UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONÓMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD: JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO
INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA LEY ORGÁNICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL Y LAS GARANTIAS BÁSICAS DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”
AUTOR:
AB. YERSON ANTONIO SAÁ MACÍAS TUTORES:
DR. LUIS FERNANDO ÁVILA LINZAN Msc. DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg.
CERTIFICACIÓN DE TUTORIA
Dr. Luis Ávila Linzan y Dra. Sonia Navas Montero, en sus calidades de tutores designados, certifican que el maestrante YERSON ANTONIO SAA MACIAS, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, ha culminado su trabajo de tesis previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional con el tema “La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y las Garantías Básicas del Debido Proceso, el Derecho Fundamental a la Prueba y la Tutela Judicial Efectiva”, quien ha cumplido con todos los requisitos exigidos, por lo que se aprueba la misma.
DECLARACION DE AUTORIA
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, y a todos los docentes que impartieron esta Maestría, a quienes gracias a su excelencia académica coadyuvaron a mi perfeccionamiento profesional, y en especial a los Doctores Luis Ávila Linzan y Sonia Navas Montero tutores de mi tesis.
Atentamente,
DEDICATORIA
A Dios todopoderoso A la memoria de mi Padre A Ángela (Mi Madre)
A Wilfrido y Norma (Mis Suegros) A Karina (Mi cónyuge)
A Josselyn y Danna (Mis Hijas)
INDICE GENERAL
CONTENIDOS PÁG.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DE TUTORIA DECLARACIÓN DE AUTORIA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN……….………1
ANTECENTES DE LA NVESTIGACIÓN……….………1
SITUACIÓN PROBLEMICA……….……….5
CONTEXTUALIZACIÓN……..……….……….5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA….……….……8
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, CAMPO DE ACCIÓN Y TIEMPO.………….…8
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN………..8
CAMPO DE ACCIÓN………...9
LUGAR……….….9
TIEMPO…..……….…….9
LINEA DE INVESTIGACIÓN………....9
OBJETIVO GENERAL………9
OBJETIVOS ESPECÍFICOS……….……9
IDEA A DEFENDER……….…………..…..10
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN………..10
JUSTIFICACIÓN………...…………10
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN………..……….11
MÉTODOS……….………..……..11
TÉCNICAS……….………..……..12
BREVE ESTRUCTURA DE LOS CAPITULOS DE LA TÉSIS…….……..……..….13
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA...13
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA………...14
NOVEDAD CIENTÍFICA……….………14
CAPITULO I MARCO TEÓRICO 1. EPÍGRAFE PRIMERO……….………..…..15
1.1.IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES……….………15
1.2 Código Procesal Constitucional del Perú………18
1.3 Decreto 2591 de 1991 acción de tutela en Colombia………..….19
1.4 Naturaleza jurídica de la Prueba………..21
1.5 Objeto de la Prueba………22
1.6 Elementos de la Prueba………...……….……23
1.6.1 Concepto de la Prueba……….….23
1.6.2 Sujeto y órgano de la Prueba………23
1.6.3 Teleología o finalidad de la Prueba……….25
1.6.4 Fuente de la Prueba………...27
1.7 Teoría general de la Prueba……….………28
1.8 Principios de la Teoría General de la Prueba………30
1.8.1 Principios de la necesidad de la Prueba……….30
1.8.2 Principio de la prohibición de aplicar el conocimiento derivado del juez sobre los hechos……….….…30
1.8.3 Principios de la adquisición de la prueba……….….….30
1.8.4 Principio de igualdad de oportunidad para la prueba……….………..31
1.8.5 Principios de la inmediación y de la dirección del juez en la producción de prueba………..……….…….31
1.9 Los principios de la prueba en los procesos constitucionales………….…..…33
1.9.1 Principios de necesidad de la prueba………..………...33
1.9.3 Comunidad de la prueba………..……….33
1.9.4 Principio de contradicción………..………33
1.9.5 Principio de inmediación………33
1.9.6 Principio de libertad probatoria………...33
1.9.7 Principio de unidad de la prueba……….…....33
1.9.8 Principio de publicidad de la prueba……….……...34
1.9.9 Principio de legitimación para la prueba……….34
EPÍGRAFE SEGUNDO 2.EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO FUNDAMNETAL A LA PRUEBA Y EL REGIMEN PROBATORIO EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES………..………….……….34
2.1 Consideraciones preliminares………..……….………..…34
2.2 Tratamiento de la prueba desde la perspectiva constitucional…..….………...35
2.3 El debido proceso probatorio……….………..………....37
2.4 El derecho fundamental de la prueba……….………..………..38
2.5 Aspectos característicos del derecho fundamental de la prueba……...………39
2.6 El derecho a la prueba se entiende en un sentido subjetivo y objetivo..……..39
2.7 El derecho a la prueba como un derecho fundamental……….…….…….40
2.8 El carácter negativo y la vez positivo del derecho fundamental a la prueba……….……….…..41
2.9 El régimen probatorio en los procesos constitucionales………..………….…..42
2.10 Los principios de la prueba en los procesos constitucionales…..………...…44
2.10.1 Principio de necesidad de la prueba………..………...44
2.10.2 Principio de eficacia jurídica………..………..………...44
2.10.3 Comunidad de la prueba………..………..……….44
2.10.4 Principio de contradicción………..………..……...44
2.10.5 Principio de inmediación……….………..……..44
2.10.6 Principio de libertad probatoria……….………..……45
2.10.7 Principio de unidad de la prueba………..……….……45
2.10.8 Principio de publicidad de la prueba……….……….…...45
2.11 ¿Qué se prueba en sede constitucional?...46
2.12 ¿Quién tiene la carga de la prueba en los procesos constitucionales?...47
2.13 ¿Cuál debe ser el procedimiento para probar en los procesos constitucionales?...48
2.14 ¿Cuáles son los parámetros que tiene el juez constitucional para valorar las pruebas?...49
2.15 ¿Cuáles son los medios de prueba que se emplean en los procesos constitucionales?...50
3. EPÍGRAFE TERCERO EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA………...…51
3.1 El debido proceso …..………...…51
3.2 El debido proceso en el Ecuador………....52
3.3 El debido proceso desde la perspectiva internacional………..……..…53
3.4 El debido proceso constitucional en Colombia………..……….….….54
3.5 El contenido material del debido proceso……….……….54
3.6 Idoneidad del debido proceso………..…………54
3.7 Neutralidad del debido proceso………...55
3.8 Imparcialidad del debido proceso………...….55
3.9 Igualdad en el debido proceso………..…………...56
3.10 Transparencia del debido proceso……….………...56
3.11 Contradicción del debido proceso……….……56
3.12 Evidencia del debido proceso……….…...56
3.13 Motivación en el debido proceso………...56
3.14 LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA………...58
3.14.1 Derecho fundamental………..…58
3.14.2 Aproximación al concepto……….………...……...58
3.14.3 Naturaleza jurídica………..……….…....59
3.14.4 La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental………....…59
3.15 La tutela judicial efectiva en la Constitución de la Republica del
2008………..………..…....62
3.16 La tutela judicial efectiva en el Código Orgánico de la Función Judicial……….……….…..62
Conclusiones parciales del capítulo……….……….64
Recomendaciones………..………..………..….65
CAPITULO II 2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINETO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del sector de la investigación……….………67
2.2 Proceso metodológico………..……67
2.2.2 Tipo de investigación………..…67
2.2.3 Métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación………...………..….…67
2.3 Población y muestra……….………...……..69
2.3.2 Muestra…….………..……….70
2.4 Análisis e interpretación de resultados………….……….…….70
Conclusiones parciales del capítulo………….………..…….……..85
CAPITULO III 3. PROPUESTA Y VALIDACIÓN………...……….………...86
3.1 Modelo de la propuesta, considerando el marco teórico y la investigación de campo, se propone el modelo del anteproyecto de ley….………86
3.2 Proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional………..86
3.3 El anteproyecto de ley ………....……….91
3.4 Descripción de la propuesta………91
3.5 Finalidad de la propuesta………..………..92
3.6 Objetivo de la propuesta ……….93
3.8 Presupuesto para la elaboración de un proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional…….94 Conclusiones parciales del capítulo………...……….96 CONCLUSIONES GENERALES………...……….97 RECOMENDACIONES………..……….………..…98
RESUMEN EJECUTIVO
La prueba en los procesos constitucionales es el tema a investigar, por cuanto en la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional no se ha desarrollado el régimen probatorio, siendo la materia constitucional elemental en el ordenamiento jurídico de los Estados, resulta contradictorio no estar definido los mecanismos eficaces para la práctica de pruebas, como medio fundamental para resolver las acciones constitucionales en nuestra legislación .Se desarrollará este trabajo investigativo, en base a esta problemática para evitar que se vulneren derechos, principio y procedimientos fundamentales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, como son el debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la prueba.
Al no estar definido el régimen probatorio constitucional, surge la necesidad, a través de esta investigación a fin de que a corto plazo se establezca en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional, lo referente a la prueba, principalmente el término que se debe conceder a quien plantee una acción constitucional .Para el desarrollo de esta investigación se aplicará el método analítico descriptivo e histórico lógico, y la línea de investigación protección de derechos y garantías constitucionales.
Con el desarrollo de este trabajo investigativo se pretende determinar los procedimientos, mecanismos términos en cuanto a la prueba en los procesos constitucionales se refiere, y así poder presentar la propuesta a la Asamblea Nacional Constituyente, este trabajo con la finalidad que se incluya en la ley de la materia, lo relacionado a la etapa de prueba, que en la actualidad no se ha definido.
EXECUTIVE SUMMARY
The evidence in the constitutional process is the research topic, for in the Organic Law on Jurisdictional and Constitutional Control Warranty has not developed the rules of evidence, with the elemental constitutional matters in the legal system of States, is contradictory not defined effective mechanisms for the taking of evidence, to resolve fundamental constitutional law actions in our midst .It develop this research paper, based on this issue to prevent rights and fundamental principle be violated procedures enshrined in the Constitution of the Republic of Ecuador, such as due process, effective judicial protection and the fundamental right to the test.
When not defined the constitutional rules of evidence, the need arises, through this research to the short term established in the Organic Law of Judicial Guarantees and Constitutional Control, regarding the test, mainly the term should grant who raises a constitutional action .To the development of this research the logical and historical descriptive analytical method, the research and protection of constitutional rights and guarantees apply.
With the development of this research work is to determine the procedures, mechanisms terms as to evidence in constitutional proceedings are concerned, so we can present the proposal to the National Constituent Assembly, this work in order to be included in the law of matter, it relates to the testing phase, which currently has not been defined.
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La prueba en los procesos como fundamento en la decisión de las causas judiciales, se ha establecido en la normativa, independientemente de la materia de aplicación, mecanismo elemental para resolver los litigios en las diferentes legislaciones del mundo, la prueba debe ser solicitada, practicada, actuada para que sea valorada como medio para la decisión de los administradores de justicia, adicionalmente debe contener los términos para solicitarla y reproducirla.
Toda causa, litigio consta de tres fases, el hecho la prueba y la decisión de la autoridad ante quien se propuso la acción, quien tiene que valorar los hechos descargados por los actores procesales, siendo un derecho fundamental que de no tomarse en cuenta afectaría derechos, garantías y principios consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, por lo que es necesario que se defina en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional un régimen de prueba, con todos los elementos referentes a la prueba, como son objeto, la carga de la prueba, procedimiento y valoración que en la actualidad no se encuentra establecido, lo que conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva el debido proceso.
Como resultado de lo anteriormente detallado ocasiona un gran problema en la administración de justicia constitucional en nuestro país, razón por la cual se ha planteado este tema de investigación, cuyo objetivo principal en el desarrollo de este trabajo, plantear y determinar el régimen probatorio constitucional.
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El motivo de este estudio, se basa en la ambigüedad, en la no determinación del régimen probatorio constitucional, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional, que es la norma que regula las acciones constitucionales, siendo precisamente en las normas de procedimiento, las que regula la prueba.
La norma procesal constitucional, en las legislaciones peruana, colombiana y ecuatoriana no ha determinado el régimen probatorio, por lo que es necesario establecer de manera expresa esta incongruencia jurídica y constitucional que existe, con en esta investigación se pretende implementar un posible derecho probatorio constitucional, interrogante que nace de la misma regulación procesal constitucional.
El derecho probatorio en materia constitucional, carece de mecanismos de efectividad que en otros procesos se aplica en cuanto a prueba se refiere, ya que el principio de contradicción no se valora, y lo no controvertido no es pleno y lo que no es pleno, no será objeto de debate, en consecuencia la contradicción se ve limitada por el principio de eficacia que ordena el juez a dictar sentencia. No basta con demandar en una acción constitucional, la vulneración de un derecho fundamental, si este no se demuestra en la afectación para cuyo efecto debe demostrar al juzgador con medios idóneos, fundamentados para formar en el juez constitucional elementos de convicción para emitir su fallo.
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La Acción de Tutela de Colombia, expedida mediante decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en el Art.22 establece que el juez tan pronto llegue al conocimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, situación parecida, a la legislación peruana y ecuatoriana, causando violación de derechos como el debido proceso, tutela judicial efectiva y contradictoriamente el derecho fundamental a la prueba, cuando en las normas procesales determina que la carga de la prueba le corresponde al actor, en los procesos constitucionales sería al perjudicado o a quien se le haya vulnerado un derecho.
El artículo 86 numero 3 de la Constitución de la República del Ecuador, establece de manera precisa que el juez o jueza que se encuentre sustanciando un proceso constitucional puede ordenar la práctica de prueba o designar comisiones para recabarlas en cualquier etapa procesal, en cambio la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional establece en el artículo 16 que la prueba en el proceso constitucional, puede ser presentada únicamente en la calificación de la demanda o en la audiencia.
Es precisamente lo detallado en líneas precedentes, lo que origina la inconsistencia, incongruencia o antinomia en esta investigación, evidenciándose que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional en la parte pertinente adolece de una inconsistencia en lo que a la prueba se refiere, contradiciendo lo que establece la Constitución, limitándola a la etapa de calificación de la demanda y a la audiencia, dejando imposibilitado al juzgador para requerir la prueba en el momento que lo estime pertinente.
Código Procesal Constitucional Peruano Art.9 Ley de Tutela de Colombia Art. 22
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Otra de las incongruencias y que es parte del problema de esta investigación, es lo referente al artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional, que es necesario detallarlo, ya que es parte fundamental en este
trabajo:
… “…… En la calificación de la demanda o en la audiencia la jueza o juez podrá ordenar la práctica de pruebas o designar comisiones para recabarlas, sin que para ello se afecte al debido proceso o se dilate sin justificación la resolución del caso. Cuando la jueza o juez ordene la práctica de pruebas en la audiencia, deberá establecer el término en el cual se practicaran, que no será mayor de ocho días y por una sola vez. Por excepción la jueza o juez podrá ampliar de manera justificada este término”… …
El problema radica en el artículo detallado, en cuanto a los términos, y no es un problema de supremacía de la norma, sino de no tener establecido un régimen probatorio en la norma de procedimiento constitucional, es decir la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccional y Control Constitucional, resultando contradictorio la poca importancia que se da a la prueba en los procesos constitucionales, siendo esta fundamental en la resolución de litigio, como medio y como derecho fundamental.
El desarrollo del trabajo investigativo, se realizará en base a la legislación de los países vecinos tanto en el norte como en el sur, Colombia y Perú, por estar estrechamente relacionado al nuestro, por lo que se ha logrado determinar que al igual que Ecuador tienen inconsistencias en el sistema probatorio constitucional, establecidos en el Código Procesal Constitucional peruano, como en la Ley de Tutela de 1991 colombiana.
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SITUACIÓN PROBLÉMICA
CONTEXTUALIZACIÓN
La prueba en los procesos constitucionales a nivel de países como Colombia y Perú, es similar a nuestra legislación, en lo relacionado a la etapa probatoria, razón por la que es necesario determinar en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucionales, un régimen de prueba principalmente en el término que corresponde a la etapa en que debe el legitimado activo demostrar la afectación de un derecho vulnerado, y así evitar la violación al debido proceso
El Código Procesal Constitucional peruano, publicado el lunes 31 de mayo de 2004, establece en el Art.9 lo referente a la ausencia de la etapa probatoria, al no existir etapa probatoria solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables sin afectar la duración del proceso, En este caso no se requiere notificación previa. Esto causa afectación de derechos fundamentales como son el debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la prueba, al no haberse establecido o desarrollado el régimen probatorio, lo que es parecido a nuestro sistema de procedimiento constitucional.
La Acción de Tutela de Colombia, expedida mediante decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en el Art.22 establece que el juez tan pronto llegue al conocimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, situación parecida, a la legislación peruana y ecuatoriana, causando violación de derechos como el debido proceso, tutela judicial efectiva y contradictoriamente el derecho fundamental a la prueba, cuando en las normas procesales determina que la carga de la prueba le corresponde al actor, en los procesos constitucionales sería al perjudicado o a quien se le haya vulnerado un derecho.
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recabarlas en cualquier etapa procesal, en cambio la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional establece en el artículo 16 que la prueba en el proceso constitucional, puede ser presentada únicamente en la calificación de la demanda o en la audiencia.
Es precisamente lo detallado en líneas precedentes, lo que origina la inconsistencia, incongruencia o antinomia en esta investigación, evidenciándose que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional en la parte pertinente adolece de una inconsistencia en lo que a la prueba se refiere, contradiciendo lo que establece la Constitución, limitándola a la etapa de calificación de la demanda y a la audiencia, dejando imposibilitado al juzgador para requerir la prueba en el momento que lo estime pertinente.
El desarrollo del trabajo investigativo, se realizará en base a la legislación de los países vecinos tanto en el norte como en el sur, Colombia y Perú, por estar estrechamente relacionado al nuestro, por lo que se ha logrado determinar que al igual que Ecuador tienen inconsistencias en el sistema probatorio constitucional, establecidos en el Código Procesal Constitucional peruano, como en la Acción de Tutela de 1991 colombiana.
Sobre la base de estos antecedentes y el desarrollo del presente trabajo investigativo se pretende, implementar un mecanismo eficaz en la prueba, a través de un régimen que determine de manera taxativa, los vacíos, lagunas y antinomias, establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional.
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de derechos fundamentales no requieren de prueba, no es menos cierto que es importante la valoración de la prueba, en los hechos planteados.
Resulta difícil entender que la prueba entendida como la herramienta jurídica para que se forme el juzgador de convicción al momento de resolver constitucionalmente no sea relevante, es por esta razón que es necesario que se desarrolle el régimen probatorio, dada la importancia y supremacía de la Constitución.
La prueba de manera general debe de ser clara, concreta dentro del derecho probatorio, la prueba judicial y del verbo probar. Los elementos básicos y constitutivos de toda disciplina deben de estar exentos de ambigüedades para que la teoría que se modele sobre estas nociones descanse sobre pilares sólidos.
Lo anteriormente expuesto no escapa a los procesos constitucionales, en los cuales se destacan el principio de necesidad de la prueba, de eficacia jurídica, de unidad de la prueba, de interés público, de la función de la prueba; de lealtad y probidad o veracidad de la prueba, de libertad de la prueba, en este contexto la prueba es la herramienta procesal, la razón el argumento el instrumento o medio con el que se pretende demostrar o hacer presente al funcionario competente, la verdad o falsedad verdad de algo para que aplique determinada consecuencia jurídica, esta última acepción determina la relación ineludible de la prueba con el derecho procesal, se configura así la trilogía, norma sustancial, hipótesis y prueba la razón de la convicción.
De acuerdo a la teoría general de la prueba, existen cinco interrogantes o problemas jurídicos ¿Qué es probar? ¿Qué se prueba? ¿Quién prueba? ¿Cómo se prueba? ¿Cómo se valora la prueba? Ante estas interrogantes no debe existir el vacío jurídico en nuestra normativa de procesos constitucionales; y así poder definir los mecanismos y herramientas necesarias en cuanto al derecho probatorio constitucional, y de esta manera evitar la afectación, vulneración o violación a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
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desprenden dos objetivos específicos como son: Determinar la existencia de principios procesales propios de las acciones constitucionales y en concreto de los procesos contencioso subjetivo o de control concreto de constitucionalidad e identificar medios de prueba en particular del proceso de amparo, y a partir de allí determinar la existencia de un derecho probatorio constitucional, es este el problema que se presenta al enfrentar los principios de eficiencia y eficacia de la prueba.
En un proceso que propugna el principio de eficacia, pero que a la vez debe respetar todas las garantías judiciales del derecho de defensa y contradicción, según el principio de contradicción toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y alegaciones que se formulen en su contra, se tiene el derecho a controvertir también las decisiones judiciales, las opiniones de todas las pruebas, los dictámenes especializados, los procedimientos y en general toda actuación que redunde en provecho o perjuicio, de la parte que asiste a juicio.
Otro de los problemas planteados en esta investigación, es aquel que busca determinar la existencia de un derecho probatorio constitucional, a partir de la identificación de reglas y herramientas probatorias en los procesos constitucionales.
La prueba en los procesos constitucionales con relación al derecho procesal constitucional, es poco lo que se ha escrito al respecto, surgiendo con ello que hasta la fecha no existe documentos ni estudio sobre el derecho probatorio aplicado en los procesos constitucionales, situación que colma una laguna en la doctrina jurídica latinoamericana.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
El artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, referente al derecho fundamental a la prueba, vulnera las garantías básicas del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, CAMPO DE ACCIÓN Y TIEMPO
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CAMPO DE ACCIÓN: Derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.
LUGAR: El trabajo de investigación se lo realizará en la ciudad de Esmeraldas, en la Coordinación Regional de la Corte Constitucional.
TIEMPO: Se desarrollará la investigación durante el año 2014.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de derechos y garantías constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Ante Proyecto de Ley, referente al derecho fundamental a la prueba, en los procesos constitucionales para evitar la vulneración del derecho a la defensa, las garantías básicas del debido proceso y tutela judicial efectiva, que no están definidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídicamente la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucionales, referente al derecho fundamental a la prueba en los procesos constitucionales, debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.
Investigar como el Art.16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucionales, vulnera las garantías básicas del debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Realizar un estudio y análisis comparado, con las legislaciones peruana y colombiana, respecto al régimen de prueba y buscar los mecanismos necesarios a fin de implementar en nuestra legislación un sistema probatorio en materia constitucional.
Adecuar los elementos técnicos de la propuesta.
10 IDEA A DEFENDER
Con el ante proyecto de ley, referente al derecho fundamental a la prueba se evitará la vulneración de derechos y garantías del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Ante proyecto de Ley
Variable Dependiente: Derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.
JUSTIFICACIÓN
El tema materia de esta investigación, que versa sobre la prueba en los procesos constitucionales, que al no haberse desarrollado el régimen respectivo en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, vulnera las garantías básicas del debido proceso, el derecho fundamental a la prueba y la tutela judicial efectiva.
En este trabajo investigativo se dispondrá de los medios y recursos necesarios a fin de realizar un anteproyecto de ley en el que se defina en nuestra legislación, y consecuentemente se valores la prueba en materia constitucional, ya que a nivel de Latinoamérica y nuestro país hay falencia en un asunto tan preponderante dentro los procesos constitucionales.
Se dispondrá de recursos económicos necesarios, herramientas de investigación, disponibilidad de tiempo para que este trabajo, sirva de material de consulta para estudiantes de derechos, y porque no para profesionales, para escribir artículos al respecto.
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efectiva, puesto que sin estos tres elementos difícilmente se garantizan los derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico positivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla.
Se empleará la modalidad de investigación cualitativa por tratarse de investigaciones de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica lo constituye la investigación bibliográfica cuyos textos, revistas y otros aportes (insumos) serán un aporte científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos generan conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizan serán una combinación de teóricos y empíricos como el analítico-sintético, descriptivo sistemático, histórico lógico, complementados con la observación, moderación y comprobación.
MÉTODOS
Los métodos a utilizarse en esta investigación son:
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Método Analítico Sintético.- En la medida que se analizará el paradigma del garantismo constitucional de los derechos actualmente consagrados en la Constitución, estableciendo sus características, límites controversias etc. que aportan a la realización y desarrollo del trabajo investigativo.
Método Descriptivo Sistemático.- Porque es una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la identificación, descripción, definición e interpretación racional de los hechos actuales y las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales.
TÉCNICAS
Las técnicas que se utilizan generalmente en una investigación son: encuesta, entrevista y la observación directa. En la investigación se hará uso de la entrevista a un profesional que valide la propuesta y de la técnica de observación directa tanto de material bibliográfico considerando que la presente investigación es generalmente doctrinaria, considerando que la doctrina de los tratadistas, nacionales y extranjeros aporta y otorga la información indispensable para el desarrollo de los epígrafes que conforman la Tesis.
HERRAMIENTAS
Se utilizó en la recopilación de información de libros y otros materiales procurando registrar la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
La fichas bibliográficas o de referencia, servirán para el acopio de la información de los libros o publicaciones de los autores que se han utilizados en esta investigación.
Las ficha Mnemotécnica, o llamadas también “ayuda de memoria” en cambio permitirán el registro oportuno de citas textuales útiles para el desarrollo de aspectos importantes que no se pueden olvidar.
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BREVE ESTRUCTURA DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS
El presente trabajo investigativo que trata sobre La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y las Garantías Básicas del Debido Proceso, El Derecho Fundamental a la Prueba y la Tutela Judicial Efectiva, está estructurada en cuatro epígrafes, dentro de los cuales se desarrolla el tema en forma armónica, por medio de la utilización de fuentes como la doctrina, la jurisprudencia, normativa de orden nacional e internacional.
En el epígrafe introductorio se empieza por desarrollar la prueba constitucional, que es el principal tema a investigar, en el que se trata todo lo relacionado a los elementos de la prueba, los principios, medios, mecanismos, naturaleza del derecho probatorio constitucional.
En el segundo epígrafe se abordara lo relacionado al debido proceso probatorio en materia constitucional, lo que hasta la actualidad carece nuestra normativa constitucional es decir la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En el tercer epígrafe se tratará lo referente al debido proceso, que como consecuencia de no haberse desarrolla un régimen probatorio en materia constitucional, vulnera dicha institución jurídica constitucional; así como también la Tutela Judicial efectiva que también es conculcada por el no establecimiento del régimen probatorio constitucional.
Como cuarto epígrafe, y al haber analizado profundamente el tema, se determinan las conclusiones y recomendaciones, que permita establecer el régimen probatorio en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucionales. Con este tema aspiro que sirva como material de consulta, para los estudiantes universitarios, y para el lector encuentre en este material una investigación diferente en cuanto a la prueba en los procesos constitucionales.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.
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la práctica, con el desarrollo del régimen de prueba en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional, se podrá hacer valer los derechos fundamentales de los ciudadanos, es por esa razón que se investigará sobre esta temática muy importante, esperando que el presente trabajo sirva para una reforma a la ley de la materia y dejar establecido el régimen probatorio en materia constitucional.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El documento puede ser presentado por un colectivo de profesionales o institucionales o cualquier persona que pueda presentar ante el las autoridades competentes, por tratarse de un estudio que debe incorporarse en la normativa de procesos constitucionales, resulta contradictorio que un tema tan importante como la prueba en materia constitucionales no se haya elaborado el régimen respectivo en materia constitucional como es el derecho a la prueba.
NOVEDAD CIENTÍFICA
15 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1. EPÍGRAFE PRIMERO: LA PRUEBA CONSTITUCIONAL
1.1 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES.
… “Los procesos constitucionales tiene origen en la normatividad que consagra el sistema de control de constitucionalidad en abstracto, y en los preceptos que corresponden a la función de revisión eventual de los fallos de tutela a cargo de la Corte Constitucional. La materia aunque muy poco abordada en los libros de Derecho Constitucional reviste especial importancia en cuanto no siempre la confrontación o el examen que se llevan a cabo por la Corte se produce en el terreno exclusivamente normativo no en todas las ocasiones resuelve el juez constitucional sobre asuntos de pleno derecho, ni puede afirmarse que todos los problemas inherentes al control de constitucionalidad sean de naturaleza teórica; así para mencionar apenas uno de los campos en que resulta esencial la evaluación de la prueba en los procesos constitucionales” 1 …
En la teoría procesal, el derecho a probar constituye un elemento integrador del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en la Constitución de la República del Ecuador. Toda decisión judicial o administrativa debe fundarse en la valoración de las pruebas aportadas o decretadas en el mismo proceso, por cuanto ello permite llevar a la mente del juez el convencimiento acerca de los hechos que configuran el presupuesto fáctico que da origen a la consecuencia jurídica, que pretende a ser aplicada en el proceso. Por tratarse de una regulación bastante reducida sobre el tema, suelen emplearse las categorías del derecho probatorio tradicional y las regulaciones del Código de Procedimiento Civil, para abordar el estudio de la prueba en los procesos constitucionales, por esta razón no existe una definición sobre el derecho probatorio constitucional, de allí la importancia de la prueba en los procesos constitucionales.
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Como lo dice el autor, la prueba en los procesos constitucionales, reviste especial importancia, por cuanto en los libros de derecho constitucional y en la norma no se ha definido o desarrollado el régimen probatorio constitucional, tanto en nuestro país, así como en Colombia y Perú, razón por la que en este trabajo investigativo, lograremos determinar porque razón, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es ambigua al respecto.
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La disposición legal arriba invocada, marca el origen del tema de investigación, por cuanto existe ambigüedad y vacío legal, en la primera parte establece que el accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia, no define en que momento. La segunda incongruencia en la demanda o en la audiencia el juez o jueza podrá ordenar la práctica de pruebas y nombrar comisiones para recabarlas, situación que si afecta el debido proceso. La tercera incongruencia consiste en que el juez o jueza en la audiencia puede establecer el término para que se practiquen las pruebas solicitadas que no podrá exceder de ocho días, y por una sola vez, no establece exactamente cuántos días término le concede, pero a renglón seguido determina que el juez o la jueza podrán ampliar este término pero no determina por cuantos días, así como también es un problema cuando dice la norma que este término de prueba será por una sola vez y excepcionalmente lo puede ampliar.
Estas inconsistencias en la ley con relación a la prueba, dan origen a la vulneración de los derechos fundamentales, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República, la prueba en materia constitucional, debe estar definida en tiempo, fases para determinar su alcance en los procesos de protección de los derechos fundamentales, del artículo detallado en líneas anteriores se logra determinar que adolece de los principios esenciales de la prueba que posteriormente se estarán analizando, o la falta de valoración de la prueba por parte de los jueces, quedando a criterio del juzgador la aplicación de la norma suprema en cuanto a derechos fundamentales se refiere, puesto que en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitución, es muy ambigua con relación a la prueba.
Por ser un tema poco común el del derecho probatorio constitucional y derecho procesal constitucional, se hará la comparación respectiva con el Código Procesal Constitucional Peruano y la Ley de Tutela de Colombia, siendo estas legislaciones comunes a la nuestra, en base a la prueba en materia constitucional, como causa de la no determinación se vulneran los derechos fundamentales.
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1.2 Código Procesal Constitucional de Perú
… “Para Diego Ganoza, quien realizó un trabajo de investigación acerca de las garantías constitucionales en el Perú, quien habla sobre la importancia que significó para este país, la implementación del Código Procesal Constitucional, además claro de salvaguardar los derechos establecidos en su Constitución. El Código Procesal Constitucional del Perú está vigente desde el 31 de mayo de 2004 y fue dado mediante ley N° 28237, impulsadores (Domingo García Belahunde, Juan Monroy Gálvez, Arsenio Are Guardia, Jorge Danos Ordóñez, Smuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren) tuvieron que esperar cerca de diez años para poder proponerlo dentro de la legislatura peruana. El Código Procesal Constitucional, es de importante trascendencia, no solo en Perú sino que a nivel de Latinoamérica, significó: El primero código de un país Latinoamericano que aborda de manera orgánica los procesos constitucionales, además recoge importantes innovaciones en la norma provenientes de la doctrina y jurisprudencia en materia constitucional. En él se corrigen vacíos y deficiencias observadas en el aparato judicial de país. Asimismo debo señalar que tanto el Habeas Corpus como el proceso de óptimos como poder amparo vienen siendo reconocidos en Perú desde 1982 ley N° 23506 y que en este código también ha sido sujeto de implementación doctrinaria así como nuevas formas de aplicación en su tratamiento. Por otro lado este código representa una reacción a la grave crisis social y política que vivió el Perú durante más de 30 años contra el conflicto armado con Sendero Luminoso y seguido por el gobierno dictatorial de Fujimori, el contexto proyecto, por lo que no fue hasta el 2003, en que el anteproyecto fue difundido por sus autores, y fue presentado ante el Congreso en donde se aprobó rápidamente con mínimas modificaciones en su versión original. Este código cuenta con 121 artículos, 7 disposiciones finales, como criterios generales para los procesos constitucionales. El artículo 200 de la Constitución Política de Perú, finalmente cabe mencionar, que se deja de lado la nomenclatura de “Garantías Constitucionales” y se reemplaza por procesos Constitucionales” 3. …
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No obstante de lo anterior en el Código Procesal Peruano, al igual que en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador, no se ha establecido un régimen de prueba, es así que en el Art. 9 del Código en probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias, que el d
1.3 Decreto 2591 de 1991 acción de tutela en Colombia
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los derechos fundamentales del ciudadano como para la entidad pública a la que pertenezca, que buscan disuadir a los agentes del Estado de violar derechos fundamentales. De igual manera la norma dotó a los jueces de tutela de facultades disciplinarias suficientes para garantizar el oportuno y eficaz cumplimiento de su propio fallo de tutela; medidas que incluyen el pago de multas y el arresto, las que, se supone debieran desincentivar a los agentes del Estado de mantener la violación a los derechos fundamentales” 4. …
Con lo anotado anteriormente, respecto a la acción de tutela contenida en el Decreto Ejecutivo 2591 del 19 de noviembre de 1991, establece en el Art.22 Pruebas.- El juez tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas. Se puede decir que tampoco se valora la prueba en la acción de tutela, o no se ha desarrollado un régimen de prueba, en las acciones constitucionales, lo que conlleva a contradicciones desde el punto de vista constitucional por cuanto, de no establecerse la etapa de prueba, se estaría violando otro derecho fundamental como es el derecho a probar, consecuentemente se vulnera el derecho constitucional al debido proceso, derechos y garantías fundamentales consagrados en las Normas Supremas de los Estados.
21 1.4 Naturaleza jurídica de la prueba
En esta parte se hará un estudio de los conceptos y definiciones de la prueba, entendida como tal, de manera general sin especificar materia, a continuación varios conceptos o criterios de juristas con relación a prueba.
“Para el jurista Eduardo J. Couture, la prueba es “…. La acción y efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación….” 5
El autor dice la prueba en si es una experiencia cuya finalidad es hacer patente la comprobación y no averiguación.
“Esa tesis es objetada por otros autores como Hernando Devis Echandia, para quien existe un marcado interés público en que el proceso llegue a una decisión acertada y justa, de ahí que el juez debe investigar la verdad de las afirmaciones de las partes” 6.
“Según el criterio de Francesco Carnelutti en el lenguaje común “prueba se utiliza como comprobación de la verdad de un afirmación, y no debe confundirse con el procedimiento empleado para la verificación de la proposición.” 7
“Jeremías Bentham considera que la prueba es un hecho supuestamente verdadero que sirve de fundamento para demostrar la existencia o inexistencia de otro hecho. De ahí que, considera que toda prueba comprende dos hechos, sea el que se trata de probar y el que se emplea para probar”. 8
5 Eduardo Couture. “Fundamento del Derecho Procesal Civil”, p 21
6 Devis Echandia Hernando. “La Iniciativa Probatoria del Juez Civil, p 216 y 217
7 Francesco Carnelutti “La Prueba Civil”
22 1.5 Objeto de la Prueba
“El objeto de la prueba son los hechos. De ahí que diversos autores indiquen que en los procesos de puro derecho la prueba no es importante dado que el derecho- salvo excepciones- no es objeto de prueba. Entre las excepciones normalmente citadas están el derecho extranjero, y la costumbre como fuente de derecho. Estas excepciones han sido incluso eliminadas por algunas legislaciones modernas.”
Por lo anotado el derecho a la prueba es fundamental, por ser el medio eficaz para la convicción del juzgador al momento de expedir una resolución, sentencia, debe contar con los elementos de convicción que solo lo obtendrá con los medios probatorios que las partes presenten dentro del litigio, razón por la cual es importante la prueba dentro de los procesos, independientemente de la materia de aplicación.
“El jurista Carnelutti nos indica que no pertenece a la prueba una verdad no afirmada, como si pertenece el procedimiento mediante el cual se halla una verdad afirmada. Dicho de otra forma, el objeto de la prueba no son los hechos per se, sino los hechos afirmados por las partes. Se reconoce entonces una carga de la afirmación (onus alegandi) que es previa a la carga de probar (onus probando). Agrega este autor que se representa un hecho del mundo exterior, y que lo que nos es un hecho por no tener existencia concreta, no se representa. De ahí que las entidades abstractas como las reglas de la experiencia o de derecho no constituyen objeto de la prueba.” 9
Cabe destacar que el autor indica que el objeto de la prueba son los hechos afirmados por las partes dentro un proceso, es decir que con los hechos se comprueban las afirmaciones realizadas por las partes procesales, debiendo entender como tal las conductas humanas, los eventos de la naturaleza, cualquier aspecto de la realidad material (objetos materiales o lugares), la propia persona humana, y sus estados psíquicos.
23 1.6 Elementos de la Prueba
Ha sido una reiterada formula expositiva de buen número de tratadistas, hacer un descollante desarrollo de tópico de los medios de prueba; ahora en un intento modesto se presenta un panorama que pretende comprender, otros temas relativos a la prueba, que constituyen paralelamente a los medios de convicción, puntos de indudable interés para el estudio de la prueba.
“Para Couture quien en sus obras se preocupaba por saber qué es la prueba; que se prueba, quien prueba; como se prueba; qué valor tiene la prueba producida. Independientemente del problema relativo al estudio de los medios de prueba. En otros términos el primero de estos términos plantea el problema de la prueba; el segundo el objeto de la prueba; el tercero la carga de la prueba; el cuarto el procedimiento probatorio; y el último la valoración de la prueba.” 10
Con lo detallado en líneas anteriores se determina que en la prueba deben concurrir estos principios fundamentales para que sea efectiva, conducente y valorada por el juzgador dentro de los procesos; razón por la que se hace necesario analizar los elementos de la prueba.
Con el aporte de otras opiniones se pueden enunciar otros diversos elementos de la prueba desde el concepto mismo.
1.6.1Concepto de la Prueba
Sobre el concepto se dice que es la representación mental de un ser o de un objeto, que incluye solo sus propiedades esenciales, en ese sentido se deja asentada las ideas acerca de la concepción que por sus rasgos privativos tiene el vocablo prueba, sin más que agregar se continuará con el estudio de los elementos de la prueba, por ser de gran importancia en el desarrollo de este trabajo.
1.6.2Sujeto y órgano de la Prueba
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transcribir la definición dada por el autor ítalo se le ha objetado diciendo, que la exigencia didáctica obliga a modificarle ligeramente, en efecto para mayor claridad, es mejor decir que el órgano de la prueba es la persona física, que suministra al órgano jurisdiccional en su calidad de tal, el reconocimiento del objeto de la prueba. Con esta definición eludimos el problema consistente en averiguar si el juez, cuando se proporciona directamente el conocimiento del objeto de la prueba es órgano de prueba, pues en tanto que en nuestra definición se alude a una persona, que suministre al órgano jurisdiccional el dato querido, es imposible que el juez sea órgano de prueba, ya que para ser tal de debe ser individuo distinto al juez.” 11
Según el autor el órgano de la prueba es la persona física, quien debe demostrar al juez los hechos que demanda, para que este tenga elementos de convicción y así pueda juzgar de mejor manera.
“Para Carnelutti quien difiere de la idea de Florián en su estimación y concepto, quien sostiene que si la prueba es conocimiento dirigido a la verificación de un juicio, el sujeto de la prueba es el hombre o el grupo de hombres que procede a la verificación.” 12
Por lo expuesto anteriormente, parece que ambos conceptos, tanto el de Couture como el de Florián, pueden dar cauce a ciertas observaciones; así si el órgano de la prueba solo puede ser la persona física, podríamos decir si sería o no órgano de prueba una institución bancaria que está autorizada para hacer avalúos de inmuebles y cuya opinión se tomase en cuenta como dictamen pericial, es decir que el órgano de la prueba es la persona o grupo de personas, si las cuales no habría proceso tampoco pruebas.
11. Eugenio Florian. “Elementos del Derecho Procesal Penal” Traducido y referencias al Derecho Español, Casa Editorial Barcelona 1991, p, 306.
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“Para Devis Echandía, en su amplia y acuciosa obra especializada sobre la prueba, por sujetos entendemos las personas, que desempeñan algunas de las actividades procesales probatorias, de presentación o de solicitud de la prueba o proponentes; de la ordenación o admisión de la prueba u ordenadores; de la recepción de la prueba o receptores; de la práctica o recepción de la prueba o ejecutores; de la contradicción o discusión de la prueba o contradictores; destinatarios de la prueba; de la valoración o apreciación de la prueba; de la asunción de la prueba o asuntores” 13
Sin embargo, el autor de la obra citada anteriormente, afirma que órganos son las personas que se limitan a colaborar con el juez en la actividad probatoria; son generalmente los terceros no intervinientes, y las partes cuando son autoras de los medios de prueba, confesión o documento, nunca el juez.
1.6.3 Teleología o finalidad de la prueba
“Otro autor que ha dedicado su atención al fenómeno procesal probatorio y que también le atribuye el apelativo de Teoría General de la Prueba, es Furno, que sobre el elemento teleológico de la prueba, vincula las nociones de verdad, certeza convicción y prueba, hace esta declaración de que enlazar el concepto de prueba al discutido de la verdad, urge observar que en la fase procesal llamada de “cognición” la demostración al juez de la certeza histórica de los hechos controvertidos, dependen íntegra y exclusivamente de la prueba. Lo que puede con mayor precisión, formularse así; en el proceso de cognición prueba sirve para convencer al juez de la certeza de los hechos que son fundamento de la relación o del estado jurídico litigioso. Ahora bien si se habla de certeza (o de representación subjetiva de la verdad histórica por el mecanismo de la convicción) constituye, un progreso respecto a hablar sin más e impropiamente, de “verdad” que no se limita a verdad formal y material, sino al aspecto cuantitativo de la cuestión, o sea la verdad suficiente para conseguir el fin” 14.
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“Para Devis Echandía, manifiesta ¿Para qué se prueba en el proceso? ¿Qué se persigue al llevarle al juez la prueba? La respuesta a esa interrogante constituye lo que debe entenderse por el fin de la prueba judicial, si se examina en forma parcial, el problema del fin de la prueba judicial- añade el procesalista sudamericano, puede enfocarse desde el punto de vista de la parte que la suministra o del juez que la valora; aquella, pretendiendo vencer en el litigio o conseguir su pretensión en el proceso voluntario, y aquel tratando de convencerse de la realidad o verdad para declararla. A continuación el propio jurista que nos ocupa dice que la teoría de la prueba judicial puede reducirse a tres: Doctrina que le asigna a la prueba judicial el fin de establecer la verdad. Teoría que reconoce como fin de la prueba judicial, el obtener el convencimiento a la certeza subjetiva del juez; y, La tesis que se ve como fin de la prueba la fijación de los hechos del proceso.” 15
El autor mencionado, parte del concepto de que las pruebas son los medios para llevar al juez, en el proceso, la adecuación del hecho con la idea o conocimiento que adquirimos de él, aunque existe siempre la posibilidad de error, pues la justicia humana no puede aspirar a la infalibilidad .Estas irrefutables consideraciones conducen a asignarles a la prueba el fin de conducir la producción la convicción o certeza en el juez, es decir la creencia de que conoce la verdad gracias a ella, es una certeza histórica, lógica, sicológica, humana. De ahí que en el derecho moderno se llame la atención, sobre la analogía de la actividad del juez y la del historiador, de lo dicho por el autor se deduce que la prueba son los medios de convicción reales, que dan al juez la certeza de o que siempre existirá la posibilidad de errar, por el mismo hecho de ser humanos los administradores de justicia.
27 1.6.4 Fuente de la Prueba
Otro elemento de la prueba a tratar es menos frecuentemente analizado, por la doctrina se trata de la fuente de la prueba.
“El jurista Carnelutti, concibe a las fuentes de la prueba como los hechos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción inmediata del hecho a probar y que están constituidos por la representación de este. Entendiendo el hecho representativo como un sucedáneo de la percepción. Por otra parte el hechos que sirven para la deducción mediata del hecho a probar y que no están constituidos por la representación de éste” 16
Como podemos apreciar de la teoría del autor, las fuentes de la prueba son dentro del proceso, se puede decir que las fuentes no son materiales, sino medios que conllevan a que el juzgador se forme una idea en base a su percepción.
“Al respecto, Devis Echandia acepta estas ideas acerca de la fuente de la prueba del profesor italiano aludido, y advierte que no debe confundirse el objeto y la fuente de la prueba judicial; aquel es el hecho que se prueba, y ésta el que sirve para probarlo. Cuando un hecho conduce a la prueba de otro el primero es su fuente y el segundo su objeto… para que la fuente de prueba llegue a la mente del juez y éste la reconozca, es indispensable una operación mental precedida de otra sensorial. Esa deducción es más clara cuando se trata de pruebas indiscretas, porque el hecho que se va a probar, es distinto del hecho que sirve de prueba, y el silogismo necesario para llegar a la conclusión es expreso; no obstante, existe en la prueba directa, porque el juez debe deducir de lo que percibe la existencia del hecho que está probándose, aun cuando en ocasiones esa deducción pase inadvertida. Esa operación mental es como el vehículo o conducto mediante el cual la fuente de la prueba es conocida por el juez”. 17
Con lo detallado anteriormente, se deduce que como fuente de la prueba se entiende como el medio por el cual llega a conocimiento del juez un determinado hecho, mismo que le servirá para valorar las pruebas presentadas por las partes.
28 1.7 Teoría General de la Prueba
Los autores también se han preguntado así como ocurre en el Derecho Procesal en general, hay una unidad esencial en la prueba, lo que permitirá hablar de una Teoría General de la Prueba; o si, por el contrario, tal unidad no existe, lo que impediría tal supuesto.
“Según Alcalá Zamora, luego de explicar cómo brotó la discusión sobre el tema entre Florián (tesis dualista) y Carnelutti (posición unitaria) afirma que esta no es sino un reflejo del problema de la unidad o diversidad del derecho procesal. Sintetizando dicho debate, el profesor hispano señala que las divergencias se buscan por tres lados: “a) Utilización preferente de tal o cual medio de prueba; b) de obedecer a consideraciones de derecho substantivo, relacionadas con la manera habitual de producirse el correspondiente conflicto, refleja tan solo una tendencia, pero en manera alguna entraña una regla absoluta, según revela el hecho de que los códigos procesales civiles se ocupen de la prueba testifical, y a la inversa, los de enjuiciamiento criminal de los documentos. Por lo que concierne a la apreciación, el régimen de la prueba legal o tasada, presenta los mismos rasgos sea cual fuere la zona en que se aplique, y otro tanto acontece con el de libre convicción, que por su propia índole, escapa a toda normativa jurídica y se contenta con remitirse a la conciencia judicial, y con el de sana crítica, que opera por igual respecto de toda suerte de contiendas. En cuanto a las discrepancias procedimentales, la circunstancia de que, verbigracia, tal o cual trámite referente a la recepción del testimonio, o de la pericia en materia civil sea distinto de los seguidos en la esfera penal, no destruye la unidad esencial, de una y otra en ambos casos procesales.” 18
Por lo expuesto, el autor nos indica que la prueba, es de manera general a todos los procesos, en el que el juzgador, debe remitirse a la conciencia judicial, y la sana crítica para poder valorar los medios probatorios, independientemente de la contienda que se llegue a su conocimiento, independientemente de la materia, no destruye la esencia de la prueba.
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“Por su parte Devis Echandía, piensa que nada se opone a una teoría general de la prueba, siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por política legislativa, ya no por razón de naturaleza o función, están o pueden estar regulados de diferente manera, en uno u otro proceso, existe pues concluye el procesalista colombiano, una unidad general de la institución de la prueba judicial” 19.
Cabe resaltar, que lo dicho por el autor respecto a la teoría general de la prueba, salvo por política legislativa que determina la política legislativa, la diferente naturaleza probatoria, la prueba constituye unidad general para todos los procesos.
“Distinto al criterio del autor prenombrado Alsina, contempla un aspecto diferente, como lo es el de la composición de la prueba, para destacar su importancia. El autor argentino se expresa en los siguientes términos”… El conocimiento del juez no se forma, por lo regular, a través de un solo medio de prueba, sino que es consecuencia de una elaboración mental de reconstrucción mediante la confrontación de los distintos elementos de juicio que las partes le suministran. Una teoría general de la prueba permite establecer el modo como el juez va adquiriendo conocimiento de las cosas; explica la formación lógica de los distintos medios de prueba, y la vinculación que entre ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra por último el criterio de la valoración de la prueba en la sentencia” 20
La teoría general de la prueba, para este jurista es la forma en que el juez se forma una idea en base la convicción de los elementos probatorios, y que las partes aportan dentro del proceso, permitiéndole juzgar de mejor manera, mediante los elementos de prueba y la vinculación entre estos.
19. Devis Ehandía. “Tratado de Derecho Procesal Civil” p 28
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1.8Principios de la Teoría General de la Prueba
Los principios de la teoría general de la prueba, que orientan tanto al estudio, como a la aplicación del Derecho Probatorio, podemos destacar los siguientes:
1.8.1 Principio de la necesidad de la prueba
“Para Devis Echandía, este principio se refiere, a los hechos sobre los cuales, debe fundarse la decisión judicial, necesitan ser demostrados por las pruebas aportadas, por cualquiera de las partes o por el juez, si este tiene facultades” 21
Por lo anotado la necesidad de la prueba tiene no solo un fundamento jurídico, sino lógico, pues el juzgador no puede decidir, sobre cuestiones cuya prueba, no se haya verificado.
1.8.2 Principio de la prohibición de aplicar el conocimiento derivado del juez sobre los hechos.
“Para el autor citado en el numeral anterior, el juzgador no puede suplir las pruebas, con el conocimiento personal o privado que tenga de los hechos porque sería desconocer la publicidad y contradicción indispensables para la validez de todo medio de prueba” 22
Con lo descrito en líneas precedentes, el juzgador debe valorar los medios probatorios llegados a su conocimiento, con la convicción de que la prueba descargada por los litigantes sean las idóneas, eficaces y pertinentes, de lo contrario el juez jamás podrá suplir los medios probatorios, pues al hacerlo estaría desconociendo los principios de contradicción y publicidad de la prueba.
1.8.3 Principio de la Adquisición de la Prueba
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Sobre este principio el autor manifiesta que la prueba, considerada como propia del proceso, cuyo fin es determinar los hechos referentes a la existencia o no de los medios probatorios dentro de un litigio.
1.8.4 Principio de igualdad de oportunidades para la prueba
“Como dice Devis Echandía, este principio se basa en que las partes disponen de las mismas oportunidades, para presentar o pedir la práctica de pruebas, sea que persigan o no contradecir las aducidas por el contrario.”24
Resulta lógico que la igualdad legal debe considerar las desigualdades reales, pues una igualdad formal que ignore los grandes niveles existentes en cuanto a posibilidades reales, sería una verdadera ficción y por ello absurda, como ha ocurrido en el pasado y aun ocurre en el presente con la norma que hacen abstracción de las condiciones reales que se desenvuelven los hombres. Por ende la igualdad en materia probatoria como en cualquier normativa jurídica debe procurar una verdadera igualdad material, que parta de las condiciones reales de vida, y no limitarse al concepto ya superado de la igualdad formal. En este sentido debe hablarse mejor del principio de igualación de oportunidades para la prueba.
1.8.5 Principio de la inmediación y de la dirección del juez en la producción de prueba.
“El mismo autor manifiesta respecto a éste principio, que el juez debe ser quien dirija, de manera personal sin mediación de nadie, la producción de la prueba en la mayor medida posible, si la prueba está encaminada a lograr el cercioramiento del juzgador, nada más lógico que el juez sea quien dirija su producción. La dirección del debate probatorio otorga al juez un papel completamente activo, ya que lo provee de facultades para ordenar de oficio la práctica de las pruebas que ofrecidas por las partes, sin la dirección judicial como dice el jurista citado, el debate probatorio se convertirá en una lucha privada y la prueba dejaría tener carácter de acto procesal de interés público”.25
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probatorio pertenece casi exclusivamente al derecho procesal, sin más excepción que las de Chiovenda ha llamado normas probatorias especiales” que se presentan dentro de las legislaciones que acogen el sistema legal o tasado, y constituyen cortapisas o pautas marcadas por el derecho substantivo. Si se habla de derecho probatorio, no se pretende la existencia de nueva rama del derecho en general, con autonomía e independencia del derecho procesal. El agrupamiento de las normas relativas a la prueba bajo la denominación “derecho probatorio”, se hace en razón de un criterio de especialización, para darle un tratamiento más sistemático a su estudio. Pero no porque se piense que se trata de una disciplina autónoma. Como señala Sentis Melendo, el derecho probatorio existe” como una parte o zona del derecho procesal, no como un estudio independiente y autárquico”.
21. Devis Echandía. “Tratado de Derecho Procesal Civil. p 62 22. Devis Echandía “Tratado de Derecho Procesal Civil p65 23. Silva Melero
