UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL VACIO LEGAL EN LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL INDÍGENA”
AUTOR: NADIA SANDRA MONGE OVIEDO ASESOR: DR. DIEGO CHAMORRO VALENCIA
IBARRA – ECUADOR
II
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DR. DIEGO CHAMORRO VALENCIA, en calidad de asesor de tesis, designado por
disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el TCLGA. NADIA SANDRA MONGE OVIEDO, culminó bajo mi dirección su informe final de tesis denominado: “EL VACIO LEGAL EN LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL INDÍGENA”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que dejo en constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso del presente, en los trámites correspondientes para su graduación.
Atentamente,
Dr. Diego Chamorro Valencia
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Yo, Nadia Sandra Monge Oviedo, portador de la Cedula de Ciudadanía No 100155707-1, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales.
En tal virtud expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor.
IV
DEDICATORIA
La presente está dedicado primeramente a Dios quien nos ha dado la vida, a mis padres que están en el cielo, a mi hijo, a mis hermanos que son los que me han dado la guía, la luz y la inspiración para seguir adelante; también dedico este esfuerzo a todas las personas que se interesan por tener más conocimiento acerca del tema de la presente tesis de grado.
V
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a todos quienes forman parte de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a sus directivos, personal administrativo y a mis catedráticos,
por su orientación académica y su calidad humana, ya que cada día esta institución me enseñó en sus aulas algo nuevo, a luchar, prepararme, ser constante y perseverante en mis objetivos.
Debo expresar mi reconocimiento especial y sincero agradecimiento a quien guió mi trabajo de tesis, el Dr. Diego Chamorro Valencia, quien con sus conocimientos y experiencia profesional supo guiarme en todo el desarrollo de esta tesis.
VI
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN 1
Antecedentes de la investigación 2
Planteamiento del problema 2
Formulación del problema 3
Delimitación del problema 3
Objeto de investigación y campo de acción 3
Identificación de la línea de investigación 3
Objetivos 4
Objetivo general 4
Objetivos específicos 4
Idea a defender 4
Justificación 4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear 5
Resumen de la estructura de la tesis 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad 6
CAPÍTULO I 7
MARCO TEÓRICO 7
1.1.- Pluralismo 7
1.1.1.- Antecedentes 7
1.1.2.- Definición de Justicia Indígena 8
1.1.3- Características de la Justicia Indígena 9
1.1.3.1.- Legitimidad 10
1.1.3.2.- Practicidad 10
1.1.3.3.- Eficacia 10
1.1.4.- Soberanía autonomía de las nacionalidades y pueblos indígenas en la
Administración de Justicia 10
1.1.5.- El territorio en la aplicación de la Justicia Indígena 11 1.1.5.1.- Etnicidad en la aplicación de la Justicia Indígena 11
1.1.6.- La Autoridad de la Justicia Indígena 13
1.1.6.1.- Primer nivel (Autoridad Familiar) 13
1.1.6.2.- Segundo nivel (Autoridad Comunitaria) 13
VII
1.1.6.4.- Formas de elección 14
1.1.6.4.1.- Requisitos 14
1.1.6.4.2.- Género 14
1.1.6.4.3.- Estado civil 14
1.1.6.4.4.- Virtudes individuales 15
1.1.6.4.5.- Capacidad de liderazgo 15
1.1.6.4.6.- Prestigio 15
1.1.6.4.7.- Experiencia 15
1.1.6.5.- Funciones que realizan 16
1.2.- Justicia indígena en la constitución 16
1.2.1.- Constitución de 1998 Art. 84 numeral 7 16
1.2.1.1.- Art. 84 16
1.2.1.2.- Análisis 16
1.2.1.3.- Art. 191 17
1.2.1.4.- Análisis 17
1.2.2.- Constitución del 2008 18
1.2.2.1.- Art. 57 18
1.2.2.2.- Análisis del Art. 57 20
1.3.- Procedimientos aplicados en la administración de la justicia indígena 21
1.3.1.- El aviso o demanda (WILLANA O WILLACHINA) 21
1.3.2.- La Oralidad en la Información del Problema 21
1.3.3.- La investigación (TAPUNA O TAPUYKUNA) 22
1.3.4.- La inspección ocular o constatación del hecho 22
1.3.5.- Recepción de testimonios de las partes involucradas 23
1.3.6.- Confrontación entre el acusado y el acusador 23
1.3.6.1.- Instalación de la asamblea e información de motivos 23
1.3.6.2.- Aclaración de los hechos entre las partes 24
1.3.7.- Imposición de la sanción 24
1.3.8.- Ejecución de la sanción 25
1.3.9.- Irrevocabilidad e inapenabilidad de la sanción dictada en sentencia por la
autoridad indígena 25
1.4.- Concepción antropológica del delito en la justicia indígena 26
VIII
1.4.2.- El hurto 26
1.4.3- El abigeato 27
1.4.4.- La usurpación 27
1.5.- Naturaleza de la acción punitiva 27
1.5.1.- Naturaleza expiatoria de la sanción 27
1.5.2.- Naturaleza resarcitoria de la sanción 27
1.5.3.- Clases de sanciones. 28
1.5.3.1.- Reprimenda o consejo 28
1.5.3.2.- Castigo corporal 28
1.5.3.3.- Conciliación y Purificación 29
1.5.3.4.- Expulsión de la comunidad 29
1.5.4.- Equilibrio entre la culpabilidad del acusado 30
1.5.5.- Fines de la sanción 30
1.5.6.- Restablecimiento de la paz social en la comunidad 30 1.5.7.- La reinserción del infractor a la vida de la comunidad 31
1.5.8.- El estado no interviene 32
1.6.- Conclusiones parciales del capitulo 32
CAPÍTULO II 34
MARCO METODOLÓGICO 34
2.2.- Tipos de investigación 34
2.3.-Métodos y técnicas 34
2.3.1.- Métodos 34
2.3.1.1.-Método científico 34
2.3.1.2.-Método analítico sintético 35
2.3.1.3.- Método inductivo – deductivo 35
2.3.1.4.-Método histórico lógico 35
2.3.2.- Técnicas 35
2.3.2.1.-La observación 35
2.3.2.2.-Encuesta 35
2.4.- Instrumentos 35
2.5.- Población y muestra de la investigación 35
2.5.1.- Población 35
IX
2.5.3.- Fórmula 36
2.6.- Análisis e interpretación de los datos obtenidos en la encuesta 37
2.7.- Verificación de la idea a defender 47
2.8.- Conclusiones parciales del capítulo 47
CAPITULO III 49
DESARROLLO DE LA PROPUESTA 49
3.1.- Tema 49
3.2.- Objetivo 49
3.3.- Justificación 49
3.4.- Descripción de la propuesta 50
3.4.1.- Ensayo 50
3.4.2.- Validación 58
3.4.3.-Aplicación 58
3.2.4.- Evaluación 59
3.4.5.- Impacto social 60
3.4.6.-Impacto jurídico 61
3.4.7.- Conclusiones parciales del capítulo 62
Conclusiones generales 63
Recomendaciones 65
Bibliografía 66
Linkografía 69
X
ÍNDICE DE CUADROS
Tabla N° 1 En referencia a la pregunta Nº 1 37
Tabla N° 2 En referencia a la pregunta Nº 2 38
Tabla N° 3 En referencia a la pregunta Nº 3 39
Tabla N° 4 En referencia a la pregunta Nº 4 40
Tabla N° 5 En referencia a la pregunta Nº 5 41
Tabla N° 6 En referencia a la pregunta Nº 6 42
Tabla N° 7 En referencia a la pregunta Nº 7 43
Tabla N° 8 En referencia a la pregunta Nº 8 44
Tabla N° 9 En referencia a la pregunta Nº 9 45
XI
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1 En referencia a la pregunta Nº 1 37
Gráfico N° 2 En referencia a la pregunta Nº 2 38
Gráfico N° 3 En referencia a la pregunta Nº 3 39
Gráfico N° 4 En referencia a la pregunta Nº 4 40
Gráfico N° 5 En referencia a la pregunta Nº 5 41
Gráfico N° 6 En referencia a la pregunta Nº 6 42
Gráfico N° 7 En referencia a la pregunta Nº 7 43
Gráfico N° 8 En referencia a la pregunta Nº 8 44
Gráfico N° 9 En referencia a la pregunta Nº 9 45
XII
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador reconoce al estado como pluricultural y multiétnico, donde está vigente el derecho consuetudinario indígena. La justicia indígena, sin embargo no existe como resultado de una decisión de política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo. Es un producto de un pueblo o comunidad indígena que por muchos años ha reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres.
La justicia de los pueblos indígenas, nacionalidades y comunidades indígenas es la aplicación del derecho consuetudinario indígena por sus autoridades, según su jurisdicción y competencia; sin embargo, en la práctica, se han extralimitado en sus funciones, propiciando castigos físicos y sicológicos inhumanos, que han sido muy cuestionados por la sociedad ecuatoriana, y en algunos casos los delitos penales como el robo, violencia Intrafamiliar, homicidio, violación , entre otros, han quedado en la impunidad, de allí que la administración de justicia de los pueblos y nacionalidades indígenas, deberá prestar especial atención a sus normas y al desarrollo de sus propias prácticas culturales, y, respetando las leyes establecidas por la Constitución de la República y los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador, para lo cual, es prioritario la coordinación y cooperación del derecho indígena con el derecho estatal.
XIII
EXECUTIVE SUMMARY
The Constitution of the Republic of Ecuador recognizes the state as multicultural and multiethnic, where indigena’s customary law is in effect. Indigena Justice, however doesn’t exist as a result of legislative politics decision motivated in technical approaches or efficiency, but is born of the recognition of a right, headed a collective entity. It is a product of an indigena people or community that for years has reserved its system of administering justice according to their customs.
Justice of the indigena people, nationalities and indigena’s communities are the application of indigena customary law by the authorities, according to their jurisdiction and competence, however, in the practice, have exceeded their functions, promoting physical and psychological inhuman punishment, which have been questioned by Ecuadorian society, and in some cases criminal offenses such as theft, family violence, homicide, rape, among others, have gone unpunished, hence the justice of indigenous peoples and nationalities, should pay special attention to their standards and the development of their own cultural practices, and respecting the laws established by the Constitution of the Republic and International Treaties ratified by Ecuador, for which priority is the coordination and cooperation of indigena law with state law.
- 1 - INTRODUCCIÓN
Han pasado más de quince años de haber alcanzado el reconocimiento constitucional del movimiento indígena, sin embargo no se ha creado leyes, reglamentos para una correcta aplicación en el derecho consuetudinario, situación que provoca que se viva en esta sociedad una inseguridad jurídica, por lo que es de suma importancia aunar esfuerzos para avanzar en el desarrollo de un marco analítico en la construcción de un estado intercultural y plurinacional que nos servirá de marco teórico para proponer líneas básicas que aporten en la aplicación penal indígena en la resolución de sus conflictos internos, como un principio plasmado en la Carta Magna y en el Convenio 169 de la OIT ratificado por el Ecuador, es por estas razones que nos motivaron a realizar este trabajo que conlleve a conocer y entender de mejor manera la existencia de el vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena, que sirva de referencia para nuestros pueblos indígenas, profesionales en derecho, administradores de justicia sociedad en general en aras de lograr una convivencia pacífica.
La Constitución vigente del 2008 reafirma el reconocimiento de la justicia indígena en su artículo 171, ya que otorga a las autoridades indígenas funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial. No obstante, la Cata Fundamental dispone que las decisiones de las autoridades indígenas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales deben guardar concordancia con la Constitución, por ende todas sus decisiones estará sujeta al control de constitucionalidad.
Siendo imperativo analizar la mecánica de las formas de conceder competencia a los órganos de administración de justicia en razón a la persona, materia, territorio y el grado.
- 2 - ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El tema que se propone en esta investigación “El Vacío Legal en la Aplicación de la Justicia Penal Indígena”, no existe en las bibliotecas de la Universidad Autónoma de los Andes, tampoco en la Universidad Técnica del Norte, ni en la Universidad Central. Motivo por el cual este tema a tratarse tiene el carácter de inédito y de exclusiva autoría por parte de quien lo realiza; con dedicación exclusiva a un tema de trascendental importancia en el ámbito constitucional y de mucha aplicación como aporte a la sociedad. Apoyado en otros trabajos académicos relacionados con el tema, porque si no nos interesamos no pasarán más allá de ser excelentes declaraciones que quedan en papeles.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el Ecuador, el pensamiento jurídico ha tenido una concepción rígida que se ha mantenido por centurias; se ha pensado desde siempre en la Ley de una manera limitada, un invento de civilizaciones avanzadas, constituidas por códigos, escritos y casuística.
La justicia indígena no establece diferencias en razón de la materia ya que los litigios sean estos de herencias, tierras, asesinatos, robo, abigeato, violaciones, etc., son presentados ante los mismo dirigentes o autoridades encargados de conocerlos y resolverlos.
La administración de justicia indígena se basa en el juicio comunitario y en los consensos al resolver la culpabilidad y la sanción. Por ésta razón la presencia de los adultos reunidos en representación de la comunidad es para intervenir en las distintas fases del proceso, desde la averiguación de los hechos, los antecedentes de la persona que cometió la infracción, las circunstancias, la ejecución del hecho delictivo, pruebas existentes y las opiniones de gente para concluir en la sanción. La administración de la justicia indígena no distingue instancias procesales, puesto que no existe como en la ordinaria primera y segunda instancia pudiendo llegar al planteamiento del recurso de casación; sino que se resuelve en un solo acto la suerte del individuo acusado. Además la sanción no se puede apelar ante la propia comunidad.
- 3 -
La Justicia indígena actúa a petición de parte, pues solo los interesados en el hecho pueden solicitar que se lleve a juzgamiento el hecho en disputa.
Para el movimiento indígena el Derecho Indígena ha existido siempre ya que forma parte de su sociedad milenaria, siendo el castigo corporal, la tortura, la humillación pública, el trabajo forzoso, mecanismos de Control Social que les permitió restablecer la paz en sus comunidades cuando esta se veía atentada.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Existe un vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena que genere la vulneración de los derechos de las personas?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El presente trabajo de investigación, realizado en materia de Derecho Constitucional, en lo que corresponde al caso materia de estudio el campo de aplicación del vacío legal en los delitos penales y sus consecuencias jurídicas, que se lo realizara en el cantón Otavalo, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido desde el mes de septiembre del 2012 a Julio del 2013.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
El objeto de estudio del presente trabajo de investigación es el Derecho Constitucional, en el cual se encuentra establecida la rama jurídica que garantiza la seguridad jurídica de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
El campo de acción del presente trabajo de investigación el vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
- 4 - OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un ensayo jurídico científico sobre el vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena, para garantizar los derechos fundamentales de las personas.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Profundizar en el estudio de la justicia penal indígena para conocer su eficacia en el control social, en base a la Constitución de la República del Ecuador, tratados internacionales, la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
Establecer el nivel de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de investigación en el cantón Otavalo, provincia de Imbabura, en base a un
trabajo de campo.
Identificar las causas y razones por las que existe el conflicto entre la justicia indígena y la ordinaria.
Validar el presente trabajo de investigación en base al criterio de reconocidos juristas y expertos en el tema.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un análisis científico jurídico sobre el vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena, se garantizará los derechos de las personas.
JUSTIFICACIÓN
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El presente estudio de investigación es de gran relevancia para la sociedad, así como también para la autora; estudiante de derecho, ya que por medio de éste se logrará afianzar más los conocimientos adquiridos como estudiante de esta carrera y desde luego se ayudará a que la sociedad del cantón Otavalo por medio del ensayo jurídico realizado acerca del tema, se beneficie en el sentido de que tengan conocimiento acerca de “El Vacío Legal en la Aplicación de la Justicia Penal Indígena” .
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR
La investigación se desarrolló dentro de una metodología cualitativa-cuantitativa: cualitativa, porque nos ayudó a entender el fenómeno social y sus características, cómo es el caso de lo investigado en cuanto al estado actual de la legislación ecuatoriana y la problemática que genera a partir de su campo de aplicación, y cuantitativa, ya que en la investigación de campo utilizamos la estadística descriptiva, que nos permitió tabular los datos obtenidos en las encuestas efectuadas.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.
La primera parte está destinada al problema motivo del presente trabajo y desarrolla aspectos puntuales como: el planteamiento del problema, los objetivos y la justificación, que están determinados en su desarrollo.
En el Primer Capítulo se desarrolla el marco teórico, dentro del cual están criterios de tratadistas con una vasta documentación bibliográfica; la fundamentación filosófica, se circunscribe al estudio de lo concerniente al derecho indígena, características más sobresalientes, y el desarrollo de cada uno de los temas que son de gran importancia para el sustento de este trabajo.
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Y finalmente en el Tercer Capítulo, contiene el desarrollo de la propuesta del proyecto, como es el plan de ejecución del tema de la investigación, que repercutirá en el ámbito legal, ya que se desarrolla el ensayo jurídico científico sobre “El Vacío Legal en la Aplicación Penal en la justicia indígena” el desarrollo de la propuesta es decir el análisis de todos los resultados alcanzados con esta investigación, se exponen también las conclusiones y recomendaciones producto de la investigación.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN, PRÁCTICA Y NOVEDAD
El aporte teórico que proponemos en esta investigación, es de gran importancia dentro del ordenamiento jurídico indígena debido a que establece claramente el vacío legal en la aplicación de la justicia penal indígena, que debe emplearse de una manera adecuada por las autoridades indígenas y estatales para que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas.
Esta investigación es de gran novedad, ya que a lo largo de todos estos años ha provocado amplios debates tanto en el ámbito académico, político y social, lo que está en juego son visiones distintas de propuestas que permitan convivir la pluralidad de ordenamiento jurídico en el constitucionalismo plurinacional e intercultural que permita superar la colonialidad mediante un entendimiento basado en la dignidad humana.
En la práctica los Jueces ordinarios, en la actualidad se rigen bajo los preceptos anotados y las frases sino está escrito en la Ley no es posible proteger los derechos, sin importar que sea justo o legal, este criterio entró en crisis y fue necesario el reconocimiento constitucional al derecho consuetudinario, en la protección de los derechos colectivos, aspectos que juntos en una interpretación integral deben generar un Estado democrático y participativo que garantice dentro del marco jurídico, político y social Ecuatoriano.
- 7 - CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO 1.1.- Pluralismo
Como señala Elisa Rueda al encontrarnos dentro de un Estado plurinacional e intercultural, la justicia indígena se encuentra dentro del denominado pluralismo jurídico que “constituye uno de los conceptos centrales tanto de la antropología como de la sociedad jurídica, y se refiere a las Coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social” (Rueda, 2009, p. 414)
Lo que deja a la luz y descarta la existencia, en el Ecuador, de un monismo jurídico, que es definida como la existencia de un sistema jurídico unitario, dentro de un mismo territorio.
1.1.1.- Antecedentes
A decir de Enrique Ayala, “existe un amplio acuerdo sobre el origen del hombre en América, se sabe que vino de Asia por el Estrecho de Bering, quizá cuarenta o veinticinco mil años antes de Cristo, en el caso de Ecuador hay evidencias de poblamiento de hace doce mil años”. (Ayala, 2008, pág. 14);
La periodización de la Historia del Ecuador nos muestra tres épocas claramente marcadas por momentos trascendentales que son: La Aborigen, Colonial y Republicana. Debiendo ser estas tres épocas analizadas al estudiar la Justicia Indígena.
Hacia el año quinientos de nuestra era los arqueólogos han detectado un proceso de integración en la tierra del Norte Andino, las unidades políticas fueron consolidando confederaciones y alianzas de corte más estable entre ellas, constituyendo de esta forma cacicazgos, o curacazgos de nivel local o supra local que eran gobernados por una autoridad que en muchos casos tenía carácter hereditario.
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Enrique Ayala Mora dice: “La conquista significó el intento de expulsión de los indígenas del escenario de nuestra historia, desde entonces hasta los tiempos actuales, los indios ya no existen para las versiones oficiales, mas no se ha tomado en cuenta que con el establecimiento del poder español no terminó la resistencia indígena que, a veces por vía de sublevaciones o alzamientos, o por mecanismos no violentos como la defensa de sus costumbres, estructuras comunitarias, reivindicación de la tierra, mantuvo viva la presencia de los pueblos indios frente a la permanente amenaza del genocidio organizado desde el poder político.” (Ayala E. , 2008, pág. 21)
A lo que el estudioso Vladimir Serrano acota, “Tres siglos, desde XVI hasta los primeros años del siglo XIX, hubo de imperar el Derecho Indiano en los pueblos Indios, esta consistía básicamente en un conjunto de mandatos, expresiones claras de intenciones político administrativas con la finalidad de gobernar” (Sarzosa, 2005, pág. 36)
Este muy breve recuento de nuestro pasado nos permitirá adentrarnos en las nacionalidades indígenas que siguen vivas en nuestro país y que hacen del derecho consuetudinario un modelo efectivo para normar su convivencia.
La lógica nos lleva a decir que, el pueblo indígena no tuvo acceso a los oidores de la Real Audiencia para solucionar sus conflictos ya que les fue imposible en aquellos tiempos pagar abogados para levantar largos memoriales, más aún cuando el Estado Colonial era ciego ante los abusos cometidos en las comunidades, esto impulsó aún más su tesis de tener un derecho propio basado en los tres principios básicos de la cultura y justicia quichua: ama quilla (no ser ocioso), ama llula (no mentir) y ama shua (no robar).
1.1.2.- Definición de justicia indígena
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No hay que olvidar que la naturaleza del Convenio 169, es la de tratado internacional, por tanto tal y como establece el art. 31.1, de la Convención de Viena, que recoge el principio de interpretación de Derecho Internacional de primacía del texto, los términos de un tratado deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en el contexto del mismo, (Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados , 23 de Mayo 1969) Art. 31, regla general de interpretación.-
También encontramos párrafos que rezan, “Tiene la misión principal de guardar el equilibrio, la armonía y la equidad en las relaciones económicas, sociales, políticas, culturales, educativas, jurídicas y otros sistemas, así como el conjunto de autoridades que intervienen en el Derecho Indígena.” (Tribunal de Derecho Consetudinario del Territorio Indígena, 2001)
En efecto las comunidades indígenas son las que en la práctica diaria van formando, día tras día, su derecho propio, sobre la base de las necesidades que surgen en las comunidades, el derecho indígena va evolucionando y se perfecciona a través de procedimientos válidos y útiles que demandan los tiempos actuales haciéndose de ésta manera más efectiva en su aplicación a la hora de resolver un conflicto que se les presente en su diario convivir.
1.1.3- Características de la Justicia Indígena
La práctica del derecho indígena en dentro de las nacionalidades rige diferentes aspectos de la vida humana, constituyéndose en formas propias de administración de justicia.
1.1.3.1.- Legitimidad
“Debido a que son todos los miembros de la comunidad quienes aceptan como tal los castigos o sanciones, que son seguidos a raja tabla, por todos, sin excepción, podemos decir que el derecho indígena tiene legitimidad social. También podría decirse lo mismo respecto de las autoridades a las que reconoce como los componentes para que juzguen las infracciones y a sus autores.” (Revistas Electronicas UACH, 2011)
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un elemento adicional que concede gran legitimidad a las decisiones que toman quienes imparten justicia.
1.1.3.2.- Practicidad
“El derecho indígena es ágil, debido a que el proceso en el que la persona, es detenida, juzgada y sancionada se desarrolla en un lapso corto, que puede ser desde una hora hasta unas cuantas semanas, debido a la oralidad que implica un menor tiempo para el procesado como tal.” (Revistas Electronicas UACH, 2011)
Busca a diferencia de la justicia estatal, reinsertar al infractor a la comunidad, luego de que éste ha recibido el castigo o sanción correspondiente es recibido nuevamente en el seno de la comunidad, en igualdad de oportunidades, sin ningún reproche, aislamiento, indiferencia, desconfianza, estigmatización o exclusión alguna.
1.1.3.3.- Eficacia
“El derecho indígena es eficaz porque hace que se mantenga un ambiente de paz, armonía y respeto entre los miembros de la comunidad. Quien es miembro de la comunidad respeta las normas que existen, tanto por temor al castigo como al rechazo social que sufrirá por sus semejantes. Esto garantiza la estabilidad de la sociedad indígena, el respeto a sus costumbres y a la forma de convivencia tradicional. Esta eficacia se traslada también a aspectos como la preservación de la idiosincrasia de los pueblos indígenas y sus valores familiares.” (Revistas Electronicas UACH, 2012)
Desde un punto de vista de la comunidad, el derecho indígena es sumamente eficaz, ya que al tener un carácter hasta cierto punto informal, se optimiza recursos como el tiempo, a mas que su procedimiento es adecuado para su tiempo y espacio.
1.1.4.- Soberanía autonomía de las nacionalidades y pueblos indígenas en la administración de justicia
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Organización de las Naciones Unidas en cuyo Art. 2 de su carta de fundación declara que una de las metas de la organización es la de: Fomentar entre las Naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de los derechos y a la libre determinación de los pueblos, tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.
Este derecho se puede aplicar “cuando se trata de un territorio geográficamente separado y étnica o culturalmente distinto del país que administra este territorio. (Willem, 2005, pág. 25)
1.1.5.- El territorio en la aplicación de la Justicia Indígena
Como lo establece Ramón Torres, “Nuestra concepción de territorio se sustenta en la forma de entender el sentido de lo humano y el de la naturaleza, así como la interrelación de éstos... Todos los elementos que conforman nuestras culturas están enraizados y orientados por lo comunitario; por ello, creemos que la tenencia de la tierra debe ser colectiva (Declaración del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios” Quito 1990). Entendido de esta manera los territorios indígenas deben ser imprescriptibles, inembargables e inalienables.” (Torres, 2005, pág. 8)
Las Autoridades Indígenas concuerdan en señalar, que solo dentro de su esfera territorial podrán aplicar su derecho consuetudinario, más creen que su competencia les viene dada en razón del territorio y por la presencia del implicado en el ámbito territorial pertenencia a una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena por la presencia del implicado en el ámbito territorial.
1.1.5.1.- Etnicidad en la aplicación de la justicia indígena
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De igual manera me permito citar la definición de nacionalidades y pueblos indígenas que hace la Conaie, quienes establecen un conjunto de características para que sus miembros se consideren parte de las nacionalidades indígenas, es decir su sentido de pertenencia:
a) “Un mismo origen.- por el que las nacionalidades y sus nacionales provienen de los indios que formaron parte de lo que un día fue el Reino de Quito y, más tarde, el Tahuantinsuyo.
b) Una historia común.- que engloba a todas las nacionalidades indígenas, desde la Etapa Colonial y la opresión conquistadora de la Corona Española hasta la etapa republicana en la que los indígenas han venido luchando por la consecución de sus derechos, tratando de eliminar la discriminación y las desigualdades sociales, reclamando la reivindicación de su identidad, el respeto a su cultura y tradiciones, en la búsqueda de la igualdad de trato y oportunidades.
c) Idiomas propios.- dependiendo de su situación geográfica y nacionalidad a la que pertenecen. Se destaca el quechua como el más hablado.
d) Deben estar regidos por sus propias leyes, costumbres y creencias, es decir, por sus prácticas consuetudinarias de administrar justicia, por la práctica reiterada de sus costumbres, ya sean de vida, expresión artística, cultural e incluso, gastronómica. En lo que respecta a sus creencias ancestrales comparten sus celebraciones, purificaciones, rituales religiosos, shamánicos, etc.
e) Formas de organización social, política y económica, donde tengan derecho agruparse en organizaciones que los representen y que velen por sus intereses en todos los ámbitos. La Conaie, la Federación Nacional de Organizaciones y Comunidades Indígenas del Ecuador (Fenocin), el Partido político Pachakutik, entre otras, son muestra de la organización indígena en el Ecuador.” (Rodrigo, 17 de Julio 2010)
- 13 - 1.1.6.- La autoridad de la justicia indígena
Las autoridades indígenas han ganado reconocimiento en su estructura organizativa y cultural debido a que hoy existe un amplio reconocimiento de los pueblos indígenas y de los derechos colectivos.
Dentro de las autoridades indígenas existe un conjunto de protagonistas y actores que representan una esfera dividida en tres niveles:
1.1.6.1.- Primer nivel (Autoridad Familiar)
Para el caso de rencillas familiares, conyugales, insultos entre parientes, chismes, asuntos de herencia, asuntos menores, los indígenas tienen la costumbre de solucionarlos dentro del círculo íntimo y familiar, donde las autoridades son los padres, los hijos mayores de edad, los padrinos de matrimonio, de bautizo, etc.
1.1.6.2.- Segundo nivel (Autoridad Comunitaria)
El Cabildo con su directiva y también los ex cabildos (autoridades tradicionales) figura representada por el consejo de ancianos o curacas, quienes deberán colaborar con el Cabildo para resolver los conflictos.
Estos están conformados por el presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y los síndicos. Estos dirigentes, desempeñan la función de autoridades encargadas de impartir justicia dentro de cada jurisdicción comunal; tienen autonomía plena dentro de la comunidad respectiva. Solucionan los problemas mediante un procedimiento especial; participan activamente los miembros de la comunidad a través de un consejo ampliado con sugerencias, razonamientos de carácter moral, ético, de convivencia pacífica, de buenas costumbres y de respeto; de esta forma junto a los dirigentes del cabildo establecen las pautas para la solución.
1.1.6.3.- Tercer nivel
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por consenso y en apego siempre de sus Estatutos y la Ley de Comunas. (Galarza, 2005, pág. 15)
Art.16,- del plebiscito y de la asamblea general.- Cuando el Cabildo vaya a considerar asuntos de mayor importancia relativos a la comuna, para tomar cualquier resolución oirá, previamente, en plebiscito abierto, a una asamblea general de los habitantes del lugar.
1.1.6.4.- Formas de elección
Las elecciones se realizan conforme lo determina y establece el Estatuto y/o el Reglamento de las Comunidades Indígenas, para el caso de las comunidades que son reconocidas legalmente; para las que aún no lo son, los miembros de alguna manera proceden de igual manera. Son elegidos previa convocatoria hecha por el Presidente del Cabildo, cada dos años, con la participación de todos los socios, miembros de la comunidad mayores de 18 años de edad, hombres y mujeres mediante votación directa.
1.1.6.4.1.- Requisitos
Existe una variedad de requisitos que deben cumplir los aspirantes a dirigir los destinos de las comunidades y de la organización, y consiguientemente asumir la difícil responsabilidad de administrar la justicia en los pueblos indígenas y son las siguientes:
1.1.6.4.2.- Género
La práctica más difundida es que los hombres prioritariamente sean elegidos como autoridades, la mujer no mantiene un protagonismo social directo en la administración de justicia, siendo muy pocas la excepciones en las que encontramos a mujeres ejerciendo las funciones de autoridades. (Garcia, 2002, pág. 95)
1.1.6.4.3.- Estado civil
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Es un punto que hable de la experiencia, muy importante para los problemas familiares, igualmente influye en el resto de características.
1.1.6.4.4.- Virtudes individuales
Como indica Fernando García “Estas se presentan en una persona que no tenga enfermedades en su corazón, como la envidia, el egoísmo. Para nombrar autoridades de la comunidad, si son viejos se toma en cuenta que sea una persona disciplinada, honrada y con experiencia; y si son jóvenes deben ser muy inteligentes, no puede ser una persona conflictiva para que sea el ejemplo de la comunidad.”(García, Formas Indígenas de Administración de Justicia, 2002, pág. 97)
Busca que las personas tengan una calidad moral, inclusive con rasgos de sabiduría, y con un criterio formado, disciplina, honradez que son características deseadas en un administrador de justicia.
1.1.6.4.5.- Capacidad de liderazgo
“Viene dada por el reconocimiento del conjunto de los comuneros del don de mando de un comunero en la ejecución de tareas en beneficio del colectivo.”(García, Formas Indígenas de Administración de Justicia, 2002, pág. 97)
1.1.6.4.6.- Prestigio
“Se rige por el comportamiento con respecto a la comunidad siendo esta persona honesta en el manejo de los bienes y recursos comunales.”(García, Formas Indígenas de Administración de Justicia, 2002, pág. 97)
Es un punto ideal que dice de una persona sobre su actuar en una comunidad, es fácil de darse cuenta del prestigio de las personas, puesto que entre ellos se conocen bien
1.1.6.4.7.- Experiencia
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le permiten a un individuo ser tenido como referente para la resolución de conflictos y problemas.” (García, Formas Indígenas de Administración de Justicia, 2002, pág. 97)
Cabe resaltar que tanto las autoridades comunitarias como las tradicionales no perciben remuneración alguna y son ad-honóreme, mas forman parte del sistema de cargos, característico de la organización social y política de las comunidades indígenas ecuatorianas, cuya base legal y organizativa es la Ley de Comunas de 1937 y la tradición cultural. El conjunto de autoridades comunitarias y tradicionales tiene una serie de funciones asignadas por la Ley de Comunas y otras que se han añadido a través del tiempo.
1.1.6.5.- Funciones que realizan
En el caso de la administración de justicia indígena, a pesar de que todas las autoridades del cabildo cumplen funciones de jueces, sin embargo el presidente, el síndico o secretario de disciplina y el secretario desempeñan roles específico. El primero dirige todo el proceso legal y ejecuta la sentencia, el segundo cumple una función de mediador y el último registra por escrito todo el proceso y ejecuta ciertos procedimientos. Las autoridades tradicionales principalmente tienen la responsabilidad del asesoramiento legal al resto de autoridades y a la asamblea más la práctica del consejo a los sancionados.
1.2.- Justicia indígena en la constitución 1.2.1.- Constitución de 1998 Art. 84 numeral 7
1.2.1.1.- Art. 84.- El cuerpo legal estipulaba que, “se reconoce y garantiza una serie de derechos colectivos entre los cuales destacan el numeral 7 donde se reconoce y garantiza el derecho a conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.” (Constitucion, 1998)
1.2.1.2.- Análisis
En el año de 1997, cuando operaba la Asamblea Constituyente se aprobaron varias reformas relevantes a las nacionalidades indígenas tras la presión que ejercieren estas, amparados en el Convenio 169 de la OIT, que fuere íntegramente suscrito por Ecuador.
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formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad”.
Esto nos lleva a concluir que el Estado pretendía con este artículo que estos pueblos ancestrales se desarrollen apegados a sus tradiciones, reconociendo de manera expresa la aplicación de un derecho consuetudinario y encargando la aplicación de este a sus autoridades ancestrales.
1.2.1.3.- Art. 191
Como reza el cuerpo legal “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las Leyes. La Ley hará compatibles aquellas funciones con las del Sistema Judicial Nacional.” (Constitucion, 1998)
1.2.1.4.- Análisis
Este Artículo reconoce que los pueblos ancestrales, por sus características originarias poseen normas y procedimientos propios, por tal motivo sus autoridades en el ejercicio de sus funciones actuarán basadas en el derecho consuetudinario y en la sabiduría que emana del pueblo, sobre los actos u omisiones que consideran atentatorios y amenazantes a la paz social. Así mismo, las normas de los pueblos indígenas están relacionadas con principios y valores, constituyendo ejes reguladores de la conducta de sus miembros; por tanto son aplicados a todos por igual, si preferencia, ni discrimen y peor resentimientos.
- 18 - 1.2.2.- Constitución del 2008
1.2.2.1.- Art. 57
Como indica la Constitución “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social.
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural.
3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento a las colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminación.
4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.
5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
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9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.
10.Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
11.No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
12.Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro biodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.
1. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas.
13.Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.
14.Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje.
2. Se garantizará una carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y rendición de cuentas.
15.Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización.
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17.Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.
18.Mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación con otros pueblos, en particular los que estén divididos por fronteras internacionales.
19.Impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen.
20.La limitación de las actividades militares en sus territorios, de acuerdo con la ley. 21.Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se
reflejen en la educación pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna.
Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley. El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres.” (Constitucion, Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
1.2.2.2.- Análisis del Art. 57
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1.3.- Procedimientos aplicados en la administración de la justicia indígena
El Derecho Indígena se rige por reglas específicas de enjuiciamiento de conformidad con tradiciones consuetudinarias, aunque en algunos casos se denota resquicios de algunos procedimientos y sanciones ancestrales, como la aplicación de baños de agua fría acompañados de ortiga, azotes, según sea el caso.
En concordancia con lo anterior Emiliano Borja expresa que, en ningún caso la justicia indígena se asemeja con el linchamiento, puesto que la justicia por mano propia no es expresión del derecho indígena. El derecho indígena es respetuoso del valor de la vida y utiliza mecanismos de carácter, consensual, reparador, sustitutivo y conciliador, que son la antítesis de cualquier acto de linchamiento. (Borja, 2006, pág. 5)
1.3.1.- El aviso o demanda (WILLANA O WILLACHINA)
Es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad indígena, sobre una infracción o problema suscitado, petición que posteriormente será el tema principal de resolución en la asamblea comunal. (Tibán, 2010, pág. 37) .
La mayoría de los problemas, por ejemplo los conflictos familiares, de linderos, chismes, se solucionan de mutuo acuerdo, solamente ante los dirigentes y no se llega a la Asamblea, ni se procede a citar, sino los dirigentes concurren a la casa de los familiares afectados, en donde se procede a medir, solo en el evento que no haya acuerdo se convoca a una asamblea.
1.3.2.- La Oralidad en la Información del Problema
El conjunto de procedimientos que maneja la justicia indígena en su totalidad es oral, esto abrevia su desarrollo y aplicación, puesto que en cuestión de días se puede obtener una decisión al conflicto presentado.
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al problema y convocará según sea el caso a las autoridades de primero, segundo o tercer grado, dependiendo de la gravedad del hecho a tratar.” (Ilaquiche T. L., Manual de Administración de Justicia Indígena en el Ecuador, 2010)
Otro elemento a considerar en la aplicación de la oralidad que la mayoría de personas adultas que son miembros de la comunidad no saben ni leer ni escribir, esto hecho imposibilitaría de sobre manera el acceso a la justicia estatal, siendo la oralidad el método que viabiliza la aplicación de la justicia.
1.3.3.- La investigación (TAPUNA O TAPUYKUNA)
Con las salvedades anteriores en esta etapa se investiga el problema realizando una variedad de actos como observación y constatación del lugar de los hechos, especialmente en el caso de muertes, robos y peleas.
La finalidad es entender la magnitud del conflicto, determinar a los responsables, recibir testimonios de los involucrados y en ocasiones, se ingresa a las viviendas o al local donde se puedan encontrar pruebas de los hechos aplicando el allanamiento de la vivienda. (Ilaquiche T. L., 2010, pág. 38)
En la a etapa investigativa es desarrollada con agilidad pero sobre todo recopilando la mayor información posible, que les permita tener claridad sobre el actuar del acusado y la infracción atribuida a él, pero que muchas de estas investigaciones han sido parcializadas cuando existe parentesco entre el acusado y los líderes de la comunidad, al no existir una veeduría dada por la comunidad en esta etapa, las autoridades indígenas cometen muchos abusos que han terminado con decisiones equivocadas.
1.3.4.- La inspección ocular o constatación del hecho
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como referencia de investigaciones anteriores, que le permiten a la autoridad indígena tener bases sobre actuaciones futuras.” (Ilaquiche T. L., 2010, p. 65)
Es algo lógico y necesario la inspección ocular para que el juzgador tenga una opinión propia y basada en terceros, mismos que podrían distorcional la veracidad, e inclusive podría existir dos o mas versiones, que entorpecerían la aplicación correcta de la justicia.
1.3.5.- Recepción de testimonios de las partes involucradas
Esta recepción de testimonios se las realiza de manera oral, las intervenciones de las partes involucradas se basan en un careo donde la parte acusadora y la acusada exponen todo cuanto desearen contar sobre el hecho en mención. A través de este particular las autoridades indígenas tienen una visión clara de la postura que tiene cada una de las partes en conflicto, facilitándoles en lo posterior el encontrar contradicciones en las declaraciones dadas en la confrontación.
También se busca en esta etapa que el acusado reconozca su falta de ser cierta, para resolver una sanción benevolente en reconocimiento al arrepentimiento expresado por el infractor.
1.3.6.- Confrontación entre el acusado y el acusador
Es la instancia de los careos de comprobación y confrontación de palabras entre los involucrados, este procedimiento tiene dos momentos importantes:
1.3.6.1.- Instalación de la asamblea e información de motivos
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La participación de los miembros de la comunidad es trascendental, pues ellos junto con los dirigentes se encargarán de valorar la prueba, decidiendo la inocencia o culpabilidad del acusado tal y como lo establece la Ley de Comunas cuando expresa el carácter consultivo de la asamblea de comuneros.
1.3.6.2.- Aclaración de los hechos entre las partes
El o la demandante, de manera oral y sucinta relatan los acontecimientos y los hechos que le motivaron a iniciar la acción judicial comunitaria, luego el o la acusado/a hace uso de su legítimo derecho a la defensa” (Ilaquiche T. L., Manual de Administración de Justicia en el Ecuador, 2010, pág. 39)
En algunos caso el acusado asume su culpa y muestra arrepentimiento, solicitando a la asamblea se le sancione de manera leve, ésta a su vez puede rebajar la sanción de manera parcial o total. Aquí tenemos otra similitud con la justicia anglosajona en donde el juez, fiscal y abogado defensor puede negociar la rebaja de pena o la gravedad de los cargos, tomando en cuenta algunos atenuantes.
1.3.7.- Imposición de la sanción
Elementos como el agua, látigo, ortiga, etc., son utilizados y considerados como purificadores y sanadores de alma y cuerpo. Este conjunto de sanciones podemos decir que son tangibles, es decir, tienen una representación material, mas existen otras sanciones tangibles, pues no tienen representación material sí no simbólica, como la exposición pública y la imposición pública de las sanciones
Una vez verificada y probada la infracción y la responsabilidad del autor, se procede a imponer las sanciones tales como: devolución de los objetos robados, indemnizaciones, el baño con agua fría, ortiga o látigo, trabajos comunitarios, siendo de manera excepcional la expulsión de la comunidad. (Ilaquiche T. L., Manual de Administración de Justicia Indígena en el Ecuador, 2010, pág. 40)
- 25 - 1.3.8.- Ejecución de la sanción
Para aplicar las sanciones las comunidades y pueblos cuentan con normas correctivas, mediante un sistema de sanciones, que en general procura devolver el equilibrio social imperante en la comunidad. (Pérez, 2010, pág. 191)
La sanción conocida en quichua como Pactachina, es ejecutada por el presidente del Cabildo o Autoridades Indígenas de la localidad, los padres del infractor, familiares o padrino del infractor.
Quienes ejecutan la sanción deben ser mayores de edad y deben gozar de una reputación y honra intachables, respeto y reconocimiento de la comunidad, el propósito de esto destaca Tiban, es el evitar represalias posteriores en contra de los encargados de ejecutar la sanción.
Por lo General la ejecución de la sanción tiene tres momentos:
1. La aplicación de medidas personales y pecuniarias que el infractor debe cumplir, tales como: trabajo comunitario, sanción económica y otros.
2. El baño con agua fría y el ortigamiento considerados como actos de purificación para limpiar al infractor de las energías negativas, inexorablemente deberán ser aplicadas a los infractores y en ocasiones a sus familiares cercanos.
3. La utilización del fuete o castigos específicos para el caso, son considerados elementos sancionadores que llevan al individuo a la sanación (Botero, 2005, p. 35)
1.3.9.- Irrevocabilidad e inapenabilidad de la sanción dictada en sentencia por la autoridad indígena
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Hace poco tiempo en la comunidad de Chimborazo, un joven indígena confeso el asesinato a patadas de su mujer embarazada, por celos, la comunidad le impuso una pena de castigo físico, pero la justicia ordinaria por expresa prohibición constitucional no ha podido conocer el caso, dado que las resoluciones de la justicia indígena tienen fuerza de cosa juzgada.
1.4.- Concepción antropológica del delito en la justicia indígena 1.4.1.- El robo
Es uno de los delitos más frecuentes en las comunidades indígenas, como nos explica el representante de la comunidad Otavalo, provincia de Imbabura quien señala que la jurisdicción indígena no juzga al robo con base en la cuantía, pues según la cosmovisión indígena la gravedad del acto no está dada en base al perjuicio económico, sino al libre albedrio que ha tenido el ser humano para cometer un hecho que atenta contra la paz social. Las autoridades indígenas no tienen conceptualizado al robo, mucho menos existe una sanción establecida para este ilícito, más la imposición de la sanción, así como el concepto que tienen los líderes de este acto antijurídico nace de su sabiduría y está basada en el derecho consuetudinario.
Quien comete la sustracción de cosa ajena, pero con fuerza en las cosas y violencia en las personas, la comunidad juzga el robo con gran severidad este delito en el seno de la jurisdicción indígena es sancionado con penas que pueden parecer crueles, más para la comunidad es justa manera de sancionar al que denominan ladrón, su cosmovisión les lleva a pensar que de esa manera se logrará reivindicar el daño de la propiedad del ofendido y de la comunidad. Además se considera que solo lo juzgado con dureza conllevará a un cambio de actitud al ser tomado el infractor como ejemplo dentro de la comunidad.
1.4.2.- El hurto
- 27 - 1.4.3- El abigeato
De acuerdo a nuestro Código Penal es el hurto o robo de ganado caballar, vacuno, porcino o lanar, este delito es muy común en las comunidades indígenas ya que la mayoría de éstas se encuentran en sectores rurales, alejadas de la urbe.
1.4.4.- La usurpación
Se lo conceptualiza como todo acto que conlleve a despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble, el uso, goce, habitación, servidumbre, impedir, destruir los límites del inmueble, puede utilizarse la violencia o las amenazas para estorbar el derecho de la persona en el bien inmueble.
En las comunidades indígenas es un delito muy común, no faltan los conflictos por tierras, límites, desviación y uso de agua para consumo y riego agrícola, entre otros.
1.5.- Naturaleza de la acción punitiva 1.5.1.- Naturaleza expiatoria de la sanción
La sanción impuesta por la justicia indígena tiene un carácter expiatorio, es decir a través de la pena impuesta se busca la purificación del individuo, dejándole sin mancha ni pecado alguno, luego de la imposición del castigo, la persona queda limpia de cuerpo, alma y corazón, luego es reinsertada a la comunidad sin tacha alguna, vale resaltar que no existe ningún tipo de retaliación posterior al castigo tanto para el juzgado como para la autoridad que juzga u ejecuta la sanción. No hay que olvidar que las antiguas creencias animistas de los pueblos indígenas, consideran la necesidad de un equilibrio espiritual entre la naturaleza, la comunidad y el individuo.
1.5.2.- Naturaleza resarcitoria de la sanción
La sanción indígena también tiene carácter resarcitorio porque, la sanción es equivalente al daño causado por el infractor, ya que así el daño causado queda saldado, no obstante esto no puede relacionarse con la Ley del Talión, ya que un asesinato no es castigado con la pena de muerte, ni el mismo delito es juzgado de la misma manera.
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sanción, más la infracción solo queda resarcida cuando se ha encontrado reparar el daño ocasionado en proporción con el perjuicio causado.
Entre los shuares además de devolver lo robado, se les hacía beber ayaguasca, luego de lo cual vomitaban y después de la limpieza recibían guntuc, siempre en cantidades apropiadas, para que a través de las visiones el infractor se corrigiera.
1.5.3.- Clases de sanciones. 1.5.3.1.- Reprimenda o consejo
“Para el pueblo indígena esta etapa simula la evocación hacia los momentos en que la aplicación de una reprimenda se la hacía para purificar el espíritu, remembrando potestades reservadas únicamente a personajes intachables dentro de la comunidad , quienes con su sabio consejo podían definir el fin del proceso de causa efecto que provoca una acción que merezca disciplina por parte de la comuna, evitando el círculo de odio, que actualmente genera comportamientos de venganza y continuidad de la violencia.” (Tibán, 2010, p. 40)
El vínculo familiar que existe en las comunidades ancestrales es fuerte y frente al cometimiento de un delito el honor de toda la familia se ve manchado, por este particular es necesario que se demuestre ante todos los comuneros que el sentir de la familia es contrario al cometimiento de la infracción y en la reprimenda pública la comunidad logra perdonar a la familia del sancionado.
1.5.3.2.- Castigo corporal
“El segundo paso en la aplicación de la justicia indígena es el castigo corporal, la constitución política del ecuador reconoce tanto la justicia indígena como la ordinaria, constitución que fue aprobada por el 80% de la población, por lo tanto los ecuatorianos hemos admitido esta justicia, en los términos que dice la constitución. Más los cuestionamientos que nos hacemos es acerca del tipo de castigo empleado para ciertos juzgamientos. “ (Tibán, 2010, p. 41)
- 29 - 1.5.3.3.- Conciliación y purificación
La Justicia es percibida por las comunidades y por las autoridades como un proceso orientado a la resolución de un conflicto. “El objetivo principal es superar el problema mediante la reflexión y el entendimiento de las partes y lograr una conciliación o reconciliación, En una comunidad de Cajamarca, Perú, se afirmó todos se concilian y todos entran por igual y primero por la base y hay que trabajar mucho y no se hace presión” (Ecuador D. P., 2013, pág. 86).
Este es uno de los puntos que más causa controversia, ya que a punto de vista de algunos la purificación no es suficiente para encontrar la justicia o un equilibrio, in embargo las comunidades sostienen lo contrario, y por tomárselo como un acto que busca la salud, no constituye una violación a los derechos humanos.
1.5.3.4.- Expulsión de la comunidad
En publicaciones de la Defensoría del Pueblo encontramos que: “La expulsión de la comunidad es la sanción más drástica que se puede aplicar en el seno de la comunidad, procede cuando el individuo infractor a consideración de la Asamblea ha cometido un acto irreparable, la ejecución de esta sanción recae también sobre los bienes del sancionado, puesto que todos estos sean muebles o inmuebles pasan a posesión de la comunidad en general, esta expulsión es vitalicia debiendo el individuo no ingresar por ninguna razón a los límites de la comunidad.
Por otra parte la familia del infractor deberá desocupar las propiedades que tuviere el sancionado como titular, debiendo acatar lo dispuesto por la asamblea, sin posibilidad de apelar este fallo ante su descontento. Esta medida sirve también para borrar todo recuerdo que se tuviere del sancionado y así que su familia pueda ser purificada y no sea objeto de estigmatización colectiva dentro de la comuna. “ (Ecuador D. P., 2013, p. 87)
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Al consultar sobre este particular manifiestan que, el motivo por el cual se procede a la apropiación de bienes muebles o inmuebles del infractor se da porque con delitos específicos y de suma gravedad como lo son: el asesinato, homicidio y violación, no solo la familia sufre un daño irreparable sino que toda la comunidad debe ser resarcida por el daño ocasionado, de igual manera solo al arrebatarle al infractor sus bienes queda garantizado que este no vuelva al seno de la comuna, así como para el pago de una suma de dinero a la víctima.
1.5.4.- Equilibrio entre la culpabilidad del acusado
“La convivencia en el mundo indígena se basa, en la idea de armonía y equilibrio, cuando se comete una infracción, se rompe la armonía, la intervención de las autoridades y de la comunidad se encaminan a establecer el equilibrio roto. El equilibrio se logra mediante la inclusión de infractor y la satisfacción de la víctima”. (Ecuador D. P., 2013, pág. 86).
Una decisión se considera justa, cuando se logra reparar el daño causado a la víctima y si es posible la reconciliación.
1.5.5.- Fines de la sanción
“Las autoridades indígenas sostienen que el encarcelamiento como medida correctiva en el ser humano daña el corazón pues, en el ocio en que permanece, alimenta el odio contra los que considera responsables de la privación de su libertad y aprende a delinquir con otros presos más experimentados con quienes comparte la reclusión, de manera que cuando sale libre representa un peligro potencial mayor para las comunidades a donde regresa”. (Guillermo, 2011, pág. 172) .
En contraposición con el derecho occidental que tiene como pena final encarcelar al acusado, la justicia indígena no tiene como propósito a ésta medida sancionadora que éste hecho contraviene principios y valores tales como: ama killa, ama llulla y ama shwa, que rige la vida comunitaria de los pueblos indígenas.
1.5.6.- Restablecimiento de la paz social en la comunidad
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y normas, cumpliendo de este modo el papel del Estado; llegando a obtener una concepción del Universo como un orden moral en el que la Ley de compensación es total.” (Granizo, 2001, pág. 56)
Por esta razón el control social está dado por el conjunto de medios y métodos que permite descubrir a una sociedad sobre cuáles son sus derechos y sus deberes, hasta donde llegan los mismos y lo que sucedería en caso de incumplimiento, cuando esta inobservancia es consumado, se rompe la paz social y por ende se atenta contra el control social, para estos casos existe la justicia indígena, que utilizando su derecho consuetudinario y tras la imposición de la sanción restablece la paz social, sin la necesidad de la injerencia de la justicia ordinaria.
1.5.7.- La reinserción del infractor a la vida de la comunidad
A decir de Raquel Yrigoyen,“En la justicia indígena existe uno de los mejores sistemas de reinserción de individuos infractores al seno de la sociedad, pues todo su procedimiento tiene como finalidad sanar el alma del acusado y resarcir de manera inmediata el daño ocasionado al perjudicado. Esto se logra a través de un sistema oral que simplifica en días lo que en la justicia occidental tomaría meses y hasta años.” (Yrigoyen, 1998, p. 15)
Al ejecutar muchas de las sanciones impuestas en un día, el sancionado tiene según sus dirigentes menores efectos traumáticos, pues no tiene que enfrentar a años de soledad y aislamiento consecuencia de una pena que representa la prisión y hasta la reclusión dentro del sistema occidental.