La seguridad social en lo que corresponde a riesgos laborales de los trabajadores independientes en Colombia

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(2) La seguridad social en lo que corresponde a riesgos laborales de los trabajadores independientes en Colombia. Alejandra Castañeda Alvarez1. Resumen. En Colombia durante los últimos años, se ha presentado un incremento importante de la cantidad de personas que trabajan como independientes o por cuenta propia, muchos de ellos, como parte de la realidad que deja el cada vez mayor uso en organizaciones públicas y privadas de los contratos por prestación de servicios, que aunque existen unos matices jurídicos sobre este tipo de contratación, que en momentos lo desvincula del ámbito laboral, no logra hacerlo de la obligación que recae en el mismo del reconocimiento de asegurabilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En atención a este fenómeno, el actual documento quiere evidenciar cómo se encuentra en la actualidad la materia jurídica de asegurabilidad para trabajadores independientes o cuenta propia, en lo que concierne a su asegurabilidad en salud, y de allí, que se verifique lo que sucede con especial atención de la asegurabilidad en Riesgos Laborales, y las modificaciones surtidas con ocasión de la expedición de la Ley 1562 de 2012, que buscaba ampliar la base de trabajadores colombianos que no necesariamente tienen un contrato laboral. Palabras claves: Seguridad social, trabajadores independientes, derecho a la salud, riesgos laborales, aseguramiento de trabajadores independientes.. Abstract. In Colombia in recent years, there has been a significant increase in the number of people working as independent or self-employed, many of them, as part of reality that leaves the increasing use in public and private organizations of contracts for the provision of services, although there are some legal nuances of this type of contract, that at times it dissociates the workplace, can’t do it the obligation placed on the same recognition of insurability in the General System of Social Security Health. In response to this phenomenon, the present document aims to show how is currently the legal matter of insurability for self-employed or own account, as 1. Abogada, Universidad Católica de Colombia..

(3) regards their insurability health, and there is verified what happens special attention insurability in occupational risks, and changes stocked connection with the issuance of Law 1562 of 2012, which sought to broaden the base of Colombian workers do not necessarily have an employment contract. Keywords: Social Security, self-employed, right to health, occupational risks, ensuring self-employed.. Sumario. Introducción. 1. Trabajador independiente. 1.1. Caracterización de contrato de orden y Prestación de Servicios y su afiliación a riesgos laborales. 2. Riesgos laborales. 2.1. Referentes normativos. 2.2. Ley 1562 de 2012. 2.3. Decreto 723 de 2013. 3. Garantía del derecho a la seguridad social en trabajadores independientes. 3.1. Disposiciones jurisprudenciales. Conclusiones.. Introducción. El panorama laboral colombiano, encierra múltiples tipologías de desarrollo de actividades que pueden reducirse en un primer momento a las de trabajadores asalariados, y trabajadores cuenta propia, tal y como lo muestra Stefano Farné (2008), distintos documentos técnicos acuden a dividirlos así, desprendiendo de la última una clasificación adicional, que es la que se repasa en la primera parte del documento sobre trabajador independiente, contratista y trabajador informal. Al respecto por ejemplo puede acudirse a revisar el Informe Nacional de Competitividad 2015-2016, elaborado por el Consejo Nacional de Competitividad (2016), el cual muestra que en Colombia el nivel de informalidad laboral alcanza una cifra cercana 60%, siendo una de las más alta de la región, la cual en la mayoría de países no supera el 50%, sirviendo esto para dimensionar la amplitud de alcance de todo documento de trabajo, que aborde el caso particular del trabajador independiente y sobre todo informal..

(4) Esta dimensión de alcance de la población estudiada, pasa por el hecho de que en Colombia durante los últimos años se ha presentado un incremento importante de la cantidad de personas que trabajan como independientes o por cuenta propia, incluyendo en especial a las muchas personas que se ven condicionadas tanto en organizaciones públicas y privadas a contratar a través de contratos por Orden y Prestación de Servicios [OPS], modalidad contractual que ha venido en aumento, tanto en la contratación nacional (Herrera, 2015), como en los países de la región (Tokman, 2008). Sobre dicha modalidad, se estará haciendo una aproximación, dado que es necesario clarificar en el abordaje del tema central propuesto, aunque deba reconocerse, que existen unos matices jurídicos sobre este tipo de contratación, la cual en momentos lo desvincula del ámbito laboral o más específicamente del Código Sustantivo del Trabajo [CST], no obstante, esto no logra desvincularlo de la obligación que recae en el mismo del reconocimiento de asegurabilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (Duque y Yánez, 2016). Con lo señalado no se quiere condicionar el actual documento de trabajo a la revisión jurídica en exclusiva de dicha modalidad de contratación, ya que lo que se quiere mostrar, es el panorama jurídico de asegurabilidad para todo trabajador independiente o cuenta propia en el ámbito laboral colombiano, en específico lo que concierne a su asegurabilidad en salud, y Riesgos Laborales, teniendo en cuenta las recientes modificaciones surtidas en la materia con la expedición de la Ley 1562 de 2012, que buscaba ampliar la base de trabajadores colombianos que no necesariamente tienen un contrato laboral. Este, si bien ha sido un tema que ha contado con el estudio y análisis de distintos autores, no es un tema que puede decirse agotado en la investigación académica, ya que por los mismos trabajos elaborados por autores como Andrés Alzate (2014), o Ingrid Gómez (2014), conducen a afirmar que si bien se ha presentado una evolución normativa en el aseguramiento en salud de este grupo poblacional, aún existen flancos en los que debe avanzarse para lograr que en.

(5) efecto se pueda encontrar una garantía efectiva del derecho a la salud y protección social de cientos de miles de trabajadores colombianos. Aunque el actual documento no se llega hasta el punto de lograr generar propuestas profundamente construidas en la materia, si busca lograr caracterizar de manera clara el panorama de asegurabilidad, considerando que este es un paso fundamental para lograr precisamente llegar al punto de la formulación de estrategias de mejora en la materia, por lo que el fundamento central de su realización, recae en presentar una claridad normativa sobre la materia, que no siempre parece bien entendida por los directamente afectados. En su desarrollo, el documento acude a presentar en un primer momento la caracterización que pueda darse según criterios técnicos, al trabajador independiente, para luego, ver como sucede su afiliación a la salud y riesgos profesionales, siendo este el antecedente para luego mostrar desde la perspectiva constitucional, como se ha apelado a la garantía y promoción del derecho a la salud de este grupo poblacional, para lo cual se hace un análisis sobre la posición jurisprudencial al respecto construida.. 1. Trabajador independiente. Jeanne Ruíz (2013), acudiendo a la caracterización de personas que utiliza el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] (2013), presenta las condiciones por las que se puede llegar a considerar que una persona realiza una actividad de empleo independiente, que a su vez es resultado de lo dispuesto por la Oficina Internacional del Trabajo [OIT] en 1993, y revisada en 2013 (OIT, 2013), que establece la Clasificación Internacional de la Situación del Empleo – CISE 93, siendo categorías de referencia; asalariados, empleadores, trabajadores por cuenta propia, miembros de Cooperativas de Productores, trabajadores auxiliares familiares, y trabajadores que no pueden clasificarse según la situación.

(6) en el empleo, adaptado en la Gran Encuesta Integrada de Hogares [GEIH], de la siguiente manera: a. Obrero o empleado de empresa particular b. Obrero o empleado del gobierno c. Empleado doméstico d. Trabajador por cuenta propia e. Patrón o empleador f. Trabajador familiar sin remuneración g. Trabajador sin remuneración en empresas o negocios de otros hogares h. Jornalero o peón i. Otro Considerando que este desglose sobre la manera que puede darse la ocupación de una persona en el contexto laboral colombiano, encasilla a la población objeto de estudio en el ítem de trabajador por cuenta propia, resulta también pertinente hablar de un grupo global como lo establece la OIT (2013), quien presenta una diferenciación entre el empleo asalariado y el empleo independiente en los siguientes términos, bajo el precepto de que per sé no existe un grupo de trabajadores independientes, empero; Mientras que los trabajadores independientes no están definidos como un grupo sustantivo en la CISE-93, los grupos están definidos en relación con la distinción entre “empleos asalariados” y “empleos independientes”. (…). Los empleos independientes se definen como “aquellos empleos en los que la remuneración depende directamente de los beneficios (o del potencial para realizar beneficios) derivados de los bienes o servicios producidos (en estos empleos, se considera que el consumo propio forma parte de los beneficios). Los titulares toman las decisiones operacionales que afectan a la empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la responsabilidad por el bienestar de la empresa”. (p. 15-16).

(7) La caracterización que se brinda sobre el empleo independiente, sirve para abordar lo que sí sería un grupo de referencia, como lo es el de trabajadores por cuenta propia, que en la definición técnica del DANE, aparece clasificado como aquella “persona natural con un trabajo, profesión u oficio, cuya remuneración depende directamente de la comercialización y venta de los bienes o servicios producidos; se caracteriza por no contratar a terceros como asalariados para lograr sus metas y objetivos” (2013, p. 44). Bien podría intuirse que en esta categoría caben aquellas personas que ejercen una actividad de manera informal, aunque, también podría incluirse en el grupo de “Otros” según lo dispuesto en la metodología GEIH, que se podría integrar a la categoría de referencia de la OIT (2013), de Trabajadores que no pueden clasificarse según la situación en el empleo, la cual incluye, a los trabajadores sobre los que no se dispone de suficiente información para ser incluidos en alguna otra categoría de referencia, de modo que se convertiría en una categoría residual para las formas de empleo independiente incluidas en los grupos empleadores, trabajadores por cuenta propia, miembros de Cooperativas de Productores, trabajadores auxiliares familiares. La OIT, considera que también existen condiciones por las cuales puede resultar en la misma se pueda incluir tanto a empleos asalariados, como a empleos independientes, de acuerdo a las circunstancias normativas de donde se desarrolle la actividad, siendo una de ellas, la de trabajar en calidad de contratista, según la cual hacen parte de este grupo particular aquellos trabajadores que; a) Se hallan inscritos ante las autoridades fiscales (y/o ante otros organismos competentes) en calidad de unidad económica autónoma sujeta a imposición y/o de modo tal que la empresa empleadora no es responsable del pago de la cotización pertinente de la seguridad social y/o la relación contractual no está regida por la legislación general del trabajo aplicable, por ejemplo, al párrafo “empleados regulares”, pero que b) tienen contratos implícitos o explícitos que corresponden al “empleo asalariado”..

(8) Esto significa que los trabajadores que no tienen ningún control o autoridad sobre las actividades del establecimiento en el que están empleados pueden clasificarse como trabajadores independientes, debido a acuerdos contractuales que pueden hacer que su empleo sea más precario que el de los empleados regulares.. Lo primero que puede señalarse en relación a lo citado, es que siguiendo la caracterización de la OIT, en el marco de la legislación colombiana las personas que trabajan por OPS, son técnicamente contratistas, cuyo particular entre otras cosas conlleva a que, los mismos deben hacerse cargo por su cuenta, del pago de la seguridad social y riesgos laborales. Esta y otras condiciones diferenciales de este tipo de contratación, es lo que conduce a que se plantee la reflexión citada en el último párrafo, sobre la posible precarización a la que conduce esta forma de contratación laboral, elemento sobre el que se ahonda en páginas siguientes de este documento.. 1.1. Caracterización del contrato de Orden y Prestación de Servicios y su afiliación a riesgos laborales En trabajadores dependientes o vinculados, se identifica la generación de un contrato en el que subyace la relación de una orden laboral y en este sentido de una estricta subordinación, pudiendo este celebrarse de modo escrito o verbal, permitido así por el artículo 37 del CST, diferente en el caso de los trabajadores independientes y contratistas, que pueden verse vinculados por un contrato de prestación de servicios, que no está mediado por una subordinación fáctica (Pasten, 2014). Aunque no pueda identificarse una legislación específica para en la regulación general de este tipo de contrato, y se debe acudir a la norma de acuerdo a la naturaleza del mismo, sea civil, comercial o administrativa, en lo que corresponde al pago de riesgos laborales si se halla unas indicaciones normativas precisas, que se consignan en la Ley 1562 de 2012, sobre el Sistema General de.

(9) Riesgos Laborales, y el Decreto reglamentario 723 de 2013 (Goyes e Hidalgo, 2013). Sobre el particular de esta última norma, “por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo”, la misma establece en su artículo 2, parágrafo 2, que; “se entiende como contrato formal de prestación de servicios, aquel que conste por escrito”, de manera que diferente a lo que sucede con el contrato de trabajo, este tiene la obligatoriedad de ser formal, y “con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación” (Ley 1562 de 2012, artículo 2, literal a). Todo esto, con el fin de que la Administradora de Riesgos Laborales [ARL], pueda determinar por el valor de los honorarios, y las circunstancias de tiempo, modo, lugar, la clase de riesgo que le corresponde al afiliado, de manera que con lo dicho, se entiende que una persona que acuda a la realización contractual de un contrato de prestación de servicios, debe tener claro el tipo de actividades que va a realizar, el lugar a realizarlas y el tiempo de realización, que junto con los honorarios, dan validez jurídica al contrato de prestación de servicios, que necesariamente deben estar contenidos en el contrato por el cual la ARL procede a la afiliación a riesgos laborales (Alzate, 2014). De conformidad a la Ley 1562 de 2012, los trabajadores en calidad de independientes que “que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo” (artículo 13, literal 5ª), deberán estar afiliados de manera obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales [SGRL], en donde el pago de la misma corre por cuenta del contratante, no obstante, también se señala que existe la posibilidad de acceso voluntario al sistema, en los casos de los trabajadores independientes y los informales, diferentes a los anteriores, quienes;.

(10) [p]odrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.. Para el caso de estos trabajadores o contratistas, se estipula que la afiliación al sistema corre por cuenta del contratante, aunque, el pago corresponde al contratista. Si bien aparece este acervo normativo, se identifica que el mismo no se encuentra desarrollado en el fin de lograr una cobertura universal de riesgos laborales de todas las personas que trabajan como independientes, esto, dadas las falencias normativas, exponiendo a continuación dos de las identificadas. La primera, que se acaba de mencionar sobre la universalización en el acceso al derecho a la salud del grupo de trabajadores independientes no contratistas, y que desarrolla Andrés Alzate en el trabajo sobre el principio de solidaridad en la Ley 1562 de 2012, aseverando al respecto, que hace falta avanzar en el desarrollo normativo de la legislación al respecto, para garantizar así una atención en salud de las personas que trabajan como independientes en la informalidad. Segundo, en línea con la anterior, es la imposibilidad de acceso al servicio de aquellas personas que ganen menos de un salario mínimo, aunque deba reconocerse que en otrora, cuando aún se encontraba en vigencia el Decreto 2800 de 2003, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral [SSSI], donde la cotización partía de la base de dos salarios mínimos (Collado, 2008). Los anteriores son temas que se estarán revisando con detenimiento en las siguientes páginas, no sin antes ahondar en la caracterización normativa de afiliación a riesgos laborales en trabajadores independientes, profundizando en los referentes normativos ya mencionados y otras que conexamente han sido parte.

(11) del cúmulo de referentes normativos vigentes y no vigentes en lo que corresponde a la materia estudiada.. 2. Riesgos laborales. Los riesgos laborales es un componente de la seguridad social que le asiste a cualquier trabajador colombiano en el amparo de un Estado Social de Derecho y unos derechos laborales mínimos irrenunciables que se suponen deben garantizarse en cumplimiento del bloque de constitucionalidad, empero, como ya se explicó, existen trabajadores a los que no les asiste este derecho dada su condición de informalidad. Sobre el concepto preciso de riesgos laborales, se puede acudir a lo planteado por Jorge Gómez (2015), quien afirma; [e]l Sistema de Riesgos Laborales como parte del Sistema General de Seguridad Social, tiene por finalidad garantizar que ante las circunstancias de riesgos que puedan suscitarse a causa o con ocasión de las actividades de trabajo, a todos los trabajadores (dependientes o independientes), a quienes les surjan las contingencias e accidente o enfermedad laboral, les sea posible mantener el nivel de ingresos y el de sus familias, de tal manera que puedan tener una vida digna y de calidad, sin que se afecte su mínimo vital. (p. 3). Generando esta aproximación al concepto técnico de riesgos laborales, a continuación se exponen las normas en las cuales se contienen estas disposiciones normativas, con especial atención de la ya mencionada Ley 1562 de 2012, que junto con el Decreto 723 de 2013 desarrollaran el marco normativo por el cual se puede establecer un régimen de afiliación a riesgos laborales de un grupo particular de trabajadores independientes, como lo es el caso de quienes establecen contratos formales para la prestación de servicios en calidad de contratistas civiles, comerciales o administrativos..

(12) 2.1. Referentes normativos Señalan Román Restrepo, Pascual Pérez y Martha Escobar (2009), que desde la década de los noventa, se identifican intensiones normativas por las que se ha buscado brindarle la posibilidad de afiliación de independientes a riesgos profesionales, como sucedió en su momento con el Decreto 1295 de 1994 y 1772 del mismo año, que finalmente no lograron su propósito de ampliación de la base personas que hacían parte del sistema de riesgos profesionales; de trabajadores formales a trabajadores cuenta propia o independientes (Arenas, 2003). Sin embargo, es hasta el año 2001 que empiezan a verse materializadas estas intenciones, cuando el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social expide el Acuerdo 005 de ese año, “por el cual se recomiendan los fundamentos técnicos y jurídicos para afiliar a los trabajadores independientes al sistema general de riesgos profesionales”, citando de la siguiente manera Ingrid Gómez, el manejo sobre este nuevo procedimiento; [s]iendo potestativo del trabajador independiente, afiliarse al Sistema General de Riesgos Laborales - SGRL, una vez manifestado el deseo de afiliarse, por escrito dentro del contrato, al contratante le surgía la obligación de afiliar y asumir de la cotización el 25%, así como descontar de los honorarios al independiente el otro 75%, teniendo en cuenta que el Índice Base de Cotización - IBC es el 40% del valor de los honorarios y en caso de mora en el pago de las cotizaciones, responsabiliza al contratante por las prestaciones (económicas y asistenciales) (2014, p. 92). Al respecto, comenta la autora que esto no fue lo suficientemente efectivo, en tanto pudiese considerarse que el contratante no es que fuese a asumir gustosamente el pago de un cargo adicional, máxime si el mismo se generaba si el contratista manifestaba su intención de asumir dicho cargo, es decir era potestativo y no obligatorio (Gómez, 2014)..

(13) Luego de esta normativa del ministerio, se expide en 2003 el Decreto 2800, que mantiene voluntaria la afiliación del trabajador independiente al SGRL como lo estipula la Ley 1295 de 1994, que aparte de ser voluntaria, está también condicionada al pago de salud y pensión, aunque podría pactarse pagar compartidamente (contratista-contratante), dichos aportes, dejándose esto por escrito en el contrato y sobre una base de cotización superior a 2 SMLMV hasta el tope de los 25 con un Ingreso Base de Cotización [IBC] del 40% sobre el valor del contrato (Blanco, Haase, Ordoñez y Szocs, 2006). Sigue en el orden temporal el Decreto 3615 de 2005 que reglamenta la afiliación de trabajadores independientes de manera colectiva al SSSI, de modo que los mismos podían afiliarse a través de agremiaciones o asociaciones, potencializando la posibilidad de afiliación de este tipo de trabajadores, aunque manteniendo la voluntariedad en la afiliación (Blanco, Haase, Ordoñez y Szocs, 2006). Luego de esta, siguen profundizar en las ya mencionadas Ley 1562 de 2012 y Decreto 723 de 2013, sobre las que se ahonda en el siguiente aparte del documento, de manera que se profundiza en una primera parte en este marco normativo, para finalmente traer a colación algunas disposiciones jurisprudenciales que pueden considerarse claves en el entendimiento y comprensión del estado actual de afiliación a seguridad social y riesgos laborales de los trabajadores independientes en el país.. 2.2. Ley 1562 de 2012 El cambio central que puede atañerse a la Ley 1562 de 2012, es que diferente a lo que sucedía con las anteriores disposiciones normativas, se genera una obligatoriedad para un grupo particular de personas, en afiliarse a riesgos profesionales que como ya se había señalado, hace mención a trabajadores independientes que trabajen en actividades de alto riesgo, catalogadas así por el Ministerio de Trabajo..

(14) También las personas que en la calidad de contratistas como prestadoras de servicios en contratos civiles, comerciales o administrativos firmen contratos formales de vinculación, con una duración superior a un mes, en donde se precise el modo, tiempo y lugar de desarrollo de actividades, sobre los cuales la ARL determina el tipo de riesgo laboral sobre el cual realiza la afiliación del contratista, siendo este quien asume el pago de la misma. Ya de manera voluntaria, lo podrán hacer los independientes en el siguiente orden de ideas expuesto por el artículo 13 de la norma en comento; (…) b) En forma voluntaria: los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.. En lo que respecta a los trabajadores contenidos en el literal a) al que hace referencia el artículo citado, corresponde a los ya mencionados trabajadores independientes que desarrollan actividades de alto riesgo, y aquellos contratistas que celebran contratos de prestación de servicios de carácter formal bajo las indicaciones sobre el mismo indicadas, pudiendo traer a colación la conclusión que al respecto de lo mencionado, elabora Ingrid Gómez; Concluyéndose así que, esta normatividad que buscaba aumentar el número de cotizantes al SGSSRL estableció para ello la obligación de cotizar al sistema de riesgos laborales para los trabajadores independientes que cuentan con contratos formales superiores de un mes y los que se dedican a actividades de alto riesgo, pero infortunadamente al abrir la puerta de afiliación a los trabajadores independientes y a los informales que de forma voluntaria quieran hacer la afiliación, no reglamentó la forma en la cual esto se realizaría, omitiendo los limites en los cuales podrá empezarse.

(15) a realizar estas afiliaciones, observándose que en la realidad, quien opta voluntariamente por asegurar su riesgo profesional y carezca de un contrato formal, es rechazado en su afiliación por las ARL, pues según el sentir de las administradoras de riesgos laborales, se dificulta realizar la afiliación de los trabajadores independientes que de forma voluntaria quisieran hacerla, por cuanto, al no estar vigilados en su actividad (en torno a si es o no en desarrollo de un contrato), se desconoce el riesgo que se encuentra asegurando y por tanto dichas Administradoras generan su negativa de afiliación (2014, p. 94).. Esto, resulta complementario a lo ya dicho sobre los problemas identificados en el diseño y aplicación de esta norma, a saber, lo que corresponde a la ausencia de la universalidad en el acceso a riesgos laborales de todo trabajador independiente e informal, y la imposibilidad de su acceso con una cotización inferior a un salario mínimo, que como aspecto de estudio problemático, se ha extendido también a la garantía por ejemplo de una mesada pensional (Gómez, 2009) En reconocimiento de estas falencias, se esperó que el Decreto que reglamentaba la norma, ayudara a subsanar los aspectos identificados, no obstante, esta norma tan sólo se limitó a reglamentar la afiliación de trabajadores en calidad de contratistas que llenaban los requerimientos de formalidad en el contrato que para el caso se establece en los contratos de prestación de servicios, como se presenta a continuación.. 2.3. Decreto 723 de 2013 El Decreto 723 de 2013 tiene por objeto reglamentar la afiliación de personas naturales vinculadas como contratistas o trabajadores independientes que desempeñan actividades de alto riesgo, y en este sentido, resulta pertinente aclarar que el mismo no tiene alcance para personas jurídicas que firman contratos por prestación de servicios, en cuanto los mismos tendrían en este.

(16) sentido calidad de empleadores, y se les aplicaría para sus empleados toda la normatividad correspondiente al contrato laboral (Arteaga, 2015). Como ya se ha dicho, esta norma se limita a lo que concierne a un grupo particular de trabajadores independientes, y por esto, se insiste nuevamente en lo limitado que resulta la reglamentación para abarcar la universalidad en el amparo de riesgos profesionales que deba tener cualquier trabajador en un Estado Social de Derecho como lo es el colombiano. Al respecto de esta limitación en la aplicabilidad la norma señala en su artículo 2; Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios, con entidades o instituciones públicas o privadas con una duración superior a un (1) mes y a los contratantes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012 y a los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, tal y como lo prevé el numeral 5 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012. Parágrafo 1°. Para efectos del presente decreto, todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con una duración superior a un (1) mes, se entenderán como contratistas. Parágrafo 2°. Se entiende como contrato formal de prestación de servicios, aquel que conste por escrito. Tratándose de entidades o instituciones públicas, se entienden incluidos los contratos de prestación de servicios independientemente del rubro presupuestal con cargo al cual se efectúa el pago.. En lo anterior, logra concretarse de manera clara el campo de aplicabilidad de esta legislación sobre la que ya se había hecho varias menciones. Entre otros artículos de esta norma, se encuentra el artículo 4 por el que se le da al contratista o independiente la posibilidad de escoger libremente la ARL que le brinde.

(17) cobertura. El artículo 5 establece la obligación en el contratante de generar la afiliación. Finalmente, otra consideración a hacer sobre la norma, descansa en la reducción del IBC de cotización, el cual pasa de dos SMLMV a tan sólo uno, con un tope de 25 SMLMV, en un valor que debe ser a su vez correspondiente con el IBC sobre el cual se cotiza a Salud y Pensión, recalcando que independiente del contrato o del número de contratos que pueda tener el contratista, su afiliación no podrá ser calculada sobre un IBC de más de 25 SMLMV. El otro asunto es que en el caso de que exista simultaneidad de contratos, las afiliaciones que se puedan hacer siempre deben realizarse con la misma ARL. Considerando lo hasta aquí señalado, lo que sigue a continuación es generar una revisión jurisprudencial sobre los distintos pronunciamientos de los Altos Tribunales en la materia, para tener el panorama completo en lo concerniente a las realidades jurídicas que deben reconocerse en lo concerniente a la afiliación de trabajadores independientes al régimen de Seguridad Social en el marco jurídico colombiano.. 3. Garantía del derecho a la seguridad social en trabajadores independientes. Se parte de considerar que la defensa constitucional que se hace del derecho de los trabajadores parte esencialmente de identificar unos principios constitucionales que rigen la actividad laboral, en el sentido de garantizar una armonía normativa que parta de la base de la defensa de unos derechos mínimos irrenunciables que le acuden a cualquier trabajador en Colombia, siendo estos señalados por Ingrid Gómez (2014) quien de conformidad con el reconocimiento de los principios como elementos sustanciales del derecho constitucional; [s]e han ido abriendo paso diferentes principios en la seguridad social como: supremacía constitucional, dignidad humana, progresividad, orden público, condición más beneficiosa, igualdad, pro homine, sostenibilidad.

(18) financiera, reajuste periódico de las pensiones, solidaridad, universalidad, integralidad, eficacia, unidad, participación, subsidiaridad, garantía de la seguridad social, irrenunciabilidad y continuidad, principios, que finalmente deben irradiar todos los cuerpos normativos y las decisiones judiciales que se tomen (p. 97). En el caso del problema jurídico que se aborda, lo que se ha estado afirmando es que el sistema de afiliación del trabajador independiente o cuenta propia, no garantiza el cumplimiento total de los principios señalados, sobre todo en lo que corresponde a la solidaridad y universalidad, que se deduce de observar el ámbito de cobertura parcial que ofrece el sistema. Por lo mismo, lo que a continuación sigue, es la revisión de cumplimiento en las Altas Cortes de dichos principios de protección constitucional, y la lectura que se le ha dado a los mismos para abordar las distintas disyuntivas jurídicas que surgen con ocasión del análisis particular sobre el acceso y cubrimiento de la seguridad social en trabajadores independientes o cuenta propia, desde su posibilidad más formal, hasta la máxima informalidad.. 3.1. Recientes disposiciones jurisprudenciales Sobre el particular de la afiliación a riesgos profesionales que debe garantizársele a todo trabajador en Colombia, la Corte Constitucional ha proferido distintas sentencias, que apuntan en la línea jurisprudencial a determinar la ausencia de tal afiliación, afecta gravemente la garantía constitucional de reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad social como lo afirma por Sentencia T-351 de 2006, donde asevera; La forma en que han de ser protegidos los derechos fundamentales que se ven amenazados o vulnerados con las contingencias propias de los riesgos profesionales, atiende a la dinámica de integrar en la interpretación de las normas sobre riesgos profesionales, a la jurisprudencia sobre el derecho.

(19) constitucional a la salud y a la seguridad social, como sigue, la protección constitucional en materia de riesgos profesionales se garantiza asegurando el derecho irrenunciable a la seguridad social, para el efecto, ha de entenderse que en todos los episodios sobre riesgos profesionales el común denominador es la salud.. Sin embargo, está allí el meollo del asunto, en cuanto se considera que la orientación jurisprudencial camina hacia la protección indudable que en riesgos laborales debe dársele al trabajador formal, no obstante, es limitada la posición orientada al particular del trabajador independiente, o si es el caso del prestador formal del servicios por la vía del contrato civil, comercial o administrativo, por lo que en el momento de reivindicar este derecho que debe ser reconocido también al trabajador independiente, la ruta a seguir es la de validar la protección constitucional del derecho a la seguridad social. Es por lo anterior, que resulta acertado el escenario analítico al que acude Andrés Alzate (2014), quien vincula el acceso y cobertura en riesgos laborales de los trabajadores independientes, desde la óptica de promoción del principio de solidaridad, entendido este como el andamiaje institucional y normativo por el cual se logra el acceso universal para el caso del derecho a la seguridad social, que bien puede complementarse por lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1187 de 2000, en la que afirma; [e]l. derecho. a. constitucionales. la de. seguridad solidaridad. social y. descansa efectividad. en de. los. principios. los. derechos. fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico. y. se. manifiesta. en. numerosas. instituciones. y. valores. constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus.

(20) niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos. y. privados. en. la. protección. efectiva. de. los. derechos. fundamentales de los trabajadores y de sus familias.. En consecuencia, la no afiliación al sistema de riesgos laborales es negación misma del acceso y reconocimiento del derecho a la seguridad social, el cual debe advertirse, es un derecho irrenunciable de los trabajadores colombianos, que se consagra en la Constitución Política y que la misma Corte Constitucional es vehemente en recordar como lo hace por Sentencia T-875 de 2004, en la que reitera; En Colombia, el derecho a la Seguridad Social comprende tanto la atención en salud como las prestaciones económicas. El artículo 48 de la Carta ubica a la seguridad social como un servicio público, de carácter obligatorio, que se presta por entidades públicas o privadas, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Es un derecho irrenunciable, que se garantiza a todos los habitantes del país. La Atención de la Salud no sólo goza de todas las características anotadas, por hacer parte de la Seguridad Social, sino que, adicionalmente, la Constitución, en el artículo 49, fijó criterios especiales para garantizar la atención médica y el acceso a todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.. De tal suerte, la protección constitucional en materia de riesgos profesionales se garantiza asegurando el derecho irrenunciable a la seguridad social, considerando en dicha comprensión que es totalmente válido, extender la protección superior sobre trabajadores que actúen como independientes o contratistas, ya que estos también son sujetos de derecho desde este ámbito constitucional, sin que pueda pasarse por alto el reconocimiento de derechos que le atañen a estos, sólo por la ausencia de una relación laboral formal y estricta (García, 2008)..

(21) Se llega así a plantear, que la seguridad social al ser un derecho irrenunciable, hace que en el caso particular de los contratistas, sea obligación del contratante afiliar a este a riesgos laborales, tal y como sucede en la legislación vigente en la materia, no obstante, se aboga por preguntar por el panorama de los demás trabajadores independientes, sobre todo los informales, y en especial detalle de quienes sus ingresos apenas alcanza a cubrir un ingreso de un SMLMV, pues como se ha expuesto, a la fecha no existe materia normativa que sobre el particular pueda citarse.. Conclusiones. El panorama laboral colombiano que se dibuja en la parte inicial del documento, deja entrever un grueso poblacional que en materia de ingresos, acude a la independencia para la obtención de los mismos, desarrollando un sin número de actividades, que pueden clasificarse de manera que se identifiquen cuáles son más riesgosas que otras. En el entendido que el Ministerio de Trabajo ya se dio a la tarea de hacer dicha clasificación, se establece que el desempeño de aquellas actividades riesgosas, debe realizarse con el cubrimiento de riesgos profesionales el cual corre por cuenta del contratante, que si bien es bueno al ser un acierto normativo reciente en la normatividad del campo, deja aún planteada la inquietud sobre la otra parte de trabajadores independientes. Al paso podría salir el restante de la legislación, que concierne a la obligatoriedad de afiliación de aquellas personas naturales contratistas por prestación de servicios, que en la medida que logran tener un contrato formal con tiempo mayor de un mes, donde se especifique el modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio, deben también afiliarse a una ARL para el desarrollo de las actividades..

(22) Aun así cubriendo dos tipos de trabajadores independientes o cuenta propia; los que desarrollan actividades de alto riesgo y aquellos que son contratistas a través de la prestación de servicios, queda aún sin acceso a la seguridad social en riesgos laborales, un amplio número de trabajadores independientes que deberían ser atendidos en este tipo de cobertura bajo el cumplimiento de los principios constitucionales de solidaridad y universalidad. Es por ello, que trayendo a colación varios pronunciamientos del tribunal constitucional en la materia, se identifica que dichos principios pueden estar bien desarrollados en el caso de los trabajadores que en formal sentido cumplen su actividad (sujetos al CST), sin embargo, puede reconocerse que aún falta un mayor despliegue jurisprudencial, el asunto de la afiliación de trabajadores cuenta propia que no se encuentran en ninguno de los dos grupos antes mencionados. Sobre estos, se quiere dejar como reflexión final que los mismos son, por lo restringido que para algunos de ellos puede ser su ingreso, personas con una vulneración económica que ante la eventualidad de un accidente en el desarrollo de sus actividades, pone en riesgo no solamente su subsistencia, sino también la de las personas que pueden depender de este, considerando que este debe ser un aspecto estudiado por la Corte para orientar una decisión para este grupo de trabajadores informales. Así, se plantea la necesidad de que se desarrolle un trabajo de profundización normativa por el cual el legislador o el ejecutivo, en atención a los principios constitucionales de universalidad y solidaridad, diseñe un sistema de atención en riesgos laborales para los trabajadores informales, que pueda garantizarle a los mismos un amparo de atención en salud, ante cualquier eventualidad que pueda ocurrir en el desarrollo de su actividad. Resulta prematuro en los términos de desarrollo del documento, plantear algo de manera puntual, sin embargo, si se puede señalar que en el caso que se dé su discusión, es necesario generar un ejercicio deliberativo con todos los actores incluidos, en especial las ARL quienes serían las directamente impactadas.

(23) ante una toma de decisión política al respecto, y de las que no sería insensato que plantearan, el desarrollo de amplios esquemas técnicos, logísticos y operativos, que pudieran dar cuenta del tipo de riesgo, accidentalidad, defraudaciones, y otros temas que llegan en asocio al estudio del problema.. Bibliografía. Alzate, A. (2014). Algunos aspectos del principio de solidaridad en la ley 1562 de 2012, ¿es posible el aseguramiento de los trabajadores informales al sistema de riesgos laborales en Colombia? Diálogos de Derecho y Política, 14(6), 102-122. Arenas, G. (2003). El marco normativo del sistema de riesgos profesionales en la seguridad social colombiana. Vniversitas, 52(105), 584-633. Arteaga, J. (2015). Características del contrato de prestación de servicios suscrito con personas naturales. (Trabajo de grado para optar por el título de Especialista en Derecho Administrativo). Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada. Blanco, R.; Haase, I.; Ordoñez, I.; & Szocs, L. (2006). Las administradoras de riesgos profesionales: su evolución, la situación actual y el sector público vs el sector privado. (Trabajo para optar por el grado de especialista en Seguros y Seguridad Social). Chía: Universidad de La Sabana. Collado, S. (2008). Prevención de riesgos laborales: principios y marco normativo. Revista de Dirección y Administración de Empresas, (15), 91-117. Consejo Nacional de Competitividad (2016). Informe Nacional de Competitividad 2015-2016: Mercado Laboral y Formalización. Bogotá: Consejo Nacional de Competitividad..

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