¿La cirugía estética es una actividad medios o de resultado?

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(1)¿LA CIRUGÍA ESTÉTICA ES UNA ACTIVIDAD MEDIOS O DE RESULTADOS?. ZULLY JOHANA SANCHEZ NAVARRO LEIDY VANESSA NAGLES LOPEZ. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CARTAGO, VALLE. 2018. 1.

(2) ¿LA CIRUGÍA ESTÉTICA ES UNA ACTIVIDAD MEDIOS O DE RESULTADO?. TEMA ¿Desde el punto de vista jurisprudencial la cirugía estética es una actividad medios o de resultado?. PROBLEMA ¿Desde el punto de vista jurisprudencial la cirugía estética es una obligación de medios o de resultado?. HIPOTESIS La cirugía estética le genera al médico una obligación de resultados.. 2.

(3) Contenido 1.. OBJETIVOS: .................................................................................................................................. 4 1.1.. OBJETIVO PRINCIPAL: .......................................................................................................... 4. 1.2.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ..................................................................................................... 4. 1.2.1.. Definir el concepto de cirugía estética ................................................................................ 4. 1.2.2. Establecer las diferencias con otros conceptos relacionados comúnmente como son cirugía plástica y cirugía reconstructiva. ......................................................................................................... 4 1.2.3. Revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la obligación del médico en las cirugías estéticas. ......................................................................................................... 4 1.2.4. Analizar, para el año 2017, cuál es la posición vigente en relación con la clase de obligación asume el médico, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos de cirugías estéticas. 4 2.. RESUMEN .................................................................................................................................... 5. 3.. INTRODUCCION ........................................................................................................................... 6. 4.. JUSTIFICACION............................................................................................................................. 7. 5. DESDE EL PUNTO DE VISTA JURISPRUDENCIAL ¿LA CIRUGÍA ESTÉTICA ES UNA ACTIVIDAD MEDIOS O DE RESULTADO? .................................................................................................................................. 8 5.1.. Conceptos: ........................................................................................................................... 8. 6.. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ............................................................................ 11. 7.. RESPONSABILIDAD DE RESULTADOS Y DE MEDIOS................................................................... 14. 8. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE MEDIO Y DE RESULTADOS, A LA LUZ DE LO SEÑALADO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .......................................................... 15 9.. FORMAS DE EXONERACION....................................................................................................... 19. 10.. CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 22. 11.. BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................ 24. 3.

(4) 1. OBJETIVOS: 1.1. OBJETIVO PRINCIPAL: Establecer, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si la obligación que asume el médico en los casos de cirugías estéticas es de medio o de resultado. 1.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:. 1.2.1. Definir el concepto de cirugía estética 1.2.2. Establecer las diferencias con otros conceptos relacionados comúnmente como son cirugía plástica y cirugía reconstructiva. 1.2.3. Revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la obligación del médico en las cirugías estéticas. 1.2.4. Analizar, para el año 2017, cuál es la posición vigente en relación con la clase de obligación asume el médico, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos de cirugías estéticas.. 4.

(5) 2. RESUMEN En atención a la variedad de jurisprudencia y a la aparente disyuntiva que se presenta en Colombia entre los diferentes Tribunales de Cierre en relación con responsabilidad médica en casos de cirugía estética, se pretende determinar, en relación con la obligación del médico, si es de medio o de resultado y cuál es la respuesta a esta pregunta según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que debido a la posible negligencia o mala práctica de los galenos y según el proceso o tratamiento practicado, puede o no traer consecuencias, las cuales se enmarcan en la cita latina “Artifex Spondet peritiam artis” (el artesano responde de su arte) principio reflejado en nuestra legislación, en el código civil en los artículos 2347 cuando dice: Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado y el artículo 2356: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. De igual forma, aunque no tiene una relación directa con el objeto principal del trabajo, pero se deriva tácitamente del tema, se señalarán cuáles son los casos en los que se exonera de responsabilidad al médico en su actuar, pese a la obligación de resultado.. 5.

(6) 3. INTRODUCCION. Este trabajo tiene como esencia tratar de establecer que responsabilidad tienen los médicos en relación con la cirugía estética. Para entrar a explicar el tema del trabajo, debemos iniciar con conceptos básicos sobre que es cirugía plástica, algo de su historia y su desarrollo, lo que se hará en un primer aparte.. Ahora, si bien usualmente las personas que se someten a tratamientos estéticos a nivel de cirugías lo hacen de manera voluntaria y por aspectos de forma, es decir, para el mejoramiento de su apariencia física según su propio criterio. El médico, que interviene en dichos casos está sujeto a una responsabilidad, como en todas las actividades de su quehacer profesional.. Es obvio que los usuarios de cirugías estéticas acuden con una expectativa de apariencia física la cual es de una u otra forma confirmada por el médico cuando realiza los estudios preliminares y finalmente acepta adelantar la intervención, acordando con su paciente los alcances de la misma; sin embargo, como en todo procedimiento médico, pueden existir variables de difícil control para el profesional o incluso situaciones médicas inesperadas que pueden modificar los resultados esperados, esto durante la intervención, pero de igual forma, en el manejo post operatorio que implican algunas cirugías de carácter estético, circunstancias estas que marcan de manera fundamental el resultado de la misma a mediano y largo plazo.. Para lograr el objetivo principal se desarrollará una revisión de la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia en los últimos años, la cual ofrecerá como resultado el esclarecimiento de la pregunta planteada, por lo menos desde la legislación y jurisprudencia colombiana. Para ello en el capítulo I encontrará el lector algunos conceptos que ayudan a entender el desarrollo del problema; en el capítulo II se hallará un breve relato sobre la historia de la cirugía estética con lo cual se busca dar una idea respecto a la época desde dónde se viene tratando el tema y, especialmente, cuando tomó importancia; el capítulo III por su parte, dará un concepto de responsabilidad de resultados y de medios bajo la luz de la jurisprudencia, ello en la medida que aportan claridad, veracidad y lo más importante una definición; el capítulo IV se desarrolla el fondo del asunto, es decir, se establece, con base en el análisis jurisprudencial, si la obligación del médico es de medio o de resultado en cirugía estética, con la consecuente responsabilidad que se puede generar; el capítulo V se develará cuando el medico esta eximido de responsabilidad; para finalmente, en el capítulo VI entregar las conclusiones de las suscritas respecto al tema desarrollado.. 6.

(7) 4. JUSTIFICACION La realización de esta monografía se centra en que hasta la fecha no existe una posición jurisprudencial exacta sobre cuándo la obligación del médico es de medio y cuándo de resultado en cuanto a cirugía estética, debido a ello, la presente investigación está llamada a trascender pues ilustra, cuál es el tratamiento que se le da a este tema desde el máximo Tribunal del Área Ordinaria de la Jurisdicción Colombiana.. Sumado a esto, el documento acerca al lector a las formas de exoneración existentes desde la jurisprudencia de la citada entidad en el tema de responsabilidad médica en casos de cirugía estética, especialmente, por cuanto el colombiano de a pie se basa, a la hora de extraer información especializada, en algunos textos o artículos que se pueden encontrar en internet o en diversas revistas, muchos de ellos que pueden no ser la mejor fuente de información.. Debido a esto, entonces, el presente trabajo tiene importancia para el mundo del derecho y para la sociedad, pues integra desde una perspectiva jurídica la base de la responsabilidad médica y responde, al menos desde el campo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a dos preguntas básicas para una correcta compresión del tema y su dimensión.. 7.

(8) 5. ¿LA CIRUGÍA ESTÉTICA ES UNA ACTIVIDAD MEDIOS O DE RESULTADO? 5.1. Conceptos: RESPONSABILIDAD MÉDICA: obligación que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios, dentro de ciertos límites cuando sean consecuencia en el ejercicio de su profesión. En este aspecto se siguen los postulados gneerales sobre que todo hecho o acto realizado con discernimiento (capacidad), intención (voluntad) y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que se provoque un daño a otra persona. 1 DAÑO: El término proviene del latín damnum y está vinculado al verbo que se refiere a causar perjuicio, menoscabo, molestia o dolor. Para el derecho, el daño es un perjuicio que sufre una persona o su patrimonio por culpa de otro sujeto. El daño, por lo tanto, supone un detrimento en los derechos, bienes o intereses de un individuo como consecuencia de la acción u omisión de otro.2 CULPA: La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.3 NEXO DE CAUSALIDAD: Es la relación de causa a efecto que ha de existir entre un acto ilícito civil y el daño producido. Esta relación de causalidad es imprescindible para hacer responsable de los daños causados al autor del acto ilícito.4 EXONERACION: El verbo exonerar se presenta como sinónimo de aliviar o descargar y se emplea para mencionar que alguien deja de tener una responsabilidad sobre algo y, en consecuencia, se desprende de su posible culpabilidad. El término que nos ocupa tiene una dimensión legal evidente. Podríamos decir que si alguien es exonerado por algo, esto supone que no se le puede exigir legalmente ninguna responsabilidad legal.5 NEGLIGENCIA: es el descuido u omisión en el cumplimiento de una obligación. La palabra negligencia es de origen latín “negligentia”. La negligencia médica o la mala práctica se refieren a los errores u omisiones de las normas técnicas de la profesión médica por parte del profesional, técnico y auxiliar de las disciplinas para la salud provocando lesiones e inclusive la muerte del paciente. 6. 1 https://www.geosalud.com/malpraxis/respmédica.htm) 2 https://definicion.de/dano/ 3 . Art. 23 Código Penal Colombiano 4 .http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/nexo-causal/nexo-causal.htm 5 https://www.definicionabc.com/derecho/exoneracion.php 6 https://www.significados.com/negligencia/. 8.

(9) IMPERICIA es la falta de experiencia o de práctica en el cumplimiento de una obligación, o insuficiencia de conocimiento o técnica en la realización de una actividad.7 IMPRUDENCIA es una diligencia que consiste en hacer más de lo que debería originando peligro o daño a terceras personas.8 CIRUGÍA PLÁSTICA: En términos generales, se define a la Cirugía Plástica, Estética, Reparadora o Reconstructiva, especies que se tratarán adelante, y es la especialidad quirúrgica encargada de restablecer la integridad anatómica o funcional del cuerpo humano, alterado por defectos físicos, congénitos o adquiridos. (Acerbi, 2009). Estética, proviene del griego “aisthetikos”: aquello que está dotado de sensación (“aisthesis”) y es percibido por los sentidos. De acuerdo a la definición, concierne a la belleza. (Acerbi, 2009). El poeta francés Paúl Valery llamo a la estética, “la Ciencia de lo bello”. Los atributos del cirujano que practica esta rama de la cirugía, ha sido muy bien definido por el Prof. Pascual Magaldi de Buenos Aires: “Un buen especialista de Cirugía Estética debe poseer un poco de la magia del escultor; los fundamentos teóricos del arquitecto y la pulida técnica quirúrgica del mejor cirujano general. Cuando un individuo logra reunir estas condiciones será, sin lugar a dudas, dueño del secreto del éxito”. (Acerbi, 2009) En ese sentido, la Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, por virtud de la cual se define, aclara y actualiza integral- mente el Plan Beneficios en Salud, entre las tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, establece aquellas “cuya finalidad no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad” (art. 132, núm. 1). En desarrollo de esta premisa, el artículo 8 de la Resolución en cita consagra una distinción entre la cirugía cosmética o de embellecimiento y la cirugía reparadora o funcional, en los siguientes términos: Sentencia T-592 de 2016 Corte Constitucional. La cirugía plástica como género puede tener las siguientes especies: CIRUGÍA PLÁSTICA ESTÉTICA, COSMÉTICA O DE EMBELLECIMIENTO: Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos. Sentencia T-592 de 2016 Corte Constitucional. CIRUGÍA PLÁSTICA REPARADORA O FUNCIONAL: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de 7 https://www.significados.com/impericia/) 8 https://www.significados.com/imprudencia/. 9.

(10) malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.” Sentencia T-592 de 2016 Corte Constitucional. Respecto de la diferencia entre una cirugía con fines estéticos y una con fines reconstructivos, en la Sentencia T-392 de 2009 se indicó que: [Desde] un punto de vista científico una cirugía plástica reconstructiva tiene fines meramente „estéticos‟ o „cosméticos‟ cuando, „es realizada con la finalidad de cambiar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente‟, mientras que, es reconstructiva con fines funcionales cuando „está enfocada en disimular y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma‟. La cirugía reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a las afectadas. La Cirugía Plástica-Estética- Reconstructiva, inicia en el segundo milenio antes de Cristo. Nació como una necesidad de solucionar amputaciones consecutivas a castigos impuestos en las antiguas civilizaciones. Entre los castigos favoritos de la época védica y de los primeros reinos de la India, estaba la amputación de la nariz y las orejas. Posiblemente esta costumbre estimulo los esfuerzos para reemplazar por medio del arte quirúrgico las facciones perdidas. (Acerbi, 2009) La Rinoplastia (reconstrucción de la nariz amputada) y la Queiloplastia (reconstrucción de los labios), fueron las primeras intervenciones quirúrgicas practicadas. El mejor antecedente se encuentra en el Susruta Samhita, colección de libros médicos de la India escritos entre el 800 a. J. C al 400 de nuestra era. Si bien los eruditos indios habían supuesto que la primera descripción escrita había sido hecha en la primera mitad del primer milenio antes de Cristo, los orígenes de la tradición había que buscarla en la época védica o pre-védica. (Acerbi, 2009) En la India se castigaba el adulterio, es decir la trasgresión de la fe conyugal, con la amputación de la nariz. Fue por eso que Susruta, uno de los Padres de la Medicina India, también llamado “Padre de la Cirugía Plástica de la antigüedad”. (Acerbi, 2009). 10.

(11) 6. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA Hablar de responsabilidad médica hace necesario conocer y entender un poco acerca de sus inicios y su evolución a través del tiempo, aun sabiendo que es un tema moderno del que actualmente muchos quieren lucrarse, porque quedo atrás el concepto del médico, que era tratado como un dios, intocable para la sociedad por su labor y que con los pocos avances tecnológicos que existían, las personas se conformaban, sentían agradecimiento por lo que el Galeano con sus conocimientos pudiera hacer por su salud y en consecuencias sus vidas. Para esto se tiene en cuenta las referencias de diferentes autores. Wilson Ruiz en su artículo publicado en la revista Javeriana de la ciudad de Cali, habla sobre la representación que tenía el medico antes, una imagen sagrada, en la cual no había lugar para una responsabilidad médica, por lo tanto, no estaban expuestos a ser sancionados penalmente y mucho menos responder por indemnizaciones pecuniarias. Pero esto no siempre fue así, pues con las labores que realizó Hammurabi, Rey de Babilonia, al decidir penalizar a los médicos negligentes y la Lex Aquila romana, regularon los daños causados a otro, con el objetivo de resarcir su sufrimiento de alguna manera. Sin embargo, algunos senadores romanos quebrantaban estas normas e inmunidad sagrada de la que gozaban los galenos, arrojando a un estanque de peces voraces al médico que estaba a servicio de ellos, por lo general eran sus esclavos, como era usual en esa época. El juramento hipocrático “Si observo mi juramento con fidelidad, séanme concedidos gozar plenamente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres, si los quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí la suerte contraria”. Este juramento condicionaba al médico a cumplir con su labor de manera responsable y consciente, en recompensa a esto, será respetado como un sacerdote o un dios; de lo contrario estaría sometido a pasar su vergüenza ante la sociedad y recibir un posible castigo por aquellos que eran sus amos. El grupo de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Temuco, Chile, Darío Andrés Parra Sepúlveda, en su investigación: La evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica, asegura que los oficios médicos son regulados por el célebre Código de Hammurabi, dentro del cual se determinan los derechos y obligaciones del galeno. El código de Hammurabi, establecía diferentes normas para el perjuicio causado a una persona libre o a un esclavo. Cuando el daño era ocasionado a una persona libre, se aplicaba el artículo 218, que para la actualidad hace referencia a la responsabilidad penal del médico, pero con sanciones severas, como era la amputación de ambas manos. Mientras que el daño generado a un esclavo, generaba sanciones únicamente pecuniarias, dejándolo solo en el ámbito de la responsabilidad civil, que se encontraba regulado por los artículos 219 y 220. Según lo anterior, se puede deducir que bajo el código Hammurabi, la vida de las personas tenía un valor según su condición económica o condición social, solo era importante y relevante la vida de los amos, pues estos errores médicos eran castigados 11.

(12) de acuerdo a lo que dictaba la ley, que para su época era adecuado pero que hoy sería un castigo severo e iría en contra de la Constitución Política y demás normas, pues no se contempla agresión a la persona como forma de resarcir el daño causado, mientras que si la lesión era con un esclavo, la afectación de su vida o salud, era representado como un perjuicio para su economía por lo que el castigo solo era pecuniario. Es importante realizar esta comparación, porque se puede observar, de qué manera ha evolucionado la historia para beneficio de la humanidad, hay más respeto por la vida, hoy en día, a diferencia de algunos delincuentes, se valora, se lucha y se busca la protección de los derechos humanos. Existía también el "Libro Sagrado", un código elaborado por los sacerdotes de la época, en el cual se regulaba la actividad del galeno y a su vez se describía los síntomas de algunas enfermedades. Estas declaraciones eran sagradas por lo que debía cumplirse lo dispuesto en el al pie de la letra, de lo contrario el medico estaría expuesto a ser sancionado con su muerte, sin importar las consecuencias que la desobediencia de estas normas alcanzara provocar en el paciente, el galeno solo sería exonerado de responsabilidad si cumplía con lo dispuesto el libro. Con la elaboración de este libro, se puede observar, que buscaban castigar el quebrantamiento o desobediencia de las normas que lo componían, no el daño sufrido por el paciente. Para el autor Manuel Fernández Puente, en su artículo Aspectos históricos de la responsabilidad médica, enfatiza en que los primeros oficios del médico no lo hacían acreedores asumir una responsabilidad tal como para imponer sanciones severas y su evolución trasciende por normas éticas e impuestas a partir de su conciencia, por la ética, que la Historia de la Responsabilidad Médica acompaña a la propia Historia de la Medicina, los médicos eran sacralizados y las sanciones eran impuestas por ellos mismo. Los primeros servicios médicas eran curaciones de heridas y con procedimientos que en la actualidad no son permitidos y si había errores o malas prácticas eran sancionados, pero en ocasiones una forma más severa que el mismo daño causado.. En Roma se reguló la responsabilidad a los médicos, de dos formas las cuales dependían exclusivamente de la condición personal del paciente: 1. Si era esclavo, el propietario de este podía exigir en contra del médico la acción de la Lex Aquilia para que le indemnizara el perjuicio causado a su propiedad. Si el daño resultaba en la muerte del esclavo, se resarcía con: “valor más alto que hubiera tenido este en el año precedente, o en el mes anterior si solamente resultaba herido”. 2. Si era un hombre libre: “cabía la acción de locación en virtud del arrendamiento de servicios por el que estaba ligado el médico esclavo o liberto. No obstante, cabe destacar, como lo señala Ulpiano en el Digesto, la aceptación del ejercicio indiferente de ambas acciones, tanto la de locación como la de la Lex Aquilia.”. 12.

(13) Por otro lado, el Codex Visigothorum, en materia de responsabilidad médica, dejaba al médico negligente a voluntad de la familia del paciente muerto para que lo mataran o condenaran su vida a la esclavitud. Las Siete Partidas también regularon la actividad médica, centrándose en la compensación del perjuicio causado por la actividad médica a libres y esclavos, esto es, si se abandonaba al paciente después de iniciado el procedimiento o tratamiento y las sanciones en caso de muerte. Se establecieron condenas para los médicos que simulaban tener diferentes conocimientos médicos de los que verdaderamente ostentaban. Es decir, había resarcimiento para los daños causados por culpa o falta de conocimientos. En el anterior texto se pueden analizar dos cosas: la primera es que, a través de la historia, la religión ha influenciado y participado de manera activa en todos los aspectos, en este caso, referente a la normatividad y formas de castigo que le eran imputables, por esta vez, a los galenos y segundo la ausencia de normas que regulen el oficio de los médicos, no está divisada en ningún código de manera especial, dejando la mayor parte de esta como responsabilidad civil, debido a esta carencia, existe el Tribunal de ética, que son los encargados de establecer las reglas de conducta, principios que rigen a los médicos y por ellos mismos serán juzgados, pero esto no será de una forma severa y son más lasos a la hora de analizar y determinar si existe o no responsabilidad.. 13.

(14) 7. RESPONSABILIDAD DE RESULTADOS Y DE MEDIOS Con base en las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias 05001 3103 000 1996 5497- 01, 19 de diciembre de 2005, sentencia 20001-3103-0052005-00025-01, 05 de noviembre de 2013, se puede realizar la definición, de cómo se configura una obligación de medios y una obligación de resultados.. Existirá una obligación de resultado, cuando el servicio sea estipulado antes del tratamiento o intervención con el paciente, con el fin de obtener un resultado satisfactorio, se habla en este caso de cirugías estéticas y en algunas ocasiones de obstetricia. Se puede decir que es un contrato celebrado entre el paciente y el galeno, en el cual se compromete con la persona a entregar la imagen proyectada, resultado posterior a su intervención, fijando un valor pecuniario que será pagado el paciente, con el objetivo de tener el resultado deseado. Una vez intervenido, si ocurre un suceso desafortunado (lesiones o fallecimiento), el médico, solo será exonerado de su responsabilidad, demostrando que la causa del no cumplimiento se debe a un elemento extraño, que bien puede ser: fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Mientras que se tratará sencillamente de una obligación de medio, cuando el médico no se compromete a realizar u obtener un resultado satisfactorio, por el contrario dispone de sus sapiencias y de los medios que sean necesarios en procura de mejorar o preservar la vida del paciente, claro está, lo debe hacer con la total diligencia, conciencia, teniendo presente que asumió ser garante de la vida de la persona que acude en busca de sus servicios y que según su ética debe realizar su oficio con total transparencia, dedicación, esfuerzo, practicando todos sus conocimientos y experiencia. Para ser responsable por una pérdida o lesión, se debe demostrar la culpa del galeno, la causa del incumplimiento, comprobando negligencia y poco cuidado al actuar, de lo contrario será exonerado de toda responsabilidad por la ausencia de culpa. En Colombia, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente a ese respecto:. 14.

(15) 8. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE MEDIO Y DE RESULTADOS, A LA LUZ DE LO SEÑALADO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Revisados los conceptos fundamentales que nos permiten ir dilucidando lo referente al tema de la cirugía estética desde la óptica de obligación de medio o de resultado, se hace preciso acercarnos al conocimiento de la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre esta discusión jurídica. Para tal fin se realizó una búsqueda de las sentencias más relevantes y actuales que permitan establecer cuál es la postura vigente de la Corte Suprema de Justicia ante demandas que surtidas las instancias de rigor han llegado a dicho Tribunal de Cierre para casación. Como metodología para acercarse a la temática, se propone plantear el problema jurídico a la luz de dos sentencias, ambas emitidas por la Corte Suprema de Justicia en sala de casación Civil: La primera es una Sentencia de referencia: 05001 3103 000 1996 5497- 01 y fecha 19 de diciembre de 2005; la segunda es una sentencia de referencia 20001-3103-005-2005-00025-01 y fecha 05 de noviembre de 2013. De acuerdo a la verificación adelantada, las sentencias referidas permiten plantear el panorama del problema y de igual forma posibilitan conocer, el sentido jurisprudencial de la obligación de los galenos en cuanto a procedimientos quirúrgicos estéticos se refiere.. En la Sentencia de referencia: 05001 3103 000 1996 5497- 01 y fecha 19 de diciembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resuelve el recurso de la señora Lina María Ortega Jaramillo contra la sentencia del 19 de abril de 2001, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, contra el demandado señor Gabriel Flórez Manrique. Como antecedente se tiene que la señora Ortega Jaramillo, quien se dedicaba a la explotación de su cuerpo realizando “shows de striptease” en un centro nocturno de la Isla de Aruba, y a modelar en ropa interior, contactó al doctor Gabriel Flórez Manrique, especialista en cirugía plástica, la señora le hizo saber su interés por obtener una figura corporal adecuada, acorde al ejercicio de sus actividades laborales, el médico le garantizó que con el tratamiento que él emplearía, se obtendría los resultados buscados, que eran específicamente reducir la acumulación de grasa en su abdomen y el tamaño de sus senos, ante lo cual el 3 de diciembre de 1993 se sometió a la cirugía. La demanda interpuesta, a la cual se interpuso recurso ante la Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, tras agotar la primera y segunda instancia, se fundamentaba, entre otros argumentos, en el presunto incumplimiento contractual atribuido al médico, partiendo que en materia de responsabilidad médica la jurisprudencia señalaba, según la demandante, que la intervención quirúrgica con fines estéticos, el médico asume una obligación de resultado, de manera que si éste no 15.

(16) se obtiene, tendrá que indemnizar a la víctima. La señora Ortega Jaramillo consideró que, como resultado de dichas intervenciones le quedaron evidentes secuelas de carácter físico como lo son unas cicatrices, según considera “Notorias y feas”, una incisión en su parte abdominal inocultable y una asimetría en el tamaño de sus senos (Un seno más grande que otro), dicho deterioro corporal descrito le perjudicó directamente para la continuidad de su actividad laboral, según manifiesta. La decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, en el presente caso, fue NO CASAR la sentencia del 19 de abril de 2001, dictada por el Tribunal Superior de Medellín. La decisión de la Corte se sustenta, si se observa específicamente lo relacionado a obligación de medios o de resultados, en que no obra en los elementos probatorios allegados a la sala, alguno que permita establecer que el médico demandado se obligó, de manera clara y expresa a que como resultado de las intervenciones quirúrgicas no subsistirían cicatrices de ninguna índole, o que la demandante quedaría con una figura corporal apropiada para ejercer con éxito su actividad laboral, acorde los estándares de belleza que ella considera. En este mismo orden de idas, la demandante no pudo demostrar que el médico le hubiese practicado intervenciones distintas a las convenidas, inclusive la propia demandante admitió que se consiguieron los resultados, su insatisfacción radicó específicamente en las cicatrices que se generaron como consecuencia de las cirugías. Finalmente se deja consignado que el galeno si informó de manera completa a la paciente, sobre los riesgos, inconvenientes, ventajas y expectativas de los procedimientos quirúrgicos a realizarse, como condición indispensable para obtener su consentimiento, lo cual va mucho más allá que un mero formalismo. De estas consideraciones se puede inferir que, para la Corte, partiendo de la tendencia a considerar que la cirugía estética es de resultados, en este caso, el médico cirujano si logró los resultados acordados con su paciente, puesto que ella misma aceptó dicho cumplimiento. El médico obtuvo el consentimiento informado previa explicación de los riesgos y posibilidades que implicaba el procedimiento quirúrgico, las cicatrices, por ende, hacían parte de dichos riesgos que fueron explicados previo al consentimiento informado, y el resultado obtenido mediante la cirugía fue consecuente a lo acordado por el médico con su paciente, en ese orden de ideas, se confirma la tendencia a considerar las cirugías estéticas como obligaciones de resultado.. En la segunda Sentencia de referencia 20001-3103-005-2005-00025-01 y fecha 05 de noviembre de 2013 y fecha 05 de noviembre de 2013. La demandante, señora Stella Ovalle Gont, solicitó que se declarara la responsabilidad civil del demandado Víctor Hugo Carrillo García, por la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados con el motivo de las lesiones sufridas por ella como consecuencia de lo que ella misma cataloga como una “deficiente atención médica y 16.

(17) quirúrgica” recibida en la cirugía que el 11 de septiembre de 2002 fue practicada por el demandado. La cirugía, en términos de la demandada, tenía una finalidad embellecedora y estética, sin embargo, con posterioridad a dicha intervención, la señora Ovalle Gont, presentó una parálisis facial periférica, un neuroma doloroso y un síndrome de ojo seco, concluyendo igualmente la demandante que el médico no obtuvo el resultado al que se comprometió con aquélla. Es de anotar que tanto en primera como en segunda instancia se negaron las pretensiones de la demandante. En esta sentencia la Corte entró a decidir si el demandado era civilmente responsable por los daños ocasionados a la demandante. La corte inicialmente dio claridad sobre las diferencias en cuanto a exigencia probatoria entre responsabilidad contractual y extracontractual y los presupuestos que cada una de ellas exige. En este orden de ideas, la Corte, en esta sentencia, recordó que en la responsabilidad extracontractual, como regla general, corresponde al demandante demostrar la existencia de los elementos esenciales (Daño, la culpa y el nexo causal); Mientras que en la responsabilidad contractual la responsabilidad varía dependiendo de la clase de obligaciones contraídas dependiendo del contrato suscrito, textualmente se refiere en la sentencia: “Cuando en el contrato se establecen obligaciones de medio para una parte, al momento de probar la responsabilidad de ésta como consecuencia de su incumplimiento, la carga de probar (…) se radica, al igual que en la responsabilidad extracontractual, en cabeza del demandante, mientras que cuando estamos en presencia del incumplimiento de una obligación de resultado, el demandante se encuentra relevado de la prueba de la culpa y el demandado no puede exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado, sino una causa extraña”. En el caso que se ocupa la sentencia, el Sentenciador coincide con el tribunal en determinar que es claro que existe una relación contractual entre las partes, por ende, se procede a establecer qué tipo de obligaciones fueron adquiridas por el galeno. Se manifiesta entonces que si bien, en términos generales, la obligación que adquiere un médico es de medios, pueden existir situaciones, como en el caso de la cirugía estética, en las cuales el médico puede adquirir obligaciones de resultado, por lo tanto, no es una cuestión claramente absoluta. Es precisamente ahí, en ante estas casos que no se rigen por la regla general, en los cuales se hace necesario identificar el alcancé y por ende, los términos del contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre las partes; Así las cosas, si bien puede darse en el campo de la cirugía estética, que el médico se obligue a practicar la correspondiente intervención sin comprometerse a garantizar un resultado en los términos que el paciente lo plantea, también es posible que un galeno, por diversos motivos se arriesgue a garantizar las expectativas de su paciente en cuanto a sus aspectos estéticos esperados del procedimiento quirúrgico. De esta manera, en el primer caso se podría considerar que se está ante una obligación de medio, mientras que en el segundo caso se plantearía una obligación de resultados. La decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, en el presente caso, fue CASAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil - Familia – Laboral.. 17.

(18) En la demanda analizada, el concepto de la Corte es que el galeno que realizó el procedimiento quirúrgico estético, asumió una obligación de resultado puesto que quedó demostrado que la demandante asumió el procedimiento buscando su embellecimiento, precisamente porque el médico le ofreció que luciera mejor de lo que en ese momento estaba, es decir, que se cumplirían sus expectativas y en ningún caso para lesionar su salud y arruinar su apariencia física. Haciendo referencia directa a lo concerniente a la obligación de medios y de resultados, la decisión de la Corte fue motivada de esta forma textualmente: “Cuando se trata de procedimientos quirúrgicos que tienen por finalidad embellecer refiere cuando se trata de procedimientos quirúrgicos que tienen por finalidad un mejoramiento estético del cuerpo, el cliente no acude ante el facultativo a la espera de lo que pueda suceder, ni busca de éste el despliegue de todos sus conocimientos y habilidades de conformidad con la lex artis; sino que los estándares de esa clase de intervenciones muestran que la persona, estando bien de salud, persigue un embellecimiento corporal”. De esta afirmación se puede inferir que, para la Corte, el procedimiento quirúrgico con fines estéticos es de resultado, toda vez que, de no asegurarse un resultado satisfactorio, el paciente no se sometería a dichos procedimientos.. Habiendo establecido esta circunstancia, sale a relucir otra de importante afinidad y es cómo se exoneraría el médico de esa obligación de resultados.. 18.

(19) 9. FORMAS DE EXONERACION Para hablar de exoneración en responsabilidad médica, se debe tener en cuenta la actividad realizada por el médico, se puede decir que, si fue considerada como una obligación de medio, el médico se exonerará de toda culpa probando que actuó con prontitud y el cuidado necesario para la misma. Al contrario, si la obligación fue considerada como de resultado se podrá el médico exonerar probando: o Fuerza Mayor: hechos de la naturaleza, aquella que ha hecho irrupción desde afuera en el círculo de los dos adversarios (tempestad, inundación, etc.); el individuo deberá responder por todos los riesgos que él ha creado; sólo los eventos de fuerza mayor pueden exonerarlo. En los eventos mencionados anteriormente, el medico es exonerado de toda responsabilidad, pues es claro que estos hechos no dependen, ni devienen de la voluntad del galeno, son sucesos que no están bajo su pronóstico, por tal motivo no son tenidos en cuenta, pues no pueden ser previstos y por consiguientes evitados. Es importante tener en cuenta que los hechos que lo configura deben ser externos, imprevisibles e irresistibles. o Caso Fortuito: hechos de los hombres. La doctrina los asemeja como eximentes de responsabilidad con tal que sean irresistibles e imprevisibles. La legislación colombiana no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor. Como lo expone el profesor Hinestrosa (Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones I, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 775.), “ esa es a la conclusión a la que se llegó desde el punto de vista normativo, de regreso de un empeño generalizado en la jurisprudencia francesa retomado en nuestro medio, para caracterizar la fuerza mayor como el acontecimiento totalmente extraño a la actividad generadora del daño, y el caso fortuito como aquel suceso que ocurre dentro de la ejecución de alguna actividad” Las causales exonerativa de la responsabilidad extracontractual. (¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado por Héctor Patiño) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del 26 de noviembre de 1999, expediente 5220 se refiere a las características que debe revestir un hecho para ser calificado de fuerza mayor ha dicho: “Así, pues, la cuestión del caso fortuito liberatorio o de fuerza mayor, al menos por norma general, no admite ser solucionada mediante una simple clasificación mecánica de acontecimientos apreciados en abstracto como si de algunos de ellos pudiera decirse que por sí mismo, debido a su naturaleza específica, siempre tienen tal condición, mientras que otros no. En cada evento es necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber de conducta que aparece insatisfecho, reúne las características que indica el art. 1º de la Ley 95 de 1890, tarea en veces dificultosa que una arraigada tradición jurisprudencial exige abordar con severidad. Esos rasgos por los que es preciso indagar, distintivos del caso fortuito o de fuerza mayor, se sintetizan en la 19.

(20) imposibilidad absoluta de cumplir derivada de la presencia de un obstáculo insuperable unido a la ausencia de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer (g.j., t. xlii, p. 54) y son, en consecuencia, los siguientes: a) Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido lo suficientemente probable para que ese agente, atendido su papel específico en la actividad que origina el daño, haya podido precaverse contra él. Aunque por lo demás, respecto del acontecimiento de que se trata, haya habido, como lo hay de ordinario para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad vaga de realización, factor este último con base en el cual ha sostenido la jurisprudencia que “...cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor...” (g.j., tomos liv, p. 377, y clviii, p. 63). b) Que el hecho sea irresistible en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente sojuzgado por el suceso así sobrevenido-, en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito”. o Hecho de un tercero: “Tradicionalmente se ha considerado que cuando el hecho por el cual se demanda es imputable exclusivamente a un tercero, el demandado debe ser absuelto, porque, desde el punto de vista jurídico, el daño no se le puede imputar al demandado. Sin embargo, no cabe hablar propiamente del hecho de tercero como causal de exoneración, ya que lo primero que hay que probar es el presupuesto esencial de toda acción de responsabilidad, cual es de la imputabilidad del hecho al demandado. En cambio, cuando se acepta que él ha causado materialmente el daño, es cuando puede hablarse de la incidencia que el hecho de un tercero haya podido tener en la conducta del demandado; concurren pues, desde el punto de vista causal, la actividad del demandado y el hecho de ese tercero. Se plantea así la necesidad de saber si ese hecho de tercero permite que moralmente se considere que el demandado inicial no ha sido el causante del daño, es decir, debe saberse hasta qué punto esa situación rompe el vínculo causal entre el demandado y el daño.” En esta forma de exoneración se debe entender, que el tercero es cualquier persona diferente al promotor del daño y que no tenga relación jurídica con el demandado, se debe demostrar que la persona es diferente a quien presto el servicio y por consiguiente no se alinea con la actuación del médico. o Culpa exclusiva de la víctima: “cuando es la propia persona que causa el daño en su cuerpo o salud o el perjuicio como tal” Esta forma de exoneración refiere, que la responsabilidad se produce por la acción u omisión de la víctima o paciente, quien con su comportamiento de manera voluntaria o no, desencadena una serie de consecuencias que agravan su estado de salud y termina en consecuencias desfavorables para su vida. El 20.

(21) artículo 2357 del Código Civil establece: “La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.9 Como se observa, el panorama del médico desde el análisis jurisprudencial no resulta nada fácil, al menos en los casos de cirugías estéticas, de cualquier forma, quedan otros temas relacionados con la responsabilidad penal y algunos afines que por razones de espacio no se trataron en este documento pero que resultan significativos a la hora de complementar este tema, quedando ello para otras investigaciones que se adelanten al respecto.. 9 revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/download/232/962 21.

(22) 10. CONCLUSIONES o La revisión conceptual y jurídica adelantada permite considerar que, por regla general en la práctica médica, los galenos asumen una obligación de medios; esto quiere decir que, en su actuar deben obrar con prudencia y diligencia de acuerdo a todos sus conocimientos y a lo que actualmente la ciencia médica ofrezca, sin que puedan garantizar un resultado exacto. o Sin embargo, al abordar el tema de la cirugía con fines estéticos, esta no se enfoca a realizarle al paciente tratamientos para curar su estado de salud sino que se dirige al embellecimiento del cuerpo humano, a fin de erradicar defectos físicos, por lo tanto, en estos casos, de no conseguirse la apariencia deseada o donde, como ocurre en casos extremos, se empeore la apariencia del paciente, afectando su calidad de vida, deberá responder el médico, por cuanto se ha establecido que para esta clase de procedimiento adquiere una obligación de resultado. Por ello, tanto médico como paciente deben tener en cuenta que juega un papel muy importante al momento de realizar un procedimiento estético los elementos aleatorios, como lo son el estado del paciente y su forma de reaccionar después de ser intervenido y, además, la existencia de un contexto humano, que nos hace vulnerables a resultados no esperados. o Al menos un autor afirma que los supuestos de medicina voluntaria “deben calificarse como “obligación de medios acentuada”, en el sentido que aun tratándose todavía de un arrendamiento de servicios se haya muy cercano al de obra por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de una “cierta garantía” en su obtención pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica. (Galán, J.C.,2003). o Al iniciar la presente actividad académica, se planteó como hipótesis que, si bien la intervención médica en términos generales está marcada por diversas variables que generan la posibilidad de la no obtención de resultados exactamente esperados, es decir, que la práctica médica en general se sustenta en una obligación de medios, en el caso de la cirugía estética, se percibió la posibilidad que excepcionalmente sea una obligación de resultados, toda vez que más allá de tener un profesional médico quien haya utilizado todos los medios adecuados o idóneos para el fin esperado, el paciente evalúa el actuar médico basado en los resultados satisfactorios que pueda obtener y que espera según se ha comprometido el galeno. o En este orden de ideas, se puede considerar que la Hipótesis planteada inicialmente se logró confirmar durante el desarrollo de la revisión conceptual y jurisprudencial, puesto que la Corte Suprema de justicia, mediante las sentencias estudiadas, sustenta igualmente que, en términos generales, el profesional médico adquiere una obligación de resultados cuando adelanta procedimientos 22.

(23) de cirugía estética, sin embargo, es deber de los falladores dilucidar cada caso que se presente, es decir, cada demanda y los términos en que se establece la relación contractual, lo cual incluye la información consignada e ilustrada mediante el consentimiento informado, que también permite establecer los alcances de la obligación médica. o Para que se establezca la responsabilidad médica, debe probarse la culpa o gravedad de los resultados generados a causa de la intervención del galeno y esto corresponde al paciente, así como comprobar el daño y/o perjuicio tanto físico como moral, que pretende le sea indemnizado. o La responsabilidad médica es una obligación de medios tratándose de medicina general o tratamientos de prevención encaminada a preservar la vida de las personas y se habla de obligación de resultados, en el momento que las personas deciden realizarse cirugías estéticas con la finalidad de mejorar su apariencia física, pues están en busca de resultados satisfactorios a corto plazo.. o La mala práctica y los errores médicos, configuran una responsabilidad médica, si bien la mala práctica es una actuación voluntaria y consciente, el error médico, aunque no es voluntario, también deja en riesgo la vida de las personas y es considerado como responsabilidad médica, en el cual se puede hablar de culpa y por consiguiente es responsable el Galeano que actué como garante de la vida de una persona, afectando su salud e integridad física, emocional y familiar.. 23.

(24) 11. BIBLIOGRAFIA o Acerbi Cremades Norma, orígenes de la cirugía plástica. Padres, pioneros y otros más, Revista de Salud Pública, (XIII) 2: 47-52, dic. 2009. o Sentencia T-592 de 2016 Corte Constitucional. o Sentencia T-392 de 2009 Corte Constitucional. o Sentencia 05001 3103 000 1996 5497- 01, 19 de diciembre de 2005 o Sentencia 20001-3103-005-2005-00025-01, 05 de noviembre de 2013. o Código Penal Colombiano. o Galán, J.C (2003). Responsabilidad Civil Médica. Colombia: Ed. s.l Civitas Ediciones. o https://www.geosalud.com/malpraxis/respmédica.htm o https://definicion.de/dano/ o https://definicion.de/culpa/ o http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/nexo-causal/nexo-causal.htm o https://www.definicionabc.com/derecho/exoneracion.php o Revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/download/232/962 o Manuel Fernández Puente o Darío Andrés Parra Sepúlveda, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Temuco, Chile, La evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica. o Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones I, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 775.. 24.

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