el caso, del ítem, etapa, tramo, lote y paquete que se decida impugnar.
Asimismo, el artículo 112 del Reglamento señala que dicha garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso de apelación como no presentado.
5. En ese orden de ideas, se aprecia que el Impugnante, a efectos de garantizar su recurso de apelación, presentó la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0558608), emitida por el Banco Continental, por la suma de S/. 28 136,16 Nuevos Soles, con vigencia hasta el 29 de marzo de 2011. Esta garantía fue observada por el funcionario de Mesa de Partes del Tribunal, bajo la siguiente anotación: “Se recibe la subsanación del recurso dejándose constancia que la carta fianza tiene la indicación que garantiza en caso de incumplimiento del afianzado”.
Por esta razón, el Impugnante remitió la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0558634), también emitida por el Banco Continental, por la suma de S/. 28 136,16 Nuevos Soles, con vigencia hasta el 29 de marzo de 2011, a fin de garantizar el recurso de apelación materia de autos.
6. Sin embargo, a pesar que el día 29 de marzo de 2011 venció la vigencia de la mencionada carta fianza, ésta no ha sido objeto de renovación oportuna tal como lo exige el citado artículo 112 del Reglamento. Y es que si bien, el 06 de abril de 2010, el Impugnante presentó la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0580917), emitida por el Banco Continental el 06 de abril de 2011, para prorrogar el plazo de vencimiento de la referida carta fianza hasta el 27 de junio de 2011, no puede soslayarse que dicha condición fue dada por la referida entidad bancaria recién el 06 de abril de 2010, tal y como consta de su fecha de emisión.
7. Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado estima conveniente merituar la solicitud planteada por el Impugnante, a fin que se evalúe su justificación respecto a la presentación de la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0580917), emitida por el Banco Continental el 06 de abril de 2011.
8. Al respecto, el Impugnante ha solicitado que se tome en consideración que desde el 26 de marzo del 2011 hasta el 05 de abril de 2011, su representante común, señora María Antonieta Reátegui Bartra, quien a su vez gerente general de cada una de las consorciadas, padeció un esguince de tercer grado en el tobillo derecho que le imposibilitó movilizarse, habiéndosele prescrito reposo absoluto, según Certificado Médico del 26 de marzo del 2011, suscrito por el médico traumatólogo José Luis Pérez
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del Águila Coda y receta que adjunta, para acreditar que se trata de un hecho ajeno a su voluntad (fuerza mayor).
Adicionalmente, alegó el Impugnante que su representante común era la única persona autorizada para solicitar renovación de carta fianza, según Promesa Formal de Consorcio y Cartas del Banco Continental de fecha 06 de abril de 2011.
9. Con relación a ello, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, refiriéndose al caso fortuito o fuerza mayor, mencionan que “El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras el incumplimiento le es impuesto al deudor por un hecho ajeno a él, por lo que ya no es el autor moral de dicha inejecución; se configura de esta forma un supuesto de inimputabilidad, merced a la cual el deudor no será responsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias”1.
10. En ese orden de ideas, tenemos que desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto —o cualquier desastre producido por fuerzas naturales— y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo)2.
11. En el mismo sentido, nuestro Código Civil de 1984, a fin de esclarecer los conceptos para una mejor interpretación de lo que debemos entender por caso fortuito o fuerza mayor, definió ambas instituciones en su artículo 1315: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
12. Desde esta perspectiva, hablamos de un hecho extraordinario cuando sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra. Asimismo —y directamente vinculado a lo extraordinario— decimos que un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible3. Por tanto, el que un evento 1 Tratado de las obligaciones, Felipe Osterlig P. y Mario Castillo Freyre. Pág. 604.
2 Para la jurisprudencia, resulta sumamente gráfico lo siguiente: “La promulgación de un Decreto de Urgencia que suspende la importación de vehículos de transporte terrestre, constituye un hecho extraordinario, porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes; imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo, e irresistible porque era de obligatorio cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor” (CAS. N° 204-99).
3 Respecto a ello, Ospina Fernández indica que la misma expresión “caso fortuito” denota idiomáticamente un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Por tanto, si el hecho ya existía al tiempo del contrato y era conocido o cognoscible por un deudor diligente, o si este razonablemente hubiera podido preverlo en el futuro, por ser acontecimiento normal o, a lo menos, de frecuente acaecer, la ocurrencia de ese hecho no constituye caso fortuito ni libera la responsabilidad, bien sea porque el deudor, habiendo podido preverlo, ha incurrido en culpa al no tratar de conjurarlo, o bien porque ha procedido temerariamente al obligarse en tales condiciones.
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sea irresistible significa que la persona es impotente para evitarlo; no puede impedir, por más que quiera o haga, su acaecimiento.
13. En adición a lo anterior, cabe precisar que el acontecimiento no debe derivar de la actividad voluntaria del deudor, puesto que, si esto fuera así, ingresaríamos al terreno de la responsabilidad. La parte que incumple no puede desligarse de la responsabilidad que le corresponde por las derivaciones de algo que le atañe o concierne, es decir, “(…) el acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor debe originarse en una causa extraña a su libre voluntad. Se trata, pues, de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que él no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad o intención”4.
14. Ambos conceptos -tanto el caso fortuito como la fuerza mayor- generan efectos jurídicos similares: producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y, en consecuencia, la inimputabilidad, entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir5.
15. En el marco de lo indicado, debe tenerse en cuenta que obra en autos la documentación que acredita que la señora María Reátegui Bartra, representante común del Impugnante y a su vez gerente general de cada una de las consorciadas, guardó reposo del 26 de marzo al 05 de abril de 2011.
16. Empero, obra en autos copia de la Partida Nº 11585277 de la consorciada Lab Top Perú S.R.L., en cuyo Asiento A 00001 del Rubro: Constitución, se designa como gerente técnico comercial y financiero al señor Julio Alpino Rodríguez Acosta, quien podrá reemplazar a la Gerente General en caso de ausencia, gozando de las mismas facultades6.
Asimismo, según el Asiento B 00002 del Rubro: Aumento de capital y modificación del estatuto, por Escritura Pública del 07/05/2008 y Acta de Junta General Universal de Socios del 21 de abril de 2008, se acordó modificar los artículos primero y sétimo del estatuto (referido a las facultades y poderes generales y especiales del Gerente General); siendo que por Escritura Pública del 24 de junio de 2009 y Junta General del 11 de junio de 2009 se acordó, entre otros, nombrar como apoderado al señor Julio
En tal sentido, siendo la imprevisibilidad elemento esencial del caso fortuito, el autor manifiesta que tal elemento ha de apreciarse singularmente en cada situación concreta; el criterio para el efecto debe ser la rareza y repentinidad del evento, pues ha de partirse del supuesto de que una persona diligente y cuidadosa en sus negocios debe prever los hechos normales, o frecuentes, o probables, según la naturaleza de dichos negocios, máxime si ella se ocupa habitualmente en estos, en forma que, al obligarse, es de presumir que asume los riesgos inherentes a ellos y que espera superarlos (…). Ospina Fernandez, citado por Felipe Osterlig P. y Mario Castillo Freyre, Op. Cit., Pág. 627 y 629 (Sobre ello, cabe precisar que en la legislación colombiana los términos caso fortuito o fuerza mayor son equivalentes y no revisten diferencias en cuanto a sus consecuencias).
4 Ídem, Pág. 641.
5 En nuestro sistema de responsabilidad civil contractual, a fin de determinarse la responsabilidad contractual del deudor, el propio sistema prevé criterios subjetivos tales como la culpa leve, la culpa inexcusable y el dolo (artículos 1320,1319 y 1318 del Código Civil, respectivamente)
6 El título fue presentado el 10 de julio de 2003 a las 03:58:33 PM horas, bajo el Nº 20006-00133438 del Tomo Diario 0439. Derechos: S/. 129.00 con recibo Nº 0034592 con recibo Nº 00044942, Lima-29 de setiembre de 2003.
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Diego Rodríguez Reátegui, quien tendrá las facultades indicadas en el artículo 7 del estatuto, sólo en ausencia del gerente general, lo cual consta en el Asiento B 00004 del Rubro: Aumento de capital y modificación del estatuto7.
17. Igualmente, obra también copia de la Partida Nº 00000736 de la consorciada Armotec Contratistas Generales S.A.C., en cuyo Asiento B 00001 del Rubro: Aumento de capital y modificación del estatuto, se indica que por Escritura Pública del 26 de agosto de 1998 y por Junta General del 03 de agosto de 1998 se dispuso en el artículo noveno que la sociedad tendrá un gerente general, un gerente técnico de operaciones, un gerente técnico comercial y un gerente financiero, estableciéndose el régimen de la gerencia general; asimismo, de acuerdo al artículo décimo: “Quedan expresamente autorizados el Gerente Financiero, Gerente Técnico de Operaciones o el Gerente Técnico Comercial de la sociedad, para actuar con todas las atribuciones y/o facultades del Gerente General estipulado en el art. Noveno del Estatuto, en caso de ausencia o impedimento del Gerente General, estando facultados para registrar sus firmas en las entidades Bancarias y/o financieras cuando sea necesario”8. Por Escritura Pública del 26 de agosto de 1998 y Junta General del 03 de agosto de 2008 se ratificó como Gerente General a la señora Reátegui Bartra, como gerente financiero al señor Romel Antonio Alberto Rodríguez Acosta, cuya renuncia fue aprobada por Junta General de fecha 20 de abril de 2005, y como gerente técnico de operaciones al señor Miguel Ángel Reátegui Bartra9;
siendo que por Escritura Pública del 14 de junio de 2005 y Junta General del 20 de abril de ese año, se nombró en el cargo de director y en el cargo de gerente financiero a la señora María Hermelinda Farfán Pacheco10.
Es más, según consta en el Asiento B 00004 del Rubro: Aumento de capital y modificación del estatuto, por Escritura Pública del 29 de octubre de 2009 y Junta General del 23 de junio de 2009 se acordó nombrar como apoderado al señor Julio Diego Rodríguez Reátegui, quien tendrá las facultades indicadas en el artículo noveno del estatuto, sólo en ausencia del Gerente General11.
18. Lo anterior acredita que las consorciadas contaban con otros apoderados premunidos de las facultades de representación suficientes para realizar los trámites conducentes a la renovación oportuna de la carta fianza que respalda el recurso de apelación materia de autos.
19. Así pues, queda desvirtuado que lo alegado por el Impugnante haya configurado un hecho fortuito de carácter irresistible, insuperable y ajeno a su esfera de dominio que justifique la omisión incurrida; máxime si se tiene en cuenta que la mencionada
7 El título fue presentado el 30 de junio de 2009 a las 10:04:47 AM horas, bajo el Nº 2009-90448054 del Tomo Diario 0492. Derechos cobrados S/. 1 109.48 nuevos soles, con Recibo(s) Número(s) 000760003 00020766-34.-Lima, 02 de Julio del 2009.
8 El título fue presentado el 02/09/98 a las 13:04 horas, bajo el Nº 1998-00148229 del Tomo Diario 0405, Derechos: S/. 255.00 con recibos Nº 000009952 y Nº 00010589, Lima.- 22 de setiembre de 1998.-98114.
9 El título fue presentado el 02 de setiembre de 2008 a las 13:04 horas, bajo el Nº 1998-00148229 del Tomo Diario 0405. Lima-22 de setiembre de 1998.-98114.
10 El título fue presentado el 15 de junio de 2005. Lima, 07 de julio de 2005.
11 El título fue presentado el 09 de marzo de 2010 a las 10:57:02 AM horas, bajo el Nº 2010-00174078 del Tomo Diario 0492. Derechos cobrados S/. 649.29 nuevos soles con Recibo(s) Número(s) 00009718-33 00012549-33.-Lima, 26 de Marzo del 2010.
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renovación pudo tramitarse con antelación al hecho invocado, a fin de evitar ulteriores contratiempos como los acaecidos.
20. Consecuentemente, corresponde tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, al advertirse que la Carta Fianza Nº 0011-0194-9800022553-86 (0558634), emitida por el Banco Continental, no ha sido renovada oportunamente, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 112 del Reglamento.
21. Sin perjuicio de lo anterior, dado que durante la sustanciación del presente procedimiento, tanto el Impugnante como el Adjudicatario han cuestionado mutuamente el cumplimiento de diversas especificaciones técnicas, esta Sala invoca a la Entidad a verificar el estricto cumplimiento de dichos aspectos, debiendo adoptar las medidas legales que el caso amerite, según estime pertinente.
22. Asimismo, atendiendo a las resultas del presente procedimiento; a fin de cautelar la plena vigencia del Principio de Moralidad que rige las contrataciones públicas, se exhorta a la Entidad a realizar la fiscalización posterior respecto a la documentación presentada por el Adjudicatario, cuya veracidad hubiera sido materia de cuestionamiento por parte del Impugnante, debiendo poner en conocimiento de este Tribunal los hechos que pudieran dar lugar a la imposición de sanción, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, bajo responsabilidad.
23. Finalmente, habiéndose advertido que la Entidad ha publicado en el SEACE la Carta Fianza Nº 0011-0384-9600141474-51, emitida por el Banco Continental por la suma de S/. 9 378,73 Nuevos Soles, la cual ha sido presentada por el Adjudicatario como garantía de seriedad de oferta respecto del Paquete Nº 5; este Colegiado exhorta a la Entidad a verificar la renovación de la mencionada garantía, según lo dispuesto en el
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artículo 15712 del Reglamento, debiendo adoptar las medidas legales que correspondan,
oportunamente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Navas Rondón y Dra. Ada Basulto Liewald, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE: LA SALA RESUELVE:
1. Tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio integrado por las empresas Lab Top Perú S.R.L. y Armotec Contratistas Generales S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del Paquete Nº 5 de la Licitación Pública Nº 001-2010-UNJBG, por los fundamentos expuestos.
2. Exhortar a la Entidad a realizar la fiscalización posterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 22 de la fundamentación, debiendo informar a este
12 Artículo 157.- Garantía de seriedad de oferta
En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deberán
presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.
Luego de consentida la Buena Pro, la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.
El monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las Bases, en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de selección con valor referencial reservado, dicho monto se efectuará en función a la oferta económica.
En las Adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía, bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato.
La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada.
El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas. (Énfasis agregado)
Si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía ésta se ejecutará en su totalidad, correspondiendo su monto integral a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.
En el caso de la no suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro, se ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior, una vez que quede consentida la decisión de dejar sin efecto la Buena Pro.
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Tribunal las resultas de sus investigaciones en el plazo de treinta (30) días hábiles, bajo responsabilidad.
3. Devolver la garantía recaudada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.
4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad. 5. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE PRESIDENTE
VOCAL VOCAL VOCAL VOCAL
ss.
Navas Rondón Ramírez Maynetto. Basulto Liewald.
