R.I.T.I. nº 6 Enero-Abril 2018
CULTURA DE CUMPLIMIENTO Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno
Universidad Complutense de Madrid
RESUMEN
Introducida en la discusión internacional por las Sentencing Guidelines, la noción de “cultura de cumplimiento” resulta ubicua en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas (apdo. I). En España, ha jugado un papel importante en los posicionamientos de la Fiscalía General del Estado y la Sala II del Tribunal Supremo (apdo. II). A pesar de ello, el concepto de cultura permanece insuficientemente definido en las numerosas disciplinas sociales que se han ocupado de él (apdo. III). Sin embargo, como muestra el proceso de normalización desarrollado en España y culminado con el estándar UNE 19601, es posible efectuar estipulaciones operativas del concepto que lo dotan de objetividad y posibilidad de aplicación (apdo. IV).
ABSTRACT
First introduced by the Sentencing Guidelines, the idea of “culture of compliance” is now ubiquitous in the discussion of corporate crime (section I). In Spain, it has played a major role in the positions taken by the General Prosecutor’s Office and the criminal law chamber of the Supreme Court (section II). In spite of this, the concept of “culture” remains insufficiently theorized in the numerous social disciplines that have studied it (section III). However, as shown by the standardization process in Spain leading to the passing of UNE 19601, the concept can be operationalized in such a way as to make it objective and thus susceptible of being applied (section IV).
1. LOS PROGRAMAS Y LA CULTURA DE CUMPLIMIENTO EN LAS SENTENCING GUIDELINES
La historia es conocida: en noviembre de 1991 se aprobaron en los EE.UU. las directrices para la determinación individual de la pena de las personas jurídicas (“Sentencing Guidelines for Organizations”) y estas, junto a diversas circunstancias agravantes de la responsabilidad, incluían otras dos que la mitigaban (sin excluirla): por un lado, el reconocimiento de los hechos y la colaboración con las autoridades, por otro, la implantación efectiva de un programa de cumplimiento1. En 2004, tras varios escandalosos episodios de delincuencia empresarial (entre
ellos los casos Enron, Worldcom y Tyco), se modificó la sección del Manual que acompaña a las Directrices en la que se describen los requisitos que deben ser cumplidos por un programa de cumplimiento para que la empresa vea reducida su responsabilidad: desde entonces, además de “ejercer la diligencia debida para prevenir y detectar la conducta delictiva”2
, las empresas han de “promover una cultura organizativa que fomente la conducta ética y el compromiso con el cumplimiento del Derecho”3
.
Las referencias a la promoción de la cultura organizativa conducente a la conducta ética y al cumplimiento del Derecho se incluyeron en 2004 con el objetivo de que las empresas fomentaran en sus empleados “un compromiso con hacer lo correcto, no sólo lo exigido”4. Sin embargo, ni las Directrices ni el Manual acompañante ofrecen definiciones de estos términos, y los requisitos para considerar que existe “diligencia debida” y los atinentes a la existencia de una “cultura organizativa que fomente la conducta ética y el compromiso con el cumplimiento del Derecho” resultan ser comunes5
. Adicionalmente, cuando se procede a definir operativamente la expresión “programa de cumplimiento y ética” (“Compliance and ethics program”), esta se entiende como “un programa diseñado con el objetivo de prevenir y detectar la conducta delictiva”6
, sin referencia alguna a la cultura corporativa o a la promoción de la conducta ética. Así, parece que tanto la conducta ética como la cultura corporativa deben entenderse como herramientas para cumplir el objetivo de prevención de delitos, pero no como finalidades con entidad propia.
Como apunte final, conviene subrayar que la falta de definición y autonomía de estas nociones no es en modo alguno casual o fruto de la inadvertencia. En el proceso de reforma de las Directrices la Comisión tuvo a su disposición y consideró el detallado informe encargado a un grupo de expertos (“Advisory Group Report”), en el cual se definía la cultura organizativa (“en este contexto, ha venido siendo definida como el conjunto de normas y creencias compartidas que guían la conducta individual y corporativa”) para, inmediatamente, advertir que se quiere evitar “exigir a los fiscales que arguyan y a los jueces que determinen si una organización tiene un buen ‘conjunto de valores’ o ‘estándares éticos” apropiados’, cuestiones cuya evaluación objetiva y coherente resulta muy difícil, cuando no imposible”.
2. LA CULTURA DE CUMPLIMIENTO EN LA CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO Y LA STS DE 29 DE FEBRERO DE 2016
En la línea de reconocimiento o al menos uso estratégico de la noción de cultura de cumplimiento se ubica de modo claro la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, publicada tras la aprobación de la reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en España mediante LO 1/2015. En ella, y a pesar del aviso a navegantes que habría debido suponer la precaución exhibida por la Sentencing Commission, la noción de “cultura de cumplimiento” es usada de forma explícita y reiterada para concretar algunos de los
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U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2016), § 8B2.1 (a)(1). El capítulo octavo del Manual no fue modificado en este punto en noviembre de 2017, de modo que seguirá vigente al menos hasta noviembre de 2018.
3 U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2016), § 8B2.1 (a)(2). 4
El proceso de reforma de 2004 es relatado con detalle por Hess, David: “Ethical Infrastructure and Evidence-based Corporate Compliance and Ethics Programs: Policy Implications from Empirical Evidence”, en New York University Journal of Law and Business, pp. 317-359 (335-338).
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U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2016), § 8B2.1(b): 1. Establecimiento de estándares y procedimientos para prevenir y detectar la conducta delictiva; 2. Vigilancia por parte de personal de alto rango; 3. Diligencia debida a la hora de delegar autoridad discrecional relevante; 4.Comunicación efectiva del plan de cumplimiento a todos los niveles de empleados; 5. Medidas adecuadas para conseguir el cumplimiento, incluyendo sistemas de monitoreo, auditoria y denuncia sin miedo a represalias de los ilícitos cuya comisión se sospecha; 6. Aplicación continuada de los estándares de cumplimiento, incluyendo los mecanismos disciplinarios; 7. Medidas razonables para responder y prevenir ulteriores ilícitos similares al detectado.
requisitos que las personas jurídicas deben cumplir para conseguir la exención de responsabilidad penal mediante el establecimiento del “modelo de organización y gestión” a que se refiere el Código penal (y que la mayoría o toda la doctrina penal asimila a los “programas de cumplimiento”).
La primera y contundente referencia programática a la finalidad de estos programas se encuentra en la p. 39 de la Circular, en la que puede leerse cómo estos programas “No tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella, único contenido que el Legislador de 2015 expresamente impone a los modelos de organización y gestión, que todavía restringe más al limitar esa suerte de compliance penal a los ‘delitos de la misma naturaleza’”. Es decir: a pesar de que se reconoce que el legislador penal expresamente sólo se refiere a la prevención de algunos delitos, la Fiscalía General del Estado entiende que la finalidad de estos programas es otra distinta y más elevada: fomentar el cumplimiento normativo tout court.
Las referencias al “compromiso” y la “cultura” (éticos o normativos), se suceden a lo largo de las siguientes páginas en la resolución de aspectos concretos relativos a la virtualidad de los programas de cumplimiento (pp. 50, 52, 53, 54, 55 y 63), por lo que no cabe duda de la importancia que se concede a la idea de cultura de cumplimiento. Además, esta se interpreta con una extensión por completo novedosa en el entorno comparado, tanto en lo que se refiere al objeto del cumplimiento (que para la FGE es “la legalidad en general”, y no la legislación penal, o delitos concretos) como por la amplitud otorgada a las exigencias normativas a los destinatarios del Derecho penal7.
La cuestión de la posible incidencia de la “cultura corporativa” a la hora de decidir sobre la exención de la persona jurídica cobró un algo inesperado protagonismo en la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 20168. En el Fundamento de Derecho 8º de la resolución una exigua mayoría de magistrados entendió que “la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante (…), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos (…)”.
7 En concreto, para la FGE no parece ser suficiente con que los destinatarios de las normas cumplan el Derecho penal. En la p. 39 se lee lo siguiente: “Sin duda, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal pero, más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura. De otra manera, se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal”. Sin embargo, en un Derecho penal anclado en la responsabilidad por el hecho… ¿qué importancia puede tener cómo perciban el cumplimiento normativo los destinatarios de la norma? ¿qué más da, desde el punto de vista del Derecho penal y sin entrar en la evaluación moral, que el cumplimiento tenga como fin, parcial o único, eludir el reproche penal?
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Esta referencia a la cultura de cumplimiento, así como otras algo más oblicuas9, provocaron una enérgica respuesta en forma de voto particular concurrente. En éste, firmado por siete magistrados, se concluye que “la conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando una función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis”10.
Expuesta la contraposición: ¿puede o debe considerarse la (inexistencia de) cultura de cumplimiento como un requisito de la responsabilidad de la empresa? En mi opinión, la respuesta ha de ser negativa, a menos que se adopte una definición deflacionaria de “cultura de cumplimiento” que la haga de hecho indistinguible de expresiones menos místicas (y menos exigentes), como “políticas” o “generalización de medidas” de cumplimiento. Porque no parece posible encontrar una definición con más contenido pero con la precisión suficiente como para servir en la determinación de responsabilidad penal.
3. ¿MISIÓN IMPOSIBLE?: LA BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO DE “CULTURA DE CUMPLIMIENTO” QUE RESULTE OPERATIVO PARA EL JUICIO DE IMPUTACIÓN PENAL
Las dificultades para la determinación del concepto “cultura de cumplimiento” comienzan con la definición del primero de sus términos. Es difícil encontrar una reflexión sobre el concepto de cultura que no se refiera a las dificultades que entraña su definición11, y la pluralidad e indeterminación semántica no desaparecen en modo alguno en la disciplina tradicionalmente encargada del análisis del concepto, la antropología12. Si la noción ya era considerada problemática en el ámbito disciplinar matriz en los años setenta13, la situación no
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“No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la "cultura ética empresarial" o "cultura corporativa de respeto a la Ley" (pág. 39), "cultura de cumplimiento" (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP” (FD 8º, cursiva añadida).
10 Previamente, el voto particular concurrente había aludido a cómo “incorporar al núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la ‘ausencia de una cultura de respeto al derecho’ no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a nuestro entender, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la sentencia mayoritaria al art 31 bis 1º CP, por su carácter abierto e indeterminado”. Compartiendo el fondo de la argumentación, entiendo que en el caso no se estaría produciendo una infracción del principio de legalidad, toda vez que la vaguedad afectaría a un elemento típico negativamente formulado, para los cuales las exigencias de taxatividad se rebajan de forma importante, como ocurre con las causas de justificación.
11 Así, el brillante teórico cultural crítico Terry Eagleton recuerda cómo, según Raymond Williams, “’Cultura’ es una palabra excepcionalmente compleja -la segunda o la tercera más compleja de la lengua inglesa, según se ha afirmado-.”(Cultura. Taurus, Madrid 2017, p. 13).
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“El único ingrediente fidedigno que contienen las definiciones antropológicas de cultura es de tipo negativo: la cultura no es lo que se obtiene estudiando a Shakespeare, escuchando música clásica o asistiendo a clases de historia del arte. Más allá de esta negación impera la confusión” (Harris, Marvin: Teorías sobre la cultura en la era posmoderna. Crítica, Madrid 2000, p. 17).
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hizo sino agravarse con la “liberación” disciplinar del concepto a partir de entonces: de ser estudiado en régimen de cuasi-monopolio por la teoría antropológica, la noción de cultura pasó a ser objeto de análisis por muchas otras disciplinas humanistas y sociales, desde la filosofía hasta la ciencia política, pasando por la teoría literaria y las muy diversas perspectivas que componen la sociología14.
En casos como este, suele resultar fructífero para el penalista acudir a la disciplina social que filtra y aúna el conocimiento multidisciplinar sobre el delito, la criminología. Sin embargo, ello no ocurre en este caso, porque la noción de cultura tampoco resulta definida con una mínima precisión (no digamos ya uniformidad) en la criminología15. La falta de precisión alcanza incluso a aquella rama que incluye el propio término en su nombre, la auto-denominada “criminología cultural”. Como se ha puesto de manifiesto, ésta no sólo carece de una definición precisa como campo de estudio, sino que tal indefinición ha sido de hecho buscada por sus partidarios16: sólo de forma reciente se han mostrado estos dispuestos a definir la materia, y únicamente en torno a su foco político e intelectual, entendiendo que la criminología cultural se centra en “la construcción humana de significado” y, en concreto, en “el tratamiento crítico de las políticas de significado que rodean al delito y al control del delito, y la intervención crítica en torno a estas políticas”17
. Obviamente, una definición de esta generalidad, sirva a los intereses que sirva dentro de la investigación criminológica18, no está en condiciones de aportar nada al proceso de determinación de la “cultura de cumplimiento” como requisito de la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La existencia y magnitud del problema que supone la indefinición del concepto de cultura ha podido ser comprobada de primera mano por los penalistas que se han acercado a la noción con el objetivo de hacerla operativa en el contexto de los delitos “culturalmente motivados”. La solución en dicho ámbito ha consistido en centrarse en una determinada concepción (la concepción étnica de cultura), por mostrarse como superior al resto para los efectos pretendidos de analizar la relevancia que la presión cultural pueda ejercer sobre los destinatarios de la norma penal19. ¿Puede intentarse una solución similar en el caso que nos ocupa?
La apelación al concepto de “cultura de cumplimiento” ha venido siendo, desde su invocación en el proceso de reforma de las Sentencing Guidelines estadounidenses hasta el reciente procedimiento de normalización en materia de sistemas de gestión de “compliance”
demasiado a menudo ha sido invocado” (Geertz, Clifford: The Interpretation of Cultures. Basic Books, Nueva York 1973, p. 89).
14 Este es el conocido análisis de Sewell, William: “The Concept(s) of Culture”, en Bonnell/Hunt (eds.): Beyond the Cultural Turn, University of California Press, Berkeley 1999, pp. 35-61 (35-38).
15 Por todos, v. Garland, David: “Concepts of Culture in the Sociology of Punishment”, en Theoretical Criminology 10:4, 2006, pp. 419-447, passim, quien ofrece un panorama de la diversidad de planteamientos de la mano de la distinción de Sewell entre la comprensión de “cultura” como dimensión analítica de las relaciones sociales (la que usamos al hablar de “lo cultural”) y la de “cultura” como entidad o constructo colectivo (“una cultura”).
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Ugwudike, Pamela: An Introduction to Critica Criminology, Policy Press, Bristol 2015, p. 203.
17 Ferrell, Jeff: “Cultural Criminology and the Politics of Meaning”, en Critical Criminology 21, 2013, pp. 257-271 (p. 258).
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Para una penetrante visión crítica de la criminología cultural desde la (también autodenominada) criminología realista, v. Matthews, Roger: “De la criminología cultural al realismo cultural”, en Criminología Realista. Didot, Buenos Aires 2015, pp. 127 a 151 (especialmente 131-132, criticando la falta de una definición clara de “cultura”).
penal en España, primordialmente instrumental20: se trataría de conseguir, mediante la manipulación de la variable “cultural”, una reducción del número de delitos cometidos en el entorno empresarial. Parece por tanto adecuado que la noción “cultura de cumplimiento”, predicada de las empresas, se intente poner en relación con la comprensión de tal concepto en la teoría de la organización empresarial.
Un reciente trabajo panorámico y con vocación ecuménica de la utilización y significado de la noción de cultura en los estudios sobre organización de empresas (“management”) identificaba hasta cinco perspectivas distintas21: a) Valores; b) Historias (en el sentido de “narrativas”); c) Marcos (filtros o encuadres que delimitan aquello que es objeto de atención); d) “Herramientas” (historias, marcos, categorías, rituales y prácticas usadas por los sujetos agentes para producir significado o guiar la acción) y e) “Categorías” (socialmente construidas).
Según puede verse y subrayan las autoras del estudio, las anteriores conceptualizaciones no son mutuamente excluyentes22. Además, y para nuestros efectos, salvo la primera todas resultan excesivamente vagas como para dotar de contenido jurídico-penal a la exigencia de que las empresas se doten de una “cultura de cumplimiento”. En lo que toca a la primera noción, la referida a los “valores”, esta es de hecho la más usual en la manualística sobre organización de empresas, donde se define como “un modelo de creencias y presunciones básicas (inventadas, descubiertas o desarrolladas por un grupo al ir aprendiendo a enfrentarse con sus problemas de adaptación externa e integración interna), que hayan ejercido la suficiente influencia como para ser consideradas válidas y, en consecuencia, ser enseñadas a los nuevos miembros como el modo correcto de percibir, pensar y sentir los problemas”23.
4. ¿MISIÓN POSIBLE?: LA “CULTURA DE CUMPLIMIENTO” EN EL ESTÁNDAR UNE 19601
Una comprensión similar a la última de las vistas en el apartado anterior parece acogerse en el estándar UNE 19601, que vio la luz en mayo de 2017 en España. En su apartado 3 (“Términos y definiciones”), se define “Cultura” como “Valores, ética y creencias que existen en una organización y que interactúan con las estructuras y sistemas de control de la organización para producir normas de comportamiento que conducen a obtener los objetivos derivados de la aplicación de esta norma UNE” (referencias internas omitidas).
De forma más conducente para nuestros propósitos, como desarrollo de lo anterior dicho estándar recoge una nota aclaratoria (sin valor normativo, por tanto), en la que se enumeran hasta 11 elementos, con distinto grado de objetividad. El listado en cuestión responde al entendimiento, en palabras de uno de los mayores expertos en cumplimiento normativo en España y promotores del estándar, de que “no existe un solo elemento que genere por sí solo la
cultura de compliance, sino que es el resultado de diferentes acciones y comportamientos, susceptibles en buena parte de dejar traza. Cuantos más de ellos concurran, mayor evidencia existe de una cultura de compliance”24.
20 Para el caso estadounidense, v. supra, apdo. I. Para el proceso de normalización en España, v. el capítulo 7 de la Norma UNE 1960, en el que se tratan las cuestiones relativas a la llamada “Cultura de compliance” y que informativamente se titula “Elementos de apoyo”.
21 Giorgi, Simona/Lockwood, Christi/Glynn, Mary Ann: “The Many Faces of Culture: Making Sense of 30 years of Research on Culture in Organization Studies”. The Academy of Management Annals 9:1, 2015, pp. 1-54. 22
Op. cit., p. 4. En las pp. 5 a 7 de la obra puede encontrarse un útil cuadro explicativo de las aproximaciones aquí sumarísimamente descritas.
23 Albizu, Eneka/Landeta, Jon: Dirección estratégica de los recursos humanos. 2ª ed., Pirámide, Madrid 2011, recogiendo la popular definición de Edgar Schein (La cultura empresarial y el liderazgo. Una visión dinámica, Plaza & Janes, Barcelona 1988, p. 83).
Esta comprensión de la noción de cultura de cumplimiento la pone en relación con políticas y medidas concretas de la empresa, como la formación continua en materia de cumplimiento o la consistencia en el tratamiento de acciones similares, con independencia de quién las lleve a cabo (letras g y c de la relación de la UNE 19601). Así interpretada y objetivada, la noción pierde mística pero gana concreción. Y, de este modo, puede ser usada coherentemente para la interpretación de la exención específica en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas prevista en el art. 31 bis, apartados 2 a 5 del Código penal25. Al final, en Derecho penal “cultura de cumplimiento” debe significar políticas y medidas concretas de cumplimiento.
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