UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR LA ESTABILIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS OCASIONALES
AUTOR: VILLALVA CUNDURI CESAR AUGUSTO
TUTOR: ABG. CASTILLO VILLACRES HERNÁN PATRICIO, MGS
RIOBAMBA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICO:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente trabajo de titulación realizado por el señor VILLALVA CUNDURI CESAR AUGUSTO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema:
“PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR LA ESTABILIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS OCASIONALES”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, por lo que apruebo
su presentación.
Riobamba, enero del 2018
ABG. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, MGS
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, VILLALVA CUNDURI CESAR AUGUSTO, estudiante de la carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados
obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del
título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por
lo que son de mi exclusiva responsabilidad
Riobamba, enero del 2018
Sr. Cesar Augusto Villalva Cunduri
CI. 0606108041
DERECHOS DE AUTOR
Yo, VILLALVA CUNDURI CESAR AUGUSTO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente
dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad
Intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultoría que se realiza en la universidad o por cuenta de
ella;
Riobamba, enero del 2018
Sr. Cesar Augusto Villalva Cunduri
CI. 0606108041
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo, en primer lugar, a quien me ha dado la fortaleza y
sabiduría para sobrellevar los momentos duros y difíciles de la vida, a quien
forjador de mi vida, de mis sueños y anhelos, a mi Dios dedico este trabajo
investigativo como una muestra de amor y obediencia. A mis padres, por haber
compartido conmigo muchas alegrías, y tristezas mostrándome siempre una
entrega total y desinteresada por verme triunfar y conseguir mis metas; a mis
queridos hermanos por su apoyo y consejos que han incidido significativamente
en mis triunfos y metas; a mis familiares, dedico humildemente esta
investigación como evidencia de mi cariño y respeto
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento por toda la vida a Dios, a mis queridos padres, a mi familia,
a mis maestros y a todas las personas que de una u otra manera colaboraron
en mi formación como ser humano y profesional, valores y conocimientos que
permiten llevar una vida plena, llena de virtudes y éxitos. Agradezco a Dios por
haber permitido nacer en un país de relativa paz, lleno de bondades y riquezas
que permite satisfacer las necesidades básicas; a la Universidad Autónoma
Regional de los Andes UNIANDES, a sus autoridades y catedráticos, mi
agradecimiento, por haberme dado la oportunidad de seguir mis estudios
superiores, por los conocimientos adquiridos y los principios aprendidos.
RESUMEN
En el presente trabajo de investigación jurídica, se realiza un estudio basado en
el análisis doctrinario, jurídico y crítico del contrato de servicios ocasionales,
tomando en cuenta la suscripción del mismo, además de la relación de
dependencia, así como también el correspondiente derecho y beneficios
económicos y principalmente a la estabilidad que todo servidor público debe
tener en toda su trayectoria y especialmente a la estabilidad laboral, a partir de
estos resultados se ha podido elaborar un PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, con el objetivo trascendental de garantizar la estabilidad en el contrato de servicios
ocasionales. Por otra parte, en el desarrollo de la investigación se ha utilizado
el paradigma crítico, mediante el cual, se ha conseguido proporcionar al
problema que se ha investigado un enfoque particular de modalidad cualitativo
y cuantitativo; de igual forma, por los objetivos que se alcanzaron, la
investigación es documental-bibliográfica, de campo y básica; así mismo, por el
nivel de conocimiento es descriptiva y explicativa; en cuanto a la población
involucrada, está constituida por los Abogados en libre ejercicio inscritos en el
foro de abogados del Consejo de la Judicatura de Chimborazo, a quienes se
les aplicó un cuestionario, para posteriormente con los resultados poder
establecer que el contrato de servicios ocasionales, en efecto, vulnera tanto los
derechos constitucionales como los derechos humanos, y, se constituye en un
ABSTRACT
The following legal research paper deals with a study based on the doctrinal,
legal and critical analysis of the occasional contractual arrangements, taking
into account the subscription thereof, in addition to the dependency relationship,
as well as the corresponding right and economic benefits, and mainly to the
stability that every public servant must have throughout the career and specially
to job stability. From the results obtained, it has been possible to develop a
REFORM PROJECT TO ARTICLE 58 OF THE PUBLIC SERVICE ORGANIC
LAW, with the transcendental objective to guarantee the stability in the contract
of occasional services. On the other hand, in the development of the research
the critical paradigm has been used, through which it has been possible to
provide the problem that has been investigated with a particular approach of
qualitative and quantitative modality. In the same way, the objectives were
reached due to the documentary-bibliographic, field and basic research that
was carried out and the level of knowledge was descriptive and explanatory.
Regarding the sample population involved, it was constituted by free-time
lawyers registered in the lawyers' forum of the Council of the Judiciary of
Chimborazo, to whom a questionnaire was applied, so that later on the results
could establish that the contract for occasional services violates both,
ÍNDICE GENERAL Pág.
Introducción ... 1
Actualidad e Importancia... 1
Situación Problémica ... 5
Problema Científico... 7
Objeto de la Investigación y Campo de Acción ... 8
Identificación a la Línea de Investigación ... 8
Objetivo General ... 8
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Ley Orgánica de Servicio Público. ... 9
1.1.2 La Ley Orgánica de Servicio Público ... 10
1.1.3 La administración pública ... 12
1.1.4. La función pública... 13
1.1.5. El Servicio público ... 14
1.1.6. Las y los servidores públicos ... 15
1.2 Artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio público ... 23
1.2.1 La contratación pública bajo la modalidad de contrato de servicios ocasionales. 23 1.2.2 Requisitos para ingresar al servicio público ... 26
1.2.3. La remuneración de los servidores públicos bajo la modalidad de contrato de servicios ocasionales ... 27
1.2.4. Distintas modalidades en la Contratación Pública y la estabilidad laboral ... 27
1.2.5. La estabilidad laboral y las necesidades básicas ... 28
1.2.6. La necesidad de una estabilidad laboral para mejorar la calidad de vida ... 29
1.2.7. La inestabilidad laboral y la violación de los derechos del buen vivir ... 30
1.2.8 Prohibiciones de los servidores públicos. ... 31
Aporte teórico ... 32
1.3 La estabilidad Laboral en el Contrato de servicios ocasionales ... 35
1.3.2 Principios de la administración pública ... 38
1.3.3 Derechos de los Servidores Públicos ... 40
1.3.4 Características de los contratos de los servicios ocasionales ... 42
1.3.5 Efectos del cumplimiento de la prestación de servicios con contratos de servicios ocasionales ... 43
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO 2.1 Paradigma y tipo de investigación ... 47
2.1.1. Paradigma de investigación ... 47
2.1.2. Modalidad y tipo de investigación ... 47
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos ... 48
2.2.1. Población y muestra ... 48
2.3. Plan de recolección de la información ... 49
2.4. Planes de procesamiento y análisis de la información ... 50
2.5. Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 50
2.5.1 Diagnóstico que caracterice el problema de investigación formulado ... 50
2.5.2. Análisis e interpretación de los resultados ... 51
2.5.3. Resumen de las principales insuficiencias detectadas con la aplicación de los métodos ... 60
CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA 3.1. Nombre de la propuesta ... 61
3.2. Objetivos ... 61
3.2.1 Objetivo general ... 61
CONCLUSIONES ... 66
RECOMENDACIONES ... 67 BIBLIOGRAFÍA
Índice de Tablas
Tabla N° 1 ... 52
Tabla N° 2 ... 53
Tabla N° 3 ... 54
Tabla N°4 ... 55
Tabla N° 5 ... 56
Tabla N° 6 ... 57
Tabla N° 7... 58
Índice de Gráficos
Gráfico N° 1 ... 53
Gráfico N° 2 ... 54
Gráfico N° 3 ...55
Gráfico N° 4 ...56
Gráfico N° 5 ... 57
Gráfico N° 6 ... 68
Gráfico N° 7 ...59
1 Introducción
Actualidad e Importancia
Con la promulgación y puesta en vigencia de la Constitución de Montecristi, en
octubre del 2008, el Ecuador dejo de ser un Estado social de derecho, para
instituirse como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuyas
características principales son: la supremacía de la Constitución ante las
demás normas jurídicas nacionales e internacionales; la administración de
justicia eficiente, eficaz, trasparente, e íntegra; y, las garantías para efectivizar
los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Esta nueva norma constitucional fue aprobada vía referéndum constitucional el
28 de septiembre de 2008, remplaza a la Constitución de 1998 y rige desde su
publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de 2008; una de las
innovaciones de la nueva Constitución, es la nueva clasificación de los
derechos de este modo los derechos económicos, sociales y culturales, son remplazados por los derechos del “Buen Vivir”.
Actualmente, se supone que los derechos del buen vivir permiten vivir a las y a
los ecuatorianos inclusive a los extranjeros radicados legalmente en el país,
adecuadamente, gozando de los derechos que por ser ecuatorianos
y al mismo tiempo un ser humano, deben disfrutar todos los pueblos,
nacionalidades, comunidades que habitan nuestro país, como es a la salud, a
la seguridad social y al trabajo. El derecho al trabajo, como parte fundamental
del derecho social, tienen como tarea fundamental, defender los derechos y
garantías que posee una inmensa e importante parte de la sociedad
ecuatoriana que de formas diferentes se encuentra trabajando para el porvenir
personal, familiar, social y del Estado, de igual forma, tiene como objetivo
primordial regular las relaciones de una actividad económica para que el
empleador retribuya al trabajador por su trabajo lícito una remuneración justa
que le permita satisfacer sus necesidades y puede subsistir de manera digna él
2
Según el actual Ordenamiento Jurídico del Ecuador, los derechos del buen vivir
o Sumak Kawsay van en concordancia con el derecho a la a vida digna, que en
la práctica son derechos fundamentales para que el ser humano se pueda
desarrollar íntegramente; sin embargo, es necesario señalar, que la vida digna
va más allá de la satisfacción de las necesidades básicas, es saber y poder
vivir en medio de una interacción pacífica y segura, de manera que la persona
se sienta protegida y respetada, en este sentido es importante y necesario
contar con un trabajo estable; el trabajo es el motor, la base primordial en el
proceso de trasformación y mejoramiento de la calidad de vida de las y los
ciudadanos, a través del trabajo se puede asegurar el derecho a la salud, a la
vivienda, a la educación a la alimentación y nutrición, quien o quienes no tienen
estabilidad laboral, ven amenazados todos los derechos citados.
La Constitución y la normativa especializada facultan para señalar que, en
nuestro país, los derechos de los trabajadores son irrenunciables, sin embargo, en el contexto socio – laboral, se observa una práctica cotidiana de vulnerar los
derechos que perjudican no solo a la vida digna de los trabajadores, sino de los
miembros de su familia. La necesidad de llevar un pan a la mesa, hace que
muchas personas firmen contratos de trabajo irrisorios y hasta cierto modo
humillantes que están en total concordancia con las garantías constitucionales
que benefician a la fuerza laboral; como por ejemplo, pagarles por su trabajo
bajos salarios inferiores al que esta normado, no afiliarles al Seguro Social,
hacerles trabajar más del tiempo legal estipulado, no darles vacaciones, a pesar de ello ni siquiera se le ofrecen estabilidad laboral; “en la actualidad las
diversas condiciones sociales y económicas se han vuelto precarias, ya sea por
la falta de fuentes de trabajo, ya sea porque la innovación tecnológica en
muchas áreas ha suplido la mano de obra de la clase trabajadora, lo que
conlleva la sumisión de hombres y mujeres a aceptar cualquier tipo de empleo”1
Bajo estas apreciaciones, debemos considerar que es indispensable que el
trabajador cuente con un trabajo seguro y estable, las razones son múltiples,
1
3
pero esencialmente, el Estado debe procurar garantizar este derecho por
razones personales y sociales; en una realidad socioeconómica como la
nuestra, el trabajo se constituye en el único medio por el cual, las y los
ciudadanos podemos satisfacer las necesidades básicas mínimas, esto
significa, tener un trabajo estable, es garantizar en cierto modo la vida digna de
las y los trabajadores y de sus familias. Por todo lo anteriormente expuesto
podemos deducir que el trabajo es fuente de realización personal el mismo que
ayuda al ser humano en su convivir diario y nos hace merecedores del buen
vivir.
En este escenario el principio de estabilidad se constituye doctrinariamente
como el principio base que viabiliza una interrelación efectiva entre
empleadores y trabajadores, jurídicamente, la estabilidad laboral debería ser un
derecho patrimonial del obrero y un bien protegido por ser parte del derecho al
trabajo. La estabilidad laboral garantiza la seguridad y permanencia del
trabajador en la empresa o institución, con el derecho al trabajo es la base para
que las y los trabajadores puedan disfrutar de una vida digna, lo que significa
que todas las personas deben tener la posibilidad de un trabajo estable, con
esto queda claro que la estabilidad laboral tiene directa relación con los
derechos del buen vivir, por tanto debe ser considerado como una norma
principal de la cual se puede sacar varios criterios que nos ayuden a reconocer
claramente nuestros derechos y ordenamiento jurídico, por otra parte, el
Derecho de Protección obliga al Estado a "preocuparse por brindar protección
a la parte débil de la relación laboral, esto es a los trabajadores, lo cual
obviamente responde a principios de justicia social y se materializa en el principio pro-operario, que inspira a la Legislación Laboral”2
Sin embargo, conforme lo señala la Ley, los contratos de servicios ocasionales
estarían violando los derechos laborales de los trabajadores y los derechos del
buen vivir, en este sentido, se observa que no todos los servidores públicos en
el Ecuador gozan de los derechos establecidos en la Constitución, al contrario,
con esta forma de contratación se efectiviza la violación al principio de igualdad
2
4
e irrenunciabilidad de los derechos laborales, hechos que exigen la elaboración
de un Proyecto de Reforma al Artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio
Público para Garantizar la Estabilidad en el Contrato de Servicios Ocasionales.
Por los aspectos señalados, el presente trabajo investigativo se constituye en
una investigación de actualidad y de suma importancia, especialmente para los
trabajadores que se encuentran laborando en el sector público bajo la
modalidad de servicios ocasionales. El informe está dividido en cuatro partes
fundamentales. En la primera parte se observa las páginas preliminares, dentro
de estas figuran, la certificación del tutor, la certificación de autoría, la
aprobación del tribunal, dedicatoria, agradecimiento, resumen, Abstract, la
introducción, el problema de investigación, y los objetivos de la investigación.
El capítulo I denominado Fundamentación Teórica, contiene: Antecedentes de
la investigación, en la cual se expone los principales trabajos desarrollados por
otros autores y que tienen relación con el tema de investigación (estado del
arte); se denota los aspectos teóricos (teorías, conceptos, temas, normas)
actualizadas y que guardan relación con el objeto de estudio, finalmente se
explica algunas tendencias actuales que caracterizan al sector donde se
desarrolló la investigación.
En el capítulo II se establece el Diseño Metodológico y Diagnóstico, en él se
evidencia el paradigma y tipo de investigación, los procedimientos para la
búsqueda y procesamiento de los datos, la población y muestra, el plan de
recolección de la información, el plan de procesamiento y análisis de la
información, los resultados del diagnóstico de la situación actual.
El capítulo III Propuesta de Solución al Problema, comprende: la propuesta de
solución al problema y la aplicación práctica parcial o total de la propuesta. Se
finaliza con las conclusiones y recomendaciones, la bibliografía utilizada y los
anexos en los que han incorporado los instrumentos que se aplicaron a la
5 Situación Problémica
Con el nuevo modelo de Estado, la Constitución de la República del Ecuador,
se constituye en la norma jurídica de mayor jerarquía, es decir la carta Magna
está por encima de cualquier otra norma nacional e internacional, excepto de
los Tratados y Convenios Internacionales firmados y ratificados por el Gobierno
ecuatoriano y que tengan relación con los derechos humanos, por tanto, para
cualquier resolución, sentencia o dictamen el operador de justicia debe
subordinarse a lo que establece la norma mayor, de ahí que el Art. 33 señala: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía”3
, por tanto, no solo el Estado debe
preocuparse por crear fuentes de trabajo y disminuir los índices de desempleo
y subempleo, la sociedad tiene el deber y la obligación de involucrarse y dar
solución a este problema para crear una sociedad más justa e igualitaria; por
otra parte, el trabajo permite la realización de la persona, es decir, a través del
trabajo el hombre y la mujer pueden satisfacer las necesidades básicas como:
salud, vivienda, alimentación, educación, etc., quien no posee un trabajo, ve
obscura su realidad y prosperidad.
En sesión de 3 de diciembre de 2015 el Pleno de la Asamblea Nacional, aprobó
las Enmiendas Constitucionales, mismas que inmediatamente fueron remitidas
a la Corte Constitucional, organismo que luego de haber verificado el
cumplimiento de los procedimientos legales ordenó que se publique en el
Registro Oficial. La enmienda publicada el lunes 21 de diciembre de 2015 en el
Registro Oficial manifiesta en su Art. 10, que, en el Art. 229 de la Constitución se suprima su tercer inciso en el cual se manifestaba que: “En el artículo 229, suprímase el tercer inciso”4
.
Con esta disposición, las obreras y obreros a partir del 2016 pasan a ser
servidoras o servidores públicos, sujetos a la Ley Orgánica del Servicio Público,
ya no les ampara el Código de Trabajo; es decir, la Ley Orgánica del Servicio
Público es el único cuerpo jurídico que garantiza los derechos y obligaciones
para los trabajadores del sector públicos y el Código de Trabajo únicamente
protege y regula las relaciones laborales entre el empleador y empleado del
3
Constitución de la República del Ecuador. Art. 33 4
6
sector privado, mutación constitucional que ocasiona una desigualdad ante la
Ley entre los trabajadores del sector público y privado, vulnerando la
disposición constitucional que se encuentra estipulada en el Art. 324 que dice: “El Estado garantizará la igualdad de derechos”5
(Publicaciones, Constitución
de la República del Ecuador, 2017, pág. 212 Art. 324).
“El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las
modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con
inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores”6
. En
concordancia a este artículo constitucional el Art. 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP), señala: “De los contratos de servicios ocasionales.-
La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la
autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el
informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista
la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin”7
, en otras palabras, para que proceda el contrato de servicios ocasionales
no solamente debe existir la autorización de la autoridad competente, sino que
a más de ello debe existir los recursos económicos (partida presupuestaria)
suficientes para pagar al servidor público contratado bajo esta modalidad y un
informe favorable emitido por el departamento de Talento Humano, en donde
se haga constar que la institución requiere la contratación de un servicio
especial que la entidad no cuenta; sin embrago, se observa en varias
instituciones que la celebración de este tipo de contratos es cosa común y
habitualmente se está firmando.
Constitucional y legalmente los derechos laborales son irrenunciables e
intangibles, cualquier acto que contradiga a esta norma será nula de nulidad,
sin embrago y en relación los contratos de servicios ocasionales, el servidor
público contratado bajo esta modalidad no tendrá derechos a indemnizaciones
por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación, no ingresarán a
5
Constitución de la República del Ecuador, Art.324
6 Constitución de la República del Ecuador, Art.325
7
7
la carrera del servicio público, mientras dure su contrato, no se le concederá
licencias y comisiones de servicios con o sin remuneración para estudios
regulares o de posgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para prestar
servicios en otra institución del Sector Público y como si esto fuera poco de
ninguna manera representará estabilidad laboral; estos mandatos a más de ser
inconstitucionales, contribuyen a aumentar el subempleo en el Ecuador lo que se contrapone con el principio mediante el cual, “el Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo”8
(Publicaciones,
Constitución de la República del Ecuador, 2017, pág. 212 Art. 326)Finalmente
la norma especializada, señala: “estos contratos no podrán exceder de doce
meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en
curso. Se exceptúa de este porcentaje a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad”9
,sin
embrago existen instituciones especialmente educativas y de salud con
muchos años de existencia que no acatan esta disposición.
Ante estos fundamentos de hecho y derecho, el problema de la estabilidad
laboral en los contratos por servicios ocasionales, es un inconveniente que
está ocasionando la vulneración de varios derechos constitucionales y
laborales, evidencia algunas contradicciones entre la norma mayor y la de
menor jerarquía, actos que conlleva a preguntarnos ¿Por qué el contrato de
servicios ocasionales en el sector público vulnera el derecho a la estabilidad
laboral y los derechos del buen vivir del trabajador? los resultados de la
investigación fundamentan la elaboración y la presentación ante la Asamblea
Nacional Constituyente el “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 58 DE
LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR LA ESTABILIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS OCASIONALES”
Problema Científico
¿Cómo garantizar la estabilidad laboral a los contratados por servicios
ocasionales en el sector Público con la aplicación del Artículo 58 de la Ley
Orgánica de Servicio Público?
8 Constitución de la República del Ecuador, Art. 326 9
8
Objeto de la Investigación y Campo de Acción
Objeto de la Investigación: Ley Orgánica de Servicio Público
Campo de Acción: Proyecto de Reforma al Artículo 58 del Código de la Ley Orgánica de Servicio Público.
Identificación a la Línea de Investigación
Retos, Perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivos de la Investigación Objetivo General
Elaborar un Proyecto de Reforma al artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio
Público para garantizar la estabilidad en el contrato de servicios ocasionales.
Objetivos Específicos
Fundamentar Jurídica y doctrinaria aspectos relacionados con el contrato de
servicios ocasionales en el sector público, el derecho a la estabilidad laboral y
los derechos del buen vivir del trabajador.
Fundamentar Jurídica y críticamente que el contrato de servicios ocasionales
vulnera los derechos constitucionales y laborales.
Validar la propuesta por expertos.
Idea a Defender
Mediante la elaboración del Proyecto de Reforma al Artículo 58 del Código de
la Ley Orgánica de Servicio Público, se garantizará la estabilidad en el contrato
de servicios ocasionales.
Variables de la investigación
Variable independiente: Para garantizar la estabilidad en el contrato de servicios ocasionales.
9
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Ley Orgánica de Servicio Público.
Trabajos similares y que guardan relación con el trabajo investigativo realizado,
si existen, siendo los más sobresalientes los que a continuación se citan; sin
embargo, ninguno de ellos ha presentado una propuesta de Proyecto de
Reforma al artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público para garantizar la
estabilidad en el contrato de servicios ocasionales.
Valencia Cuviña Ricardo, en el año 2016, presenta un trabajo investigativo titulado “Los Contratos de Servicios Ocasionales y la Violación a los Derechos Laborales en las Instituciones Públicas del Ecuador”10
, el autor señala que los
derechos y beneficios de los servidores públicos bajo la modalidad de servicios
ocasionales se encuentran disminuidos, puesto que no se les reconoce por
igual el derecho a recibir ciertos beneficios como transporte, uniforme y
alimentación.
Salazar Rueda Melissa Belén, en el año 2015, elabora una investigación titulada: “Inexistencia de protección e igualdad de derechos de los servidores
públicos con contratos de servicios ocasionales en relación a los servidores públicos con nombramiento, en la actual Ley Orgánica del Servicio Público”11
,
la autora señala, que en el Ecuador las autoridades nominadoras de las
instituciones públicas están usando de manera abusiva las contratos de
servicios ocasionales y no son sancionados, en lugar de realizar el
correspondiente concurso de méritos y oposición, de los casi 600.000
servidores públicos que hay en el país, al menos una cuarta parte de ellos lo
son bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales, son personas que
por la naturaleza de sus contratos pueden ser fácilmente desvinculados y
reemplazados lo que genera dentro del ámbito del servicio público un ambiente
de inseguridad y zozobra en vista de la inestabilidad laboral que es fruto de un
sistema ineficaz en el que se ha precarizado al trabajo y se vulneran día a día
10
VALENCIA Ricardo. Los Contratos de Servicios Ocasionales y la Violación a los Derechos Laborales en las Instituciones Públicas del Ecuador, 2016, pág. 1
11
10
los derechos de los trabajadores a pesar de que la Constitución versa sobre su
irrenunciabilidad.
En el año 2014, Diana Lucia Merino Bermeo, elabora una investigación titulada “Reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público, por las inconstitucionalidades derivadas del contrato de servicios ocasionales en el sector público”12
, la
investigadora señala que, los contratos de servicios ocasionales representan
una oportunidad para las personas que pese a tener una preparación
académica no poseen aún experiencia, cuestión que les limita en el caso de
aplicar a un concurso de méritos y oposición en el cual cumplan con este
requisito.
Galo Vinicio Palacios Ortiz, en el año 2014, realiza un trabajo investigativo, titulado: “Estudio comparativo de los derechos obligaciones y prohibiciones
entre las y los servidores públicos permanentes y ocasionales desde octubre 06 de 2010 en el marco de la legislación ecuatoriana”13
, el autor concluye su
investigación señalando, que, la Ley Orgánica del Servicio Público, su
Reglamento General, las normas técnicas y directrices emitidas por el
Ministerio de Relaciones Laborales, como órgano regulador, configuran un
modelo de administración de talento humano donde se establece una
diferenciación expresa respecto a los derechos y los beneficios de los
servidores públicos de contrato por servicio ocasionales frente a los derechos y
beneficios que amparan a los servidores públicos permanentes, limitando entre
otros derechos, el tiempo de servicios, la estabilidad y continuidad laboral,
como otros derechos y beneficios de carácter social; generando de esta
manera una desigualdad en el trato.
1.1.2 La Ley Orgánica de Servicio Público
Con las enmiendas a la Constitución de la República del Ecuador, publicadas
en el Registro Oficial No. 653 de fecha 21 de diciembre de 2015, se modifican
el contenido en ciertos artículos de la Ley Orgánica de Servicio Público, dentro
12
MERINO Diana, Reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público, por inconstitucionalidades derivadas del contrato de servicios ocasionales en el sector público,2014
13
11
de ellos está la eliminación del tercer inciso del artículo 229 que decía: “Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo”14
con la aplicación de la enmienda constitucional a partir del 2016 las y los
obreros del sector público, pasan a ser servidoras y servidores públicos,
regulados por la Ley Orgánica de Servicio Público; es decir, cualquier conflicto
que se pueda dar con las y los trabajadores que una u otra forma trabajan en
las instituciones del Estado, se deberá observar lo que dice la Ley Orgánica de
Servicio Público ya no el Código del Trabajo, y, no es que este cuerpo legal
desaparece, esta normativa laboral solo se aplicará en el caso de las y los
obreros del sector púbicos, lo que genera una desigualdad ante la Ley inclusive
una discriminación laboral entre las y los obreros del sector público y privado.
La Ley Orgánica de Servicio Público, con la última modificación: 09-nov.-2017,
se encuentra estructurada por un solo libro que contiene doce títulos; en el
Título I se hace alusión al servicio público; el Título II se menciona lo
relacionado a las y a los servidores públicos; en el Título III se argumenta sobre
el régimen interno de administración del talento humano; el Título IV que
comenta sobre la administración del talento humano de las y los servidores
públicos; en el Título V se hace mención a la administración técnica del talento
humano; el Título VI comenta sobre la carrera del servicio público; en el Título
VII habla del ejercicio de las acciones y prescripciones; el Título VIII hace
alusión al ámbito y objeto de las remuneraciones e indemnizaciones del sector
público; en el Título IX habla de la remuneraciones; el Título X hace referencia
a los organismos de gestión, control y regulación de las remuneraciones; en el
Título XI trata del incumplimiento y sanciones; el Título XII comenta sobre las
pensiones vitalicias de presidentes y vicepresidentes constitucionales de la
República del Ecuador; contiene, veinte y tres disposiciones generales, diez
disposiciones transitorias y cuatro disposiciones finales.
La LOSEP tiene como “objetivo propender al desarrollo profesional, técnico y
personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente
mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus
14
12
instituciones, mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un
sistema de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación”15
, empero, el desarrollo profesional se ve
mermado cuando el trabajador no tiene estabilidad laboral, aspecto que
directamente afecta a la eficiencia, eficacia y productividad del servidor público;
de igual forma, al existir restricción de derechos para los trabajadores, en el
caso de los contratados bajo la modalidad de servicios ocasionales se vulnera
el principio de igualdad de derechos y se evidencia una discriminación laboral;
por lo que se puede afirmar que la Ley Orgánica del Servicio Público no está
regulando adecuadamente las relaciones laborales entre el Estado y el servidor
público, las normas establecidas en varios tipos de contratos especialmente en
el de servicios ocasionales no responden a las necesidades del recurso
humano que labora en las instituciones y organismos del sector público.
1.1.3 La administración pública
Para poder entender la importancia y la estructura de la Ley Orgánica de
Servicio Público, es necesario analizar algunas palabras claves que se
relacionan con la norma citada, entre ellas están: Administración pública,
función pública, servicio público, servidoras y servidores públicos y Ley
Orgánica.
La Administración pública, es parte de la administración general, caracterizada
por que es dirigida y controlada por un Estado, institución política que tiene la
obligación de cumplir sus funciones con transparencia, justicia y apegada a lo
que determina las normas legales y morales. Refiriéndose a la administración pública, Sánchez Gonzales, dice: “A lo largo del tiempo la Administración
Pública asume independencia de la Administración tradicional llegando a ser
una ciencia muy cercana a la ciencia política y a una ciencia de Estado. La
Administración Pública asume una triple dimensión: Ciencia de la Administración, Ciencia Política y Ciencia de Estado”16
, esto implica señalar
que la administración pública, en el ejercicio de sus funciones debe utilizar
mecanismos y herramientas basadas en los principios jurídicos, legales y
15 Ley Orgánica del Servicio Público. Art. 2 16
13
morales que haga de su labor, un trabajo transparente, eficaz, eficiente, íntegro
que permita la fluidez de una democracia inclusiva que garantice los derechos
ciudadanos. Bajo esta, concepción la administración pública debe entenderse
desde el punto de vista formal y material.
“Desde un punto de vista formal, se entiende a la entidad que administra, es
decir, al organismo público que ha recibido del poder político la competencia y
los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Desde
un punto de vista material, se entiende más bien la actividad administrativa, o
sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y
de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión”17
.
(Guerrero, 2004, pág. 19)
1.1.4. La función pública
Parte de la administración pública, es la función pública, que se constituye en
un conjunto de actividades que lícitamente realiza una persona a favor de una
entidad del Estado, es decir, es el puesto, cargo u oficio que desempeña un
ciudadano en uno de los organismos, instituciones o poderes del Estado,
misma que está regulada por las normas y leyes de derecho público y por los
principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas, imparcialidad y responsabilidad. “La Función Pública es un empleo definido como el conjunto de funciones señaladas por la
Constitución, la Ley o el reglamento, que deben ser desempeñadas por una
persona natural para atender necesidades permanentes de la administración pública”18
Quienes ingresan a ser parte de la función pública, pasan a formar parte del
servicio público, es decir, a ocupar cargos en los diferentes organismos
estatales o entidades privadas bajo la regulación del Estado, cuyo fin es otorgar
a las y a los ecuatorianos los servicios básicos (luz, agua, alcantarillado, vías
de comunicación, telefonía, etc.) útiles y necesarios para la vida, para la
17 GUERRERO, Omar, Principios de administración pública,2004 18
14
convivencia en comunidad y para el desarrollo económico y social. “La
actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por delegación,
que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia
colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y
sistemáticas que constituyen el objeto esencial de una concreta relación
jurídica con el administrador asegurada por normas y principios que tienden a
dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas”19
. Los servicios públicos en el
Ecuador, son parte de los derechos del Buen Vivir, es una obligación y deber
primordial del Estado crearlos, caso contrario se estaría atentando con el
Sumak Kawsay de las y los ecuatorianos inclusive de los extranjeros que viven
o residen legalmente en el país.
1.1.5. El Servicio público
En el servicio público, antes de la enmienda constitucional aprobada por
Resolución Legislativa No. 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento 653
de 21 de Diciembre del 2015, existieron dos grupos de trabajadores, por un
lado estuvieron los obreros y las obreras quienes estaban amparados por el
Código del Trabajo, y, las empleadas y empleados, protegidos por Ley
Orgánica del Servicios Público; con la enmienda constitucional, todos son
servidoras y servidores públicos regentados por la Ley Orgánica de Servicio
Público.
“Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función
o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables”.20 “La ley definirá el organismo rector en
materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y
regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus
servidores. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa
19
SARMIENTO Manuel, Temas de introducción de derecho Público, 1996, pág. 44.
20 Sánchez Gonzales, J.J. (2001). La Administración República Como Ciencia. México: Plaza y
15
y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia”.21
La Ley Orgánica de Servicio Público, se caracteriza dentro de la legislación
ecuatoriana por ser una la Ley Orgánica, que jerárquicamente y tomando en
cuenta lo que se establece en el Art. 425 de la Constitución Ecuatoriana, el
orden jerárquico de aplicación sería después de los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado. La ley orgánica
es una norma que regula las actuaciones de la vida social, por tanto, para su
aprobación como tal debe reunir ciertos requisitos constitucionales
extraordinarios diferentes a las leyes ordinarias, al respecto José Luis García Ruiz, dice: “La Ley Orgánica es aquella ley que se necesita constitucionalmente
para poder regular determinadas cuestiones inherentes a la vida de la
comunidad en la que se sancionan. O sea, la ley orgánica aparece contenida
en la Constitución o carta magna de una nación. Cabe destacar que la Constitución es la ley suprema que posee un Estado”.
Como consecuencia de la jerarquía que ostentan a nivel legal y por
normalmente tratar situaciones y cuestiones de suma trascendencia para la
sociedad, para sancionar una ley de este tipo será precisa la reunión de ciertas
condiciones extraordinarias tal es el caso de una mayoría absoluta y
cualificada, vale decir, una mayoría que represente más de la mitad de los
votos de los integrantes que conforman el órgano en cuestión. Así mismo, en lo
que respecta a su cumplimiento se dispone de una mayor rigurosidad en la
observación y su modificación no resulta ser tan sencilla para un gobierno como sí sucede con la ley ordinaria”22
.
1.1.6. Las y los servidores públicos
La Ley Orgánica de Servicio Público, fue aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente en el año 2010, hasta la actualidad ha sufrido varias reformas
que han modificado la forma de contratación laboral, derechos y
21
Constitución de la República del Ecuador. 22
16
remuneraciones en toda la administración pública, esta Ley contiene 137
artículos, 23 disposiciones generales, 10 transitorias, 4 finales, una derogatoria,
artículo final, doce títulos distribuidos en 24 capítulos, fue ratificada por el
presidente Rafael Correa luego de haber sido aprobada por el poder legislativo.
El propósito de la Ley Orgánica de Servicio Público es regular la relación de los servidores públicos con el Estado, para lo cual “se sustenta en los principios
de: calidad, calidez, competitividad, continuidad, descentralización,
desconcentración, eficacia, eficiencia, equidad, igualdad, jerarquía, lealtad,
oportunidad, participación, racionalidad, responsabilidad, solidaridad,
transparencia, unicidad y universalidad que promuevan la interculturalidad, igualdad y la no discriminación”23
, es decir, estos principios obligan a las y a los
servidores públicos a cumplir sus funciones con eficiencia, eficacia, calidad y
calidez, para que el servicio público sea de excelencia. Para el ingreso al
servicio público la norma especializada establece, los requisitos necesarios,
entre ellos:
“a) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos
por la Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función
pública;
b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso
de concurso de acreedores y no hallarse en estado de insolvencia fraudulenta
declarada judicialmente;
c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer
cargos públicos;
d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás
competencias exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento;
e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de
excusa previstas en la Ley;
f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de
entidades u organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el
Artículo 9 de la presente Ley;
23
17
g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo
siguiente:
g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias;
g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y,
g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o
prohibiciones prevista en la Constitución de la República y el ordenamiento
jurídico vigente.
h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo
en los casos de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de
libre nombramiento y remoción; e,
i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley”24
.
Según la Ley Orgánica del Servicio Público, al servicio público no pueden
ingresar menores de 18 años, sin embargo en el sector privado hay
adolescentes e inclusive niños, trabajan en labores de limpieza y mensajería,
es decir, el Código de Trabajo y el Código de la Niñez y la adolescencia, si
permite y facultan legalmente contratar a menores de 18 años, de igual forma
la Ley Orgánica del Servicio Público exige la correspondiente preparación
académica y demás competencias para el ejercicio de funciones en el servicio
público, pero en la realidad existen varios servidores que no cumplen con este
requisito, lo cual es necesario tomar en consideración puesto si existe desigualdad.”25
Para poder trabajar en las instituciones del Estado o en entidades que están
bajo la dirección del Estado, la Ley obliga haber sido declarado triunfador en el
concurso de méritos y oposición, actos que están viciados porque de antemano
ya estos concursos están dirigidos y amarrados para personas afines a las
autoridades o que tienen relación con el partido político de gobierno, acto que
vulnera al derecho, a la igualdad de oportunidades y al principio de
competitividad y transparencia.
24
Ley Orgánica del Servicio Público, Art.5
25 MONJESTEROLO, G. (2012). Curso de Derecho Laboral Ecuatoriano. Loja, Ecuador.
18
De igual forma, la Ley Orgánica del Servicio Público, implanta derechos de las
y los servidores públicos.
“a) Gozar de estabilidad en su puesto;
b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función,
eficiencia, profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones
que por este concepto correspondan a la servidora o servidor, son
irrenunciables;
c) Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
d) Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar; este
derecho podrá ejercitarse hasta treinta días después de haber sido licenciados
de las Fuerzas Armadas;
e) Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro
voluntario para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley;
f) Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
g) Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo
prescrito en esta Ley;
h) Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco
días posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la
autoridad competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido;
y, recibir de haber sido declarado nulo el acto administrativo impugnado, las
remuneraciones que dejó de percibir, más los respectivos intereses durante el
tiempo que duró el proceso judicial respectivo si el juez hubiere dispuesto el
pago de remuneraciones, en el respectivo auto o sentencia se establecerá que
deberán computarse y descontarse los valores percibidos durante el tiempo
que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración pública
durante dicho periodo;
i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o
la reparación de los derechos que consagra esta Ley;
j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de
empleo a la institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al
19
k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el
servidor denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la
comisión de actos de corrupción;
l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su
salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar;
m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o
enfermedad, contemplando el período de recuperación necesaria, según
prescripción médica debidamente certificada;
n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del
reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos;
ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades
humanas e intelectuales;
o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus
capacidades por enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y
en caso de verse imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo
podrá pasar a desempeñar otro sin que sea disminuida su remuneración salvo
el caso de que se acogiera a los mecanismos de la seguridad social previstos
para el efecto. En caso de que se produjere tal evento se acogerá al
procedimiento de la jubilación por invalidez y a los beneficios establecidos en
esta ley y en las de seguridad social;
p) Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de
cuidado infantil pagado y elegido por la entidad pública;
q) Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para lo cual
las instituciones prestarán las facilidades; y,
r) Los demás que establezca la Constitución y la Ley”26 .
Aporte Personal
La norma es clara y garantiza la estabilidad laboral, razón por la cual a mi
parecer no debería existir los contratos de trabajo, solamente los
nombramientos; en relación a la remuneración, el alza ya no es en base a los
años de experiencia, sino en base a sus conocimientos, eficiencia, eficacia y
resultados, a pesar que esto en la mayoría de instituciones públicas no se
26
20
cumple pero es un avance en derechos laborales; el servidor público tiene
derecho a asociarse y designar a sus directivas, pero ya no a formar sindicatos,
con lo que se elimina la contratación colectiva y sus beneficios, como el
derecho a la huelga.
A través de la historia y como ya lo hemos expuesto anteriormente la lucha de
la clase obrera y trabajadora en todo el mundo y particularmente en nuestro
país ha sido claramente vulnerada, pisoteada en un entorno de protestas y
violencia por el lado de la clase trabajadora a través de huelgas,
manifestaciones y paros siempre enfocándose en buscar mejores días para
ellos y para su familia teniendo un solo objetivo específico el respeto de sus
derechos tomando como plataforma de lucha normas, leyes y principios que en
el transcurso del tiempo y de la historia del derecho de los empleados se han
ido incorporando y por otro lado se encuentra el patrono que en este caso sería
el Estado siempre en busca de la explotación hacia sus subordinados y sin
tomar en cuenta las necesidades del sector al cual ellos pertenecen, es sí
como comienza una guerra de ésta clase permanentemente hasta nuestros
días.
Todo este análisis nos da por resultado que la lucha de los servidores públicos
ha ido en constante evolución, no podemos decir y ser soberbios que se han
alcanzado grandes logros pero también es muy cierto que han dejado muchos
vacíos jurídicos en los cuales el Estado ecuatoriano ha abusado, se han
aventajado y han traicionado al pueblo ecuatoriano, para irnos directamente al
tema el art. 58 de LOSEP deja varia interrogantes y por ende vacíos jurídicos
que han servido para poder acomodar a conveniencia de la parte más
interesada los empleadores representada por el Estado ecuatoriano y de esta
manera vulnerar algunos derechos que impiden al trabajador tener un mejor
estilo de vida y gozar de lo que anteriormente lo llamábamos sumak kawsay, y
hoy le conocemos como el buen vivir. Relacionando a la Ley Orgánica del
Servicio Público en lo pertinente al trabajo investigativo, en el Art. 17 de ésta Ley, establece que, “para el ejercicio de la función pública los nombramientos
podrán ser:
a.- Permanentes,
21
c) De libre nombramiento y remoción; y,
d) De período fijo.
Como se puede observar en primera instancia la Ley Orgánica del Servicio
Público, no estipula a los contratos de trabajo, sin embargo, en el Art. 58 hace
alusión a los contratos de servicios ocasionales, que están en contraposición a
los derechos de las servidoras y los servidores públicos, especialmente a lo concerniente a la estabilidad laboral, vida digna y no discriminación.”27
Esta investigación es de suma importancia no solo porque nos ayuda a
entender jurídicamente y dentro de un marco social nuestra Constitución y la
Legislación Ecuatoriana, ya que a través de un minucioso análisis es fácil
determinar la vulneración de la cual ha sido objeto los servidores públicos para
mi entender como estudiante de la UNIANDES y como conocedor del tema, ya
que para conocerlo he tenido que sociabilizar con personas que han sufrido
esta discriminación y sin duda alguna estos seres humanos no solo que se
encuentra decepcionados con el sistema de contratación que los patronos en
este caso que el Estado ecuatoriano les han impuesto.
Como podemos ver hoy en día en el Ecuador el Servidor Público se le conoce
como el ser humano que entrega su trabajo en algunas instituciones del
estado, amparados en nuestra Legislación Ecuatoriana, pero esta forma ha ido
cambiando con el pasar de los años, de la misma manera que ha ido
cambiando la legislación que la amparaba, no podemos dejar de mencionar
que nuestro Código del Trabajo fue el responsable para dar inicio para el
reconocimiento a la clase laboral.
Las instituciones del sector público tienen un papel muy importante, claro está
en el desarrollo de nuestro país ya que a través del aparataje público se
generan miles de puestos de trabajo, puestos de trabajo, que dinamizan la
economía y el desarrollo de nuestro país. Por todo lo expuesto y por muchas
cosas más tenemos que ser gratos y darles un verdadero reconocimiento que
27
22
se merecen, a todos y cada uno de los servidores públicos que en muchos de
los casos han sido maltratados, mal pagados y encima de todo mal
remunerados.
Es así como nuestra Legislación ecuatoriana, establece lo siguiente, en su artículo 6 que: “Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución”.28
En su artículo 11 numeral 2, señala que: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”; el numeral 6, establece que: “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.29
En su artículo 33, señala que: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un
derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El
Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad,
una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.30
Es por esta razón y por todo lo anteriormente mencionado que podemos decir
de una manera enfática que los derechos del servidor público han sido
vulnerados en el transcurso de la historia, esta práctica no nos es indiferente ya
que nuestra constitución o nuestro ordenamiento jurídico siempre benefició a
las clases sociales altas dejando a un lado al proletariado y siempre
privilegiando a los poderes políticos sociales y económicos que en los últimos
años se han dedicado a hacer daño al país, interfiriendo directamente o
indirectamente en la creación de leyes que tienen doble sentido y de esta
manera poder entrampar y manipular la legislación laboral perjudicando al más
débil, en este caso los servidores públicos, gente honesta, buena y con el único
afán de llevar el sustento diario a sus familias y se protagonistas del desarrollo
de nuestro país.
28
Constitución de la República del Ecuador, art. 6
29 Constitución de la República del ecuador, art. 11, numeral 2, 11 30
23
1.2 Artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio público
El Art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, hace alusión a los contratos
de servicios ocasionales, pero antes de realizar una definición de este tipo de
contrato es necesario conceptualizar y saber que es un contrato, según el
Art.1454 del Código Civil Ecuatoriano, el contrato “es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”31
.
Bajo esta conceptualización, el contrato de servicios ocasionales es un
convenio, un acuerdo manifestado por escrito y bajo la voluntad de las partes,
que crea o transmite derechos y obligaciones a los involucrados que lo
suscribieron, este tipo de contratos solo procederán para instituciones
estatales, siendo las instituciones educativas y de la salud, en donde se puede evidenciar mayor número de personas contratadas bajo esta modalidad ”La
suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la
autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el
informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista
la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin”32
, se entiende por autoridad nominadora al funcionario de mayor jerarquía,
por ejemplo el Rector de una Institución Educativa de nivel Superior es la
autoridad jerárquicamente mayor del establecimiento, sin embargo, éste no
podría celebrar ni firmar un contrato de servicios ocasionales sin que exista un
informe favorable del director administrativo de talento humano, que en este
caso se constituiría en el documento habilitante para proceder legalmente a la
solemnidad del contrato.
1.2.1 La contratación pública bajo la modalidad de contrato de servicios ocasionales
La contratación de personas para que cumplan funciones específicas
detalladas en el contrato de servicios ocasionales, es un proceso de selección
técnica de un profesional o no que puede cumplir funciones que un trabajador
de planta no lo puede hacer, sin embargo, la contratación bajo eta modalidad
31
Código Civil, Art. 1454
32
24
no puede sobrepasar del 20% de la totalidad del personal, es decir, si una
institución tienen un promedio de 200 servidores públicas, la Ley le faculta a la
autoridad nominadora solo contratar 40 personas.
“La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante”33
; empero, la misma
norma deja abierta la posibilidad para que la entidad pública, pueda contratar
más personal de lo estipulado en la misma Ley, lo único que se debe hacer es
informar y recibir la autorización del Ministerio de Relaciones Laborales.
Si unas instituciones del sector púbico tienen años de haber sido creada, queda
imposibilitada de celebrar contratos de servicios ocasionales por más de doce meses, “estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso”, la pregunta es, ¿si
no hay la partida presupuestaria necesaria para llamar a concurso de
merecimientos y oposición, que sucede con el servicio profesional?
Por ejemplo, si una institución educativa, con 10 años de haber sido creada, no
cuenta con los servicios profesionales de un profesor de informática, la rectora
o el rector decide contratar los servicios profesionales de este profesional bajo
la modalidad de servicios ocasionales, luego del periodo fiscal o escolar, este
contrato fenece y por lo estipulado en la Ley ya no se lo puede contratar, la
institución educativa y los educandos en especial, se quedarían sin profesor de
informática, por lo que indirectamente se estaría violando el derecho a la
educación de excelencia, por otra parte al considerarle al trabajo como la
principal fuente de ingreso de las personas, la relación laboral debería ser lo
más extensa posible en el tiempo, esto evitaría la violación a otros derechos
consagrados en el Régimen del Buen Vivir.
La ley citada en su artículo pertinente exceptúa lo anteriormente señalado para las “instituciones u organismos de reciente creación” es decir, la entidades del
Estado de reciente creación pueden reclutar personal bajo esta modalidad de
contratos de servicios ocasionales, hasta que se realicen los correspondientes
33
25
concursos de méritos y oposición, lo que implica señalar, mientras no se
convoque o no haya la partida presupuestaría para otorgarle al ganador del
concurso de méritos y oposición, la institución nobel legalmente pude contratar
más del tiempo previsto en el inciso segundo del artículo 58 de la LOSEP, esta
realidad, desde el punto de vista crítico, violaría el principio de igualdad ante la
Ley.
En la Constitución de la República del Ecuador, en los derechos del buen vivir,
en los derechos de libertad, en el régimen de desarrollo, ni en el capítulo que
hace referencia a la administración pública, se evidencia las modalidades de
trabajo, es decir, en la carta Magna no existe diferencias en cuanto a las
formas de contratación laboral; empero, la Ley Orgánica del Servicio Público, si
establece formas y diferencias en los nombramientos y contratos de trabajo en
la función pública, específicamente el inciso tercero del artículo 58 hace
referencia al contrato por servicios ocasionales, forma de contratación laboral
que está afectando a los derechos de los servidores contratados bajo esta modalidad. “El personal que labora en el servicio público bajo esta modalidad,
tendrá relación de dependencia y derecho a todos los beneficios económicos
contemplados para el personal de nombramiento, con excepción de las
indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación”34
El análisis crítico a este artículo, permite establecer que existe una
desigualdad ante la Ley en cuanto a beneficios laborales y económicos entre
los trabajadores contratados bajo la modalidad de servicios ocasionales y los
trabajadores con nombramiento; de igual forma, es necesario dejar en claro,
que el contrato por servicios ocasionales puede darse por terminado en
cualquier momento, especialmente cuando el representante legal de la
institución determine que ese cargo o puesto ya no es necesario, con esta
acción, se atenta y vulnera el derecho a la estabilidad laboral que trae incluido
otros derechos relacionados con el buen vivir.
34
