litis SENTENCIA

DATA DE NOTIFICACIÓN: 23/03/2018

XDO. DO SOCIAL N. 3 A CORUÑA

En En

SENTENCIA: 00152/2018

SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000212 /2015

DE~ANDABTE/S )ABOGADO/A: RICARDO LOPEZ MOSTEIRO

h.~... DEM3~DADO/S TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES MENENDEZ FANJUL, S.A.

.J~ ~? ~ , JUAN TOME CONSTRUCCIONES S.A., MINISTERIO DE EDUCACION , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , AYUNT~4IENTO DE ARTEIXO ABOGADO/A., , , ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL LOBATO

~ IGLESIAS , MARIA ELENA AMPARO VILLAFAÑE VERDEJO

SENTENCIA

En A Coruña, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho

Vistos por D~ SONIA MARIA CARTAMIL OBELLEIRO, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social núm. Tres de A Coruña y su partido, los presentes autos de juicio n° 212/15 seguidos a instancia

de D. asistido por el Letrado D.

Ricardo López Mosteiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos asistidos por el letrado D. Francisco Requejo Gutiérrez y contra las entidades Construcciones Menéndez Fan~ul SA y la entidad Juan Tomé Construcciones SA, ambas en rebeldía procesal, contra el Concello de Arteixo, representados por la Letrada D~ Elena Villafañe Verdejo, contra el Ministerio de Educación y Ciencia y Ministerio de Defensa, ambos representados por el letrado del estado D.

David Pillado de la Fuente y contra La Universidad de Santiago de Compostela, representada por el letrado D. Manuel Flores Méndez, versando la litis sobre base reguladora de pensión de jubilación y responsabilidad empresarial por falta de cotización.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.— Que por la parte actora antes citada se formuló demanda contra las demandadas reseñadas, en la que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, se declare el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación, consistente en una pensión vitalicia cuyo importe sea el resultado de efectuar los cálculos correspondientes teniendo en cuenta todas cotizaciones computables y los periodos trabajados en Construcciones Menéndez Fanjul, servicios prestados al estado en la Administración Militar, Universidad de Santiago— Escuela de Arquitectura Técnica de la Coruña, Juan Tomé Construcciones y el Concello de Arteixo, con las bases de cotización señaladas en el hecho undécimo, junto

con los índices de actualización, han de ser utilizadas para el cálculo de la base reguladora condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, abonando al actor la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con las bases máximas de fecha de efectos de 22 de septiembre de 2014 abonando las cantidades que resultan desde dicha fecha sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes al acto de juicio, que fue suspendido para ampliar la demanda frente al Ministerio de Educación y Ciencia y una vez verificado, se señaló nueva fecha para el acto de juicio, que previa la diligencia de identificación de partes ante el letrado de la Administración de Justicia de Este Juzgado, que tuvo lugar con asistencia de la parte actora, que ratificó su demanda, y de las entidades demandadas INSS y TGSS, Ministerio de Educación y Ciencia y Ministerio de Defensa, Universidad de Santiago de Compostela, Concello de Arteixo debidamente representadas, que se opusieron a la demanda en los términos que obran en las actuaciones, no verificándolo las entidades Construcciones Menéndez Fanjul ni Juan Tomé Construcciones S.A, pese a estar citadas en legal forma; Recibido el pleito a prueba, por las partes se propuso documental, acordándose su unión autos, y testifical con el resultado que se hará mención, y por las partes se formularon conclusiones sobre el resultado de la prueba, quedó el pleito visto para sentencia.

El acto de juicio se documentó en soporte de grabación de imagen y sonido.

SEXTO.— Que en la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia.

HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS

PRIMERO.- D. nacido el 11 de julio de

1949, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el núm. solicitó en fecha 11 de septiembre de 2015 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación que le fue reconocida a medio de resolución con fecha de salida 23 de septiembre de 2014 y efectos de 12 de septiembre de 2014, con una prestación calculada sobre una base reguladora de 2.525,26 euros por importe del 70,37% de la base reguladora y una cuantía inicial de 1.777,03 euros netos mensuales, y 14 pagas anuales.

SEGUNDO.- En fecha 10 de noviembre de 2014 el actor presentó reclamación previa administrativa por no haberse computado determinados períodos de prestación de servicios y no estar conforme con las bases de cotización contenidas en el cálculo de la base reguladora, que fue desestimada a medio de resolución del INSS de fecha 16 de enero de 2015.

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El cálculo de la base reguladora antes indicada se realizó tomando las cotizaciones efectivas realizadas por las distintas empresas empleadoras entre agosto de 1997 a julio de 2014.

TERCERO.- Según informe de vida laboral obrante en expediente administrativo le constan cotizados 8441 días, esto es, 23 años y 1 mes, lo que equivale a un 70,375 de la base reguladora.

CUARTO.- Contra acreditado que D.

además de los períodos que obran en informe de vida laboral obrante en expediente administrativo trabajo durante los siguientes periodos:

—Para la entidad Construcciones Menéndez Fanjul en el periodo de 1/6/1968 a 4/1/1971 como ayudante técnico: 979 días (en informe de vida laboral únicamente consta de alta con esta empresa de 5/1/1971 a 19/7/1971)

—Para el Ministerio de Educación y Ciencia, como profesor de la Escuela de Arquitectura de A Coruña, en el periodo de 1/10/1972 al 31/3/1974: 547 días (en informe de vida laboral únicamente consta de 1/4/1974 a 30/9/1974)

—Para la entidad Juan Tomé Construcciones SA como arquitecto técnico desde el 1/10/1974 a 1/12/1982 (2.981 días)

QUINTO- El actor cumplió el servicio militar obligatorio en el periodo de 1/7/1971 al 15/4/1972. Asimismo realizó servicio militar voluntario en el periodo de del 15/4/1972 al 15/10/1972, por otros 6 meses, sin haber ostentado la condición de personal profesional de las fuerzas armadas y sin que con arreglo a la legislación vigente existiese obligación de cotizar.

SEXTO.- Según certificación del Concello de Arteixo el actor prestó servicios como arquitecto municipal en los siguientes períodos:

—como funcionario de empleo eventual desde el 21/11/1983 hasta 7/2/1985 (consta en vida laboral)

—Como Contratado laboral temporal: desde el 1/3/1991 hasta 1/7/1992 (consta en informe de vida laboral.

—Desde el 1/2/1993 a 20/8/2014 (en informe de vida laboral consta de 1/4/1993 a 10/8/2000, de 7/1/2004 a 30/6/2009, y de 16/4/2012 a 24/8/2014. Asimismo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió al alta de oficio del actor en fecha 27 de agosto de 2009 en el periodo de 1/9/2000 a 6/1/2004)

Dentro del periodo incluido por la ITSS el actor trabajó para la Consellería de Familia y Protección de Desemprego en el periodo de 29/12/2000 a 28/12/2001.

SEXTO. - De estimarse las pretensiones del actor la base reguladora en el periodo comprendido entre agosto de 1997 y julio de 2014 computadas por bases máximas de cotización ascendería a 2.836,36 euros.

SÉPTIMO.-Se agotó la vía administrativa previa.

FUNDJ~NENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba documental y, testifical aportada en el acto del Juicio Oral, así como por tener por confeso a los representantes legales de las entidades Juan Tomé Construcciones SA y Construcciones Menéndez Fanjul de conformidad con la potestad otorgada a esta juzgadora por el art. 91.2 LRJS.

SEGUNDO.— En la demanda rectora del presente procedimiento se pretende en síntesis que se compute en la base reguladora de la prestación de jubilación los periodos consignados en demanda respecto de las entidades Construcciones Menéndez Fanjul S.A, el correspondiente al servicio militar obligatorio y periodo voluntario posterior, Juan Tomé Construcciones SA, Ministerio de Educación y Ciencia, Universidad de Santiago de Compostela y Concello de Arteixo, declarando en su caso la responsabilidad empresarial por la falta de cotización, en la medida en que con los citados periodos el actor alcanzaría los días de cotización suficientes para cobrar el 100% de su base reguladora, así como que en los últimos 15 años las bases de cotización deberán computarse por las bases máximas de cotización al estar durante las mismas prestando servicios para el Concello de Arteixo.

Se opone el INSS y TGSS por entender que la base reguladora fue calculada partiendo de las cotizaciones efectuadas y para el caso de que se estimasen los hechos contenidos en demanda, habrá de declararse la responsabilidad empresarial por

infracotización en la proporción que a cada una de ellas corresponda por la diferencia entre la pensión reclamada al trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social por las cotizaciones tenidas en cuenta en vía administrativa y condenar a las empresas a constituir el capital coste correspondiente a esa diferencia, conforme establece el art.

126 LGSS de 1994 en relación con el art. 94.2 y 95.1 de la LGSS de 1966 y la obligación del empleador incumplidor de constituir el capital coste derivado del incumplimiento. Para el caso de estimación se muestra conforme con la base reguladora establecida en demanda y la fecha de efectos. Se va oponiendo a los distintos periodos, respecto de los reclamados respecto de Construcciones Menéndez Fajul y Juan Tomé

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Construcciones en la medida en que no acredita el tipo de servicio prestado y si lo era por cuenta ajena, respecto de los de la Universidad y Ministerio de Educación y Ciencia por los mismos motivos. Y respecto del periodo de 1/9/2000 a 6/1/2004 por cuanto en dicho periodo el actor no estuvo trabajando, sino que acordado su cese en agosto de 2000 el cese fue anulado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y en ejecución de sentencia fue repuesto en su puesto de trabajo en enero de 2004 en ejecución de sentencia. Al no existir cotizaciones en ese periodo se integró con las bases mínimas. Y por último respecto del periodo del servicio militar no puede ser tenido en cuenta por cuanto dichos servicios no pueden asimilarse a trabajo por cuenta ajena ni estaba previsto cualquier obligación cotizatoria o de afiliación respecto de los mismos.

Las entidades Construcciones Menéndez Fanjul y Juan Tomé Construcciones no comparecen al acto de juicio.

Por la Universidad de Santiago de Compostela se alega en primer lugar falta de agotamiento de la vía administrativa, así como falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva por cuanto el periodo de profesor en la escuela de arquitectura de A Coruña, adscrita a la Universidad de Santiago de Compostela en el periodo controvertido los trabajadores dependían directamente del Ministerio de Educación y Ciencia al carecer las universidades de personalidad jurídica, sin que entre las obligaciones que asumen desde dicha adquisición de personalidad estén asumir la falta de obligación de alta y cotización de los trabajadores de dicho ministerio dependientes.

Por el Ministerio DE Educación se alega falta de legitimación pasiva por cuanto las competencias que antes tenía pasaron a la Universidad de Santiago de Compostela y es por tanto dicha entidad que se subrogó en todos los derechos y obligaciones respecto de dichos trabajadores, así como que no acredita en virtud de que título, clasificación, retribución, bases de cotización prestó dichos servicios. Y respecto del Ministerio de Defensa no procede incluir el periodo de servicio militar obligatorio ni voluntario por cuento en dicho comento no existía obligación de cotizar conforme a la legislación vigente en la época. Ni obtuvo la consideración de funcionario público.

Por último el Concello de Arteixo alega al igual que la Universidad la falta de agotamiento de la vía administrativa previa respecto del mismo, al no haber presentado reclamación contra el en vía administrativa y ser la demanda el primer conocimiento que tiene de los hechos de la demanda.

TERCERO.— Pues bien, en primer lugar cabe pronunciarse respecto de la alegada falta de reclamación previa

administrativa planteada por la Universidad de Santiago de Compostela y Concello de Arteixo, a la que s opone la demandante por cuanto para cumplir dicho requisito basta con presentarla frente a la resolución del INSS sin que sea necesario reclamar a todos ellos.

En este punto asiste la razón a la parte demandante. Así entre otras se pronuncia la STSJ Galicia de 3/3/ 2011 en un caso similar. Dice la citada sentencia “En el primer motivo del recurso, que ampara en el apartado a) del art. 191 de la LPL denuncia infracción por interpretación errónea del artículo

69.1 y 70 de la LPL en relación con lo preceptuado en el art 120.1 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, alegando en esencia que la recurrente mantiene la alegación de falta de reclamación previa la vía judicial en lo que atañe al codemandado ayuntamiento de vilagarcia, puesto que de conformidad con los preceptos citados para demandar a las entidades locales es necesario la reclamación previa a la vía judicial y aunque se trate de materia de seguridad social, el presente procedimiento no aparece, dentro del artículo 70 como uno de los excluidos de la obligación de la reclamación previa, ni tampoco lo está en ninguna norma legal.

Que si bien el art. 69 de la LPL establece que para poder demandar a las entidades locales será necesario haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las leyes; lo cierto es que el artículo 71 de la LPL establece en materia de seguridad social como único requisito necesario para formular demanda que los interesados interpongan reclamación previa ante la entidad gestora correspondiente, lo cual obviamente no significa que si la demanda se dirige también contra otra entidad u organismo público, haya que reclamar también contra ella en vía administrativa, por cuanto que la finalidad de la reclamación previa consiste en posibilitar la mejor defensa de los intereses públicos y en evitar el proceso, al permitir a la Administración el previo conocimiento de las pretensiones de sus trabajadores, para darles satisfacción, cuando las estimara fundadas, eludiendo así innecesarios litigios ( Sentencia de la Sala de 3 de julio de 1986) . El privilegio que supone, por razón de dicha finalidad, rio perjudica el libre acceso jurisdiccional que consagra el art. 24 de la Constitución , pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencias 21/1986, de 14 de febrero, y 60/1989 de 16 de marzo), dicho privilegio, siempre que rio se interprete el precepto que lo consagra en términos excesivamente formalistas, viene a cumplir unos objetivos —los ya expuestos— que han de ser considerados

«razonables e incluso beneficiosos para el desenvolvimiento de los mecanismos jurisdiccionales en su conjunto». No se puede olvidar que la función y finalidad de la reclamación previa es poner en conocimiento del organismo competente el contenido y los fundamentos de la pretensión, dándole la oportunidad de

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resolver directamente el litigio, evitando los mecanismos jurisdiccionales. Ello se ha cumplido en el presente caso, que se ha producido incluso la contestación por parte de la Entidad Gestora, desestimando la reclamación previa formulada.

Por consiguiente, la reclamación previa cumplió su papel y misión primordial de facilitar a la Administración el conocimiento de un litigio y de requisito de procedibilidad para tener acceso al proceso.

El hecho de que la actora pretenda también la condena del Ayuntamiento de Vilagarcia por la falta de cotización de diversos períodos en que trabajó para la citada entidad no implica que precise formular también la reclamación previa frente a ella.

No cabe admitir obstáculos legales innecesarios y excesivos que puedan conculcar el acceso a la jurisdicción amparado por el derecho de tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24de la Constitución. La finalidad de la reclamación previa había quedado materialmente satisfecha al habérseles dado traslado de la demanda(al ayuntamiento) y permitido defenderse sin que, por tanto, se haya causado la indefensión necesaria para poder acceder a la nulidad de actuaciones. El proceder del órgano judicial de instancia se ajusta a la jurisprudencia en la materia. Como es sabido, en la interpretación que deben realizar los órganos judiciales del cumplimiento de ese requisito preprocesal, la doctrina constitucional viene señalando que debe evitarse cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial, ya que está en juego la obtención de una primera decisión judicial y en esta fase se proyecta con mayor intensidad el principio «pro actione», cuyo objeto es evitar determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida. Este principio debe ser aplicado por los órgano judiciales

«guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial»( STC 12/2003) . Con base en estas afirmaciones, se entiende cumplido el trámite cuando la finalidad de la reclamación previa ha sido materialmente satisfecha”.

Pues bien aplicando la citada doctrina al caso de autos, resulta claro que la excepción alegada no puede prosperar en la medida en que el actor ante la resolución del INSS que le reconoce la prestación de jubilación en cuantía inferior a la que entiende le corresponde y no incluye los períodos

reclamados en demanda, presentó la preceptiva reclamación previa en fecha 10 de noviembre de 2014, cumpliendo con dicha reclamación previa el trámite impuesto en el art. 69 LRJS, sin que sea preciso que presente reclamación frente al resto de las administraciones publicas demandadas que comparecen en su calidad de empleadoras del mismo durante los periodos reclamados en demanda.

CUARTO.— Entrando ya en el fondo del asunto, se irán valorando por separado los distintos periodos reclamados por orden cronológico en la prestación de servicios por el actor y determinar si acreditar existe responsabilidad de las empleadoras respecto de los periodos correspondientes a cada una de ellas.

En lo relativo a los supuestos de infracotización o falta de cotización, establece el artículo 126 LGSS en relación a la responsabilidad en orden a las prestaciones:

1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios;

el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del

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hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las Entidades gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el art. 123 de esta Ley.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este número, las Entidades gestoras, las Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la Entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la Entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.

La STS para unificación de doctrina de fecha 8 de marzo de 2011 establece “El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05, que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: “La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente.

Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS, la jurisprudencia ha entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966, integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha

realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que “podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.”, nada se específica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda, salvo lo dispuesto en el art.

94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de “la

diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas”. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotizaciones a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso num. 3332/03)

El art. 126 de la LGSS señala que cuando se haya causado derecho a una prestación la responsabilidad correspondiente se imputará de acuerdo con sus respectivas competencias a las entidades gestoras, mutuas de accidentes de trabajo o empresarios. La regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización. En materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de seguridad social por infracotización o falta de cotización, la jurisprudencia ha exonerado en casos al empresario cuanto se trata de meros retrasos en el pago de las cotizaciones o descubiertos ocasionales o debidos a errores excusables.

En cuanto a la prestación de servicios para Construcciones Menéndez Fanjul consta certificación de la entidad Construcciones Menéndez Fanjul de fecha 30 de septiembre de 1972 emitida por su propietario D.

en la que hace constar que el actor prestó servicios para dicha entidad en calidad de ayudante técnico desde el 1 de mayo de 1968 hasta su incorporación al servicio militar en julio de 1971, y que en el transcurso de su actividad fue ascendido al puesto de Director Técnico en junio de 1970 cuando finalizó su estudios de arquitectura técnica. No comparece la empresa ni se opone a las pretensiones de la parte actora, por lo que debe ser tenido por confeso respecto de los hechos contenidos en demanda, además del hecho de que consta dado de alta en la seguridad social a nombre de D.

únicamente en el periodo de

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5/1/1971 al 17/7/1971, comprendido dentro del resultante de la certificación, sin que conste la cotización en el periodo anterior, entendiendo esta juzgadora que debe tenerse por realizado el periodo reclamado como prestación de servicios por cuenta ajena. Dicho periodo descontado el obrante en vida laboral suponen 979 días más de cotización y habiendo cotizado únicamente por 193 días, frente a los 979 no cotizados, resulta clara la responsabilidad empresarial de dicha empresa.

No ocurre lo mismo con la realización del servicio militar obligatorio realizado en el periodo de 15/7/1971 al 15/4/1972, al que se añadió el periodo de servicio militar voluntario en el periodo de del 15/4/1972 al 15/10/1972, por otros 6 meses, pues como resulta del certificado aportado por el actor

emitido por D. ^, General Director de

Personal del Mando de personal del Ejercito de Tierra, en el mismo se hace constar que no ha quedado acreditada su condición de profesional de las Fuerzas Armadas y la legislación vigente en el periodo en que cumplió dicho servicio militar no existía la obligación de cotizar ni adquirió la condición de empleado público o funcionario antes sin haber ostentado la condición de personal profesional de las fuerzas armadas y sin que con arreglo a la legislación vigente existiese obligación de cotizar.

Tal como establece la STS 23/11/2009 para unificación de la doctrina que precisamente trata de este tema, establece De conformidad con el acertado informe del Ministerio Fiscal, el recurso merece favorable acogida, tal como, en asunto perfectamente equiparable al presente, hemos decidido en nuestra reciente sentencia de 9 noviembre de 2009 (R.

1099/2009), porque aquí tampoco existía ninguna disposición que asímilara a periodo cotizado el del servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como sí se hiciera en otras fechas bajo la denominación de

“voluntario”, pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público.

En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940 (EOE 22/8/1940), de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3—7—1943), normas conforme a las cuales hubo de prestar el demandante el servicio militar durante los casi 16 meses comprendidos entre el 19 de marzo de 1959 y el 10 de julio de 1960, asimilaron tal período al trabajo por cuenta de los Institutos armados ni contemplaron obligación alguna de las autoridades militares en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización de los soldados a cualquier sistema de cobertura social pública o privada. En los artículos 338 a 358 del referido Reglamento se regula en detalle, y de manera ciertamente compleja, la

institución de los “voluntarios” y en tales preceptos puede advertirse la absoluta identidad, en lo referente a la innecesariedad de alta y/o cotización en cualquier sistema de previsión social pública, entre quienes prestaban el servicio militar obligatorio !T y los voluntarios “sin premio”, ninguno de los cuales tuvo nunca carácter o naturaleza profesional.

Como puso de relieve desde antiguo la doctrina científica de la época, “según la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 8 de agosto de l940(art. 10), los voluntarios convienen con la Administración un contrato que no pueden rescindir hasta pasar y transcurrir el tiempo pactado; no se olvide, sin embargo, que en nuestro sistema no hay verdaderos voluntarios, por la sencilla razón de que la prestación del servicio militar es una prestación obligatoria; el voluntario lo único que decide libremente es el comienzo adelantado de la prestación y quizá el lugar en que se realiza ésta”.

La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar pues la “voluntariedad” sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación “voluntaria” adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización.

El artículo 3 de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 años del servicio militar, distribuidos en un primer plazo variable (“reclutas de Caja”), otro de 2 años de

“Servicio en filas” y un tercero (“Reserva”) hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10 contemplaba el

“voluntariado” con la previsión de que “se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído”. De forma muy parecida o, mejor, con la misma filosofía, la posterior regulación de la Ley 55/1968, de 27 de julio, General del servicio militar ^, dispuso que el servicio militar de cada reemplazo tendría la duración normal de 18 años, distribuidos en tres períodos denominados de “disponibilidad”, “actividad”

y “reserva”. El primero, el de “disponibilidad”, no tenía asignada una duración fija, pero el segundo, el de

“actividad”, igual que el anteriormente denominado “servicio en filas”, debía durar 2 años divididos a su vez en otros dos períodos denominados “servicio en filas” y “servicio eventual”. La duración del “servicio en filas” pues, según el

art. 59 de la Ley 55/1968, sería la fijada por el Gobierno a

~ propuesta de cada Ejército entre los quince y los veinticuatro meses para el voluntariado normal y entre los quince y los

~ dieciocho meses para el personal procedente del reclutamiento obligatorio. En el período denominado “de servicio eventual”, cualquier soldado citado anteriormente habría de completar los dos años en situación de actividad. Parece claro pues que, pese a la complejidad de la regulacion, en todo caso, la situación de actividad o de “servicio en filas” tenía prevista una duración normal de dos años, tanto para los soldados que prestaban el servicio militar obligatoriamente con su reemplazo como para quienes lo hacían “sin premio”, es decir, sin cualquier tipo de compensación económica, en otra época de manera limitadamente voluntaria.

Tanto entonces como después, incluso tras la aprobación de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio mIlitar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991 ^, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional ^, quienes cumplían el servicio militar, con su reemplazo o antes o después de éste, estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional que ni puede asimilarse al trabajo por cuenta ajena ni tenía normativamente prevista cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública.

Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación (art.

3.1.d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril

Es más, al margen de los derechos de protección a la salud o a la asistencia sanitaria durante la prestación militar que pudieran derivarse de la Ley 28/1975 sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y, por supuesto, sin perjuicio igualmente de los derechos que pueda llegar a reconocer en su día la futura regulación reglamentaria a la que alude el artículo 125.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que resulta meridianamente patente es que, ni siquiera en cumplimiento del Texto Refundido de Clases Pasivas se podría incluir al actor en su ámbito de aplicación porque, conforme dispone su artículo 32.3, ni el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste (es decir, el mal llamado “voluntario”),”no se entenderá como de servicios al Estado” a los efectos de la cobertura en dicho sistema.

Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se

estableció en 1973 “entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General” (art. Único.l del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre ), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos (art. 1°1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril)

De tal manera que la legislación vigente en la fecha de prestación del servicio militar obligatorio y posterior voluntario de 6 meses efectuado por D.

no recogía el derecho pretendido por el demandante de tal manera que dicho período no puede ser tenido en cuenta para el periodo de cotización computable para el acceso a la prestación de jubilación y porcentaje de aplicación.

En cuanto al periodo como profesor de arquitectura como encargado de curso adscrito a las enseñanzas de organización, programación y control de obras en la Escuela de Arquitectura Técnica de A Coruña, desde el 1/10/1972 al 30/9/74, que en dicho momento estaba adscrita a la Universidad de Santiago de Compostela, pero dichos períodos económicos estaban gestionados directamente por el Ministerio de Educación y Ciencia. Pese a la citada certificación en el informe de vida laboral consta únicamente el periodo de 1/4/1074 al 30/9/1974, pese a que la certificación tanto del Ministerio de Educación

y ciencia y de la Universidad de Santiago incluyen un periodo mayor, sin que en el anterior a 1/4/1974 conste cotización alguna por el periodo de prestación de servicios. Resulta cuando menos sorprendente que se discuta el carácter laboral de la prestación de servicios, máxime cuando parte de dicho periodo consta cotizado en el régimen general, de tal manera que no haciendo distinción la certificación sobre el periodo de prestación de servicios y su carácter, siendo el último periodo de carácter laboral ha de entender igualmente por cuenta ajena el reclamado, de tal manera que también dicho periodo debe tenerse en cuenta a efectos de tiempo de cotización y el periodo de falta de cotización es lo suficiente amplio como apreciar la responsabilidad empresarial.

En este punto, cabe determinar que entidad de las demandadas Universidad de Santiago de Compostela o Ministerio de Educación y Ciencia es la responsable al no acreditarse cotizaciones durante todo el periodo que trabajo como profesor por cuanto ambas entidades alegan falta de legitimación pasiva, considerando una a la otra respectivamente como

responsables por dicha falta de cotización.

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Pues bien, resulta claro que en el periodo reclamado la gestión de la Universidad era asumida directamente por el Ministerio de Educación, como así resulta de las certificaciones de ambas partes, además del hecho de que en dicho momento las Universidades carecían de personalidad jurídica. Asimismo la Universidad en su ramo de prueba aporta contrato de trabajo concertado entre el actor y el Ministerio de Educación y Ciencia, y por mucho que en sus cláusulas se hable de contrato administrativo resulta claro su encuadre dentro de la relación laboral definida en el art. 1.1 ET. Tal como mantiene la Universidad de Santiago de Compostela las Universidades, no adquirieron personalidad jurídica hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/1983 de 25 de agosto, por lo que hasta entonces el personal que prestaba servicios en ellas lo hacía para el Ministerio de Educación y Ciencia, y quedó asimismo probado por la documental aportada por la USC que por acuerdo entre la TGSS y la Universidad la USC quedó al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social hasta el 30 de abril de 1994, de tal manera que procede acoger la falta de legitimación pasiva alegada por la Universidad de Santiago de Compostela y declarar la responsabilidad por la falta de cotización en el periodo de 1/10/1972 a 31/3/1974 al Ministerio de Educación del que dependía, pues el tramo final si consta como cotizado, lo que supone 547 días más de cotización.

Igualmente debe entenderse acreditado el periodo trabajado para Juan Tomé Construcciones en el periodo de 1/10/1974 a 1/12/1982, tal cual resulta del certificado emitido por la citada entidad en fecha 1/12/1982 y respecto del cual no obra en la vida laboral ningún tipo de cotización en la seguridad social, lo cual además queda acreditado por la testifical de

O, que fue compañero de trabajo en

la citada entidad en el periodo controvertido y alega que era un trabajador de plantilla, sin que pueda concretar fechas exactas pero en todo caso entre el años 1974 y el 1982. Por otra parte la citada entidad no ha comparecido al acto de juicio, de manera que procede tenerla por confesa respecto de los hechos contenidos en demanda, que dado el plazo de duración de la relación laboral resulta clara la responsabilidad empresarial por la falta de cotización, pues suponen 2981 días de cotización, y pese a no estar incluidos en el periodo tomado como referencia para el cálculo de la base reguladora, lógicamente tiene una influencia notable en la determinación del porcentaje a percibir de la pensión de jubilación en función del tiempo de cotización.

Restaría por pronunciarse respecto del período de 1/9/2000 a 6/1/2004 en que dependería del Concello de Arteixo no computado por el INSS pues si bien consta en vida laboral no existen cotizaciones durante el citado periodo, y considera el INSS que está acreditado que durante periodo no trabajó ni cotizó pues durante el planteo el recurso contencioso

administrativo tras su cese como arquitecto municipal en agosto de 2000, y de ser incluido habrán que descontarse los 365 días ya computados entre el 29/12/2000 Y 28/12/2001 en que el actor estuvo trabajando para la Xunta, por superposición de periodos. Igualmente se opone el Concello por cuanto manifiesta que los periodos en que trabajó para el Concello

estuvo dado de alta y se cotizó por él actor.

Resulta cuando menos curioso que el Concello discuta el citado periodo, cuando según certificación del Concello de Arteixo, emitido por la Secretaria del Ayuntamiento resulta que el actor prestó servicios como arquitecto municipal en los siguientes periodos:

—como funcionario de empleo eventual desde el 21/11/1983 hasta 7/2/1985 (consta en vida laboral)

—Como Contratado laboral temporal: desde el 1/3/1991 hasta 1/7/1992 (consta en informe de vida laboral.

—Desde el 1/2/1993 a 20/8/2014 (en informe de vida laboral consta de 1/4/1993 a 10/8/2000, de 7/1/2004 a 30/6/2009, y de 16/4/2012 a 24/8/2014)

Sin embargo el único periodo discutido es del 1/9/2000 a 6/1/2004. De la documental obrante en autos resulta que a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió al alta de oficio del actor en fecha 27 de agosto de 2009 en el periodo de 1/9/2000 a 6/1/2004, como así resulta de la vida laboral y resolución aportada. Es cierto y así resulta de la citada resolución que hubo varios procedimientos judiciales de reclamación por parte del actor tras su cese en el año 2000, pero las mismas no se han aportado por ninguna de las partes al objeto de valorar si la reposición del actor en su puesto de trabajo, llevaba o rio aparejada los derechos económicos, pero lo que no es discutible porque así consta en la resolución del Subinspector de Empleo y Seguridad Social de fecha 21 de diciembre de 2009 que recoge en resumen las citadas resoluciones dictadas, y periodo cotizados y en el que también obraba certificación de la Secretaria del Concello, así como la consulta de datos en la TGSS, concluyendo a la vista de los antecedentes expuestos que no figuraba de alta entre el 1/9/2000 y el 6/1/2004 por lo que procedió a promover ante la DP de la TGSS el alta y baja de oficio por el citado periodo, haciendo constar igualmente que no promueven acta de liquidación de cuotas por dicho periodo por encontrarse dichas cuotas prescritas y siendo dicho periodo lo suficiente importante debe declararse la responsabilidad del Concello de Arteixo por la falta de cotización durante el citado periodo.

Constando de alta en la vida laboral, resulta claro que dicho periodo ha de computarse, si bien tal como mantiene el INSS

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dentro del periodo incluido por la ITSS el actor trabajó para la Consellería de Familia y Protección de Desemprego en el periodo de 29/12/2000 a 28/12/2001, periodo que debe descontarse a efectos de cómputo, por superposición de periodos.

Con todas estas, circunstancias y computados todos los periodos imputados a las distintas empresas demandadas, con excepción del correspondiente al servicio militar obligatorio, resulta claro que acredita el actor el tiempo de cotización suficiente para acceder al 100% de la base reguladora en la forma fijada por el INSS en el cálculo efectuado por bases máximas por importe de 2.836,38 euros.

De tal manera que conforme a lo determinado en la presente resolución, resulta ~ue las empresas demandadas incumplieron de su obligación de cotizar durante los periodos indicados, siendo la consecuencia una minoración en el importe de la prestación de jubilación que le correspondería percibir al actor.

Taj consecuencia determina que se pueda concluir que, en el supuesto de autos estamos ante un incumplimiento reiterado por falta de cotización imputable de manera solidaria a las empresas demandadas Construcciones Menéndez Fanjul, Juan Tomé Construcciones SA, Ministerio de Educacion y Ciencia y Concello de Arteixo, por lo que procede declarar la responsabilidad proporcional a la situación de falta de cotización durante los períodos señalados respecto de cada una de ellas.

En definitiva, estimando parcialmente la demanda presentada, procede declarar el derecho de actor a percibir una percibir una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora de 2.836,38 euros, en un porcentaje del 100%, con las mejoras, revalorizaciones y topes máximos que legalmente procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y declarando la responsabilidad de las entidades Construcciones Menéndez Fanjul, Juan Tomé Construcciones SA, Ministerio de Educación y Ciencia y Concello de Arteixo de manera proporcional a los períodos a que alcanza la falta de cotización señalado para cada uno de ellos , en el abono de las diferencias entre la prestación reconocida 1.777,03 euros y la que le corresponde percibir 2.836,38 euros, con condena de todas ellas de manera solidaria a constituir el capital coste derivado de tal incumplimiento en los períodos señalados, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el principio de automaticidad de las prestaciones por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el límite legal establecido en el art. 126 LGSS.

Asimismo debo absolver y absuelvo a la Universidad de Santiago de Compostela por falta de legitimación pasiva y al Ministerio

de Defensa por no existir obligación de cotizar durante el periodo de servicio militar.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación.

FALLO

Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada

por O. asistido por el Letrado D.

Ricardo López Mosteiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos asistidos por el letrado D. Francisco Requejo Gutiérrez y contra las entidades Construcciones Menéndez Fanjul SA y la entidad Juan Tomé Construcciones SA, ambas en rebeldía procesal, contra el Concello de Arteixo, representados por la Letrada D~ Elena Villafañe Verdejo, contra el Ministerio de Educación y Ciencia y el Ministerio de Defensa, ambos representados por el letrado del estado D.

David Pillado de la Fuente y contra La Universidad de Santiago de Compostela, representada por el letrado D. Manuel Flores Méndez, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de actor a percibir una percibir una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora de declarar el derecho de actor a percibir una percibir una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora de 2.836,38 euros, en un porcentaje del 100%, con las mejoras, revalorizaciones y topes máximos que legalmente procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y declarando la responsabilidad de las entidades Construcciones Menéndez Fanjul, Juan Tomé Construcciones SA, Ministerio de Educación y Ciencia y Concello de Arteixo de manera proporcional a los periodos a que alcanza la falta de cotización señalado para cada uno de ellos, en el abono de las diferencias entre la prestación reconocida 1.777,03 euros y la que le corresponde percibir 2.836,38 euros, con condena de todas ellas de manera solidaria a constituir el capital coste derivado de tal incumplimiento en los periodos señalados para cada una de ellas, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el principio de automaticidad de las prestaciones por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el límite legal establecido en el art. 126 LGSS.

Asimismo debo absolver y absuelvo a la Universidad de Santiago de Compostela por falta de legitimación pasiva y al Ministerio de Defensa por no existir obligación de cotizar durante el periodo de servicio militar.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma sólo cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, debiendo anunciarlo ante este Juzgado en el plazo de cinco a contar a partir de la notificación de esta Sentencia, pasados los cuales quedará firme y se procederá a su archivo y en el

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propio término si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al anunciar el recurso entregar resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de condena en la “Cuenta de Depósitos y Consignaciones” que este Juzgado tiene abierta en el BANCO SANTANDER SA de esta ciudad.

E igualmente si el recurrente no tiene la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la seguridad social ni goza del beneficio de justicia gratuita deberá consignar 300 euros como depósito especial para recurrir en la cuenta de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución, fue leída, y publicada, por la Sra. Juez que la autoriza, en audiencia pública, lugar

y fecha en la misma indicados. Doy fe.