El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia

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(1)El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |1. El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. Yolanda Melón Sandoval Edwin Danilo Ortega Martínez. Trabajo de grado para optar el título de abogado. Asesor Dra. Amalia Tapias Tapias. Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho Bucaramanga 2016.

(2) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |2. Dedicatoria. A Dios, quien me lo ha dado todo, a quien debo todo y por quien lo puedo todo, a mis abuelos Eliecer y María R. quienes desde el cielo continúan siendo mi fuente de inspiración, a mis padres Gregorio y Amparo, en recompensa por sus esfuerzos, a Juan Pablo, mi hermano, mi mejor regalo, mi felicidad, mi motivo, y a todos quienes hicieron parte de este proyecto.. Yolanda Melón. A Dios, padre que en su infinita misericordia me permitió el conocimiento aquí planteado, A mi santa madre Ana Belén, por su espera amorosa y a mi hijo amado Dany, quien decidió acompañar a su padre por la senda del derecho.. Edwin Ortega.

(3) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |3. Contenido. Pág. Introducción .................................................................................................................................. 10 1. Evolucion de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia ................................... 13 1.1 Desarrollo jurídico preliminar ..................................................................................... 13 1.1.1 Responsabilidad estatal limitada al marco normativo vigente .................... 14 1.1.2 Responsabilidad indirecta del Estado .......................................................... 15 1.1.3 Responsabilidad directa del Estado ............................................................. 16 1.2 Reformas a partir de la constitución de 1991 .............................................................. 19 1.2.1 Presupuestos de existencia de la responsabilidad estatal............................ 20 1.2.1.1 Daño antijuridico .......................................................................... 20 1.2.1.2 Imputabilidad ................................................................................ 22 1.3 Postura jurisprudencial del Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1991 ................................................................................................................................... 24 1.3.1 Objetivación de la responsabilidad patrimonial de la administración pública ................................................................................................................... 24 1.3.2 Dualidad de conceptos: responsabilidad objetiva – responsabilidad subjetiva ................................................................................................................ 26 1.3.3 Protección de los particulares como eje central de la responsabilidad del Estado – Deber de reparacion ........................................................................ 27 2. Generalidades de la tutela judicial efectiva en Colombia ......................................................... 33 2.1 Fundamento constitucional ......................................................................................... 33 2.2 Normatividad internacional vinculante al estado colombiano .................................... 36 2.2.1. Bloque de constitucionalidad ...................................................................... 37 2.2.2 Control de convencionalidad ....................................................................... 43 2.3 Desarrollo jurisprudencial en sede constitucional....................................................... 45.

(4) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |4. 2.3.1 Avances jurisprudenciales primigenios ....................................................... 46 2.3.2 Evolución jurisprudencial general en la última década .............................. 50 2.3.3 Amparo del derecho a la tutela judicial efectiva en fallos de reparación directa en el año 2015 ........................................................................................... 56 2.4 Principales fuentes en el derecho comparado ............................................................. 62 2.4.1 Alemania...................................................................................................... 62 2.4.2 Argentina ...................................................................................................... 64 2.4.3 España ......................................................................................................... 65 3. Deber prestacional del estado en la efectivización del derecho invocado ................................ 68 3.1 Libre acceso a la administración de justicia. ............................................................... 71 3.2 El debido proceso como garantía constitucional ......................................................... 76 3.3 Aseguramiento y protección material del derecho, mediante el cumplimiento del fallo. .................................................................................................................................. 80 4. La jurisdicción contenciosa administrativa como juez natural de concreción del medio de control reparación directa ............................................................................................................. 84 4.1 De la jurisdicción de lo contencioso administrativo ................................................... 85 4.2 Nueva visión de la administración pública en el estado social de derecho ................. 88 4.3 Ley 1437 de 2011: matriz de implementación de la tutela judicial efectiva en el procedimiento contencioso................................................................................................ 91 5. Tutela judicial efectiva y su aplicación en la jurisdicción administrativa – medio de control reparación directa según apreciación del Consejo de Estado ........................................... 94 5.1 Postura y evolución del Consejo de Estado en el periodo comprendido 2011-2014 .. 94 5.1.1 Vertiente 1. Derecho de acceso a la administración de justicia ................. 95 5.1.2 Vertiente 2. Derecho a la motivación de las decisiones judiciales y a una resolución fundada en derecho ........................................................................... 109 5.1.3 Vertiente 3. Derecho a un proceso sin dilaciones justificadas .................. 111 6. La mora judicial como factor de negación en el derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo............................................................................. 114 6.1 Principales obstáculos en el trámite de los procesos de reparación directa .............. 115 6.1.1 La congestión ............................................................................................. 118 6.1.2 Estructura jurisdiccional........................................................................... 123.

(5) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |5. 6.1.3 Presupuesto ................................................................................................ 128 7. Enfoque de la agencia nacional para la defensa jurídica del Estado. ...................................... 130 7.1 Política de prevención del daño antijurídico –ANDJE- ............................................ 130 7.2 La conciliación como forma de arreglo. ................................................................... 132 7.3 Dilación como estrategia de triunfo .......................................................................... 135 8. Conclusiones ........................................................................................................................... 138 Referencias Bibliográficas .......................................................................................................... 140.

(6) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |6. Lista de Figuras. Pág. Figura 1. Esquema básico del derecho a la tutela judicial efectiva .............................................. 70 Figura 2. Obstáculos para acceder a la justicia ............................................................................ 76 Figura 3. Visión escalonada de acceso a la tutela judicial efectiva.............................................. 80 Figura 4. Tiempo procesal determinado en años en acciones de reparación directa conocidas por el Consejo de Estado en apelación 1993-2005 // Resueltas 2011-2014 ............................... 116 Figura 5. Distribución de procesos – Consejo de Estado .......................................................... 120 Figura 6. Distribución de Procesos – Tribunales Administrativos............................................. 121 Figura 7. Distribución de Procesos – Juzgados Administrativos ............................................... 122.

(7) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |7. Lista de Tablas. Pág. Tabla 1. Movimiento global de procesos – contencioso administrativo ....................................... 87 Tabla 2. Movimiento global de procesos 2014 – contencioso administrativo ............................ 127.

(8) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |8. Resumen. La concepción de una justicia real y efectiva que tiene cada individuo como parte integrante de la sociedad, halla cimento en el ordenamiento jurídico constitucional, creando en cada uno de sus miembros, una expectativa cierta, sobre la posibilidad de acudir ante la administración de justicia, a fin de ver resueltas sus pretensiones en derecho.. Por tanto, emerge el concepto de tutela judicial efectiva como resultado del activismo jurídico de la Corte Constitucional, fundamento para la presente línea investigativa que observará el enfoque que comporta dicho derecho desde la apreciación del Consejo de Estado.. Se abordará el estudio desde la conceptualización de la Responsabilidad patrimonial del Estado y su deber de reparación a través de instrumentos que enmarquen el derecho a la tutela judicial efectiva, afianzando la comprensión de las garantías que la constituyen y su auténtica aplicación en los procesos de reparación directa en Colombia.. Palabras Clave: Tutela judicial efectiva; garantía; reparación; responsabilidad estatal; daño; administración de justicia; debido proceso; derecho fundamental; constitución..

(9) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. |9. Abstract. The idea of real and effective justice that each person has as part of the society, is supported by the constitutional legal regulation, which sets forth in each member a certain expectation, about the possibility of attending before the administration of justice, with the purpose of settle their claims according to the Law.. Thus, the concept of effective judicial protection emerged as result of the legal activism of the Constitutional Court, it is the basis of this line of investigation that shall monitor the scope of such right from the point of view of the Council of State.. The analysis shall begin from the conceptualization of the State pecuniary responsibility and its obligation to compensate through the tools set forth in the right to effective judicial protection, strengthening the comprehension of the guarantees that constitute it and their authentic application in the processes of direct compensation in Colombia.. Keywords: Effective judicial protection; warranty; repair; state responsibility; damage; justice administration; process due; fundamental law; constitution..

(10) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 10. Introducción. La iniciativa de esta monografía surge de la participación en el concurso promovido por la Red Colombiana de Investigación de Derecho Procesal Constitucional en la preparación para el V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y la X JORNADA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, en el cual contribuimos como miembros del semillero de Derecho Procesal Constitucional, realizando aportes a la ponencia presentada por parte de la Universidad Cooperativa de Colombia sede Bucaramanga, ubicándonos en el sexto puesto a nivel nacional.. La investigación será jurídica de tipo descriptivo, con una metodología cualitativa, que se desarrollará a través de un marco teórico que comprende el análisis de los fallos de procesos de reparación directa emitidos por el Consejo de Estado, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional y los aportes de corrientes doctrinales nacionales e internacionales.. El objetivo general del presente trabajo será entonces: Analizar la conceptualización jurisprudencial de la tutela judicial efectiva como derecho y garantía en Colombia y su aplicación al medio de control reparación directa, acompañado de tres objetivos específicos, a saber: i) Exponer la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia ii) Estudiar el contenido constitucional y el concepto decantado por la jurisprudencia y la doctrina del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en Colombia, para determinar su existencia y aplicación y iii) Analizar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en procesos de Reparación.

(11) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 11. Directa, entre los años 2011 - 2015, determinando las vertientes de negación del derecho, entorno al concepto de Tutela Judicial Efectiva.. Los objetivos planteados procuran dar respuesta a la pregunta de investigación ¿Cuál ha sido la conceptualización jurisprudencial de la tutela judicial efectiva como derecho y garantía en Colombia, y su aplicación al medio de control reparación directa?. Para adentrarnos en la búsqueda de la respuesta al planteamiento que antecede, se hace necesario analizar que como consecuencia del advenimiento de un modelo neoconstitucional que ha transformado nuestra realidad socio jurídica, se plasmó en la carta política de 1991, la construcción de un compendio de garantías de rango constitucional, encaminadas a la efectividad de los derechos de los asociados en el marco de un estado social de derecho, que privilegia la dignidad de todo hombre, obligándose a su respeto y protección.. En tal sentido el constituyente primario, revaloró y amplió aquellas garantías, propugnando por la materialización del derecho sustancial, el cual encuentra su realización en la ejecución de los instrumentos de rango procesal puestos a su disposición y sometido al imperio de los principios constitucionales que orientan nuestro ordenamiento.. Bajo esta dinámica, emerge el concepto de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, el cual pese a encontrarse disperso en nuestra constitución, ha venido gestando sus objetivos en la Corte Constitucionalidad, el derecho internacional vinculante al Estado y los modelos implementados en otras legislaciones..

(12) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 12. En este orden de ideas, abordará inicialmente la evolución del concepto de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, sus diferentes transformaciones y la realidad jurídica actual que concluye en el Medio de Control Reparación Directa como mecanismo en la consecución de sus pretensiones de grado indemnizatorio.. A su turno, se expondrá el fundamento constitucional y legal del Derecho a la Tutela judicial efectiva, su evolución jurisprudencial en sede constitucional, y su ingreso efectivo a través del bloque de constitucionalidad, seguido de una postura en la que se indagará sobre las garantías que integran el derecho en mención.. Más tarde, se analizará la jurisdicción contenciosa administrativa, como mecanismo posibilitador de la concreción de las pretensiones reparatorias a cargo del Estado, a partir de allí, se definirá la línea jurisprudencial que frente al medio de control de reparación directa y el derecho de efectividad ha sentado el Consejo de Estado, buscando por determinar una vertientes precisas de desarrollo que nos ilustren hacia la problemática presentada en el marco de su aplicación.. Finalmente, se planteará la doble visión del Estado en el ejercicio judicial, en el rol garantista, como se ha mencionado en líneas que preceden y en su versión defensora del patrimonio nacional..

(13) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 13. Se espera que los aportes de esta investigación contribuyan al enriquecimiento de las nuevas líneas procesales y la exaltación del derecho Constitucional como instrumento fundante para lograr un orden justo de convivencia y desarrollo.. 1. Evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. 1.1 Desarrollo jurídico preliminar. Entratandose del desarrollo del medio de control reparación directa, se hace necesario observar sus avances desde la evolución propia del concepto de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, entendida aquella, como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la actividad administrativa, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, lo que requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares (Sentencia C-333, 1996) (Sentencia C-892 , 2001 ). Abordando el concepto citado, se estudiará el desarrollo jurisprudencial que al respecto se ha conocido, dividiendo en tres grandes momentos su transformación a lo largo de la historia, partiendo desde la existencia nula de normatividad atinente a la materia, lo que en consecuencia tornaba ilusoria la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier escenario, hasta la.

(14) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 14. regulada pero ineficaz materialización del derecho en comento, que se ha extendido desde la Constitución de 1991.1. Conforme lo anterior, debe precisarse que la responsabilidad del Estado ha presentado avances legales y jurisprudenciales relativamente lentos, los cuales han surgido principalmente de las necesidades de la sociedad y de los aportes que de otras legislaciones se han ido rescatando.. 1.1.1 Responsabilidad estatal limitada al marco normativo vigente. En efecto, las primeras regulaciones afines aparecen con la constitución de 1886, artículos 16 y 151, en donde se consagra “la expresión deberes del Estado”2 y se llama a la Corte Suprema de Justicia a dirimir los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares3; Es en este punto, bajo la competencia de la referida Corporación que nos hallamos frente a la primera etapa evolutiva de esta institución: responsabilidad Estatal limitada a las leyes preexistentes, en donde la competencia general se situaba en la Corte Suprema de Justicia y se. 1. Artículo 90. Constitución Política 1991: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 Artículo 16 Constitución Política 1886: Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 3 ARTÍCULO 151. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...)2. Conocer de las causas que por motivos de responsabilidad, por infracción de la Constitución o leyes, o por mal desempeño de sus funciones, se promuevan contra los Jefes de Departamentos Administrativos, el Contralor General de la República, los Agentes Consulares y Diplomáticos de la Nación, los Gobernadores, los Magistrados de Tribunales de Distrito, los Comandantes Generales y los Jefes Superiores de las Oficinas Principales de Hacienda de la Nación-(...).

(15) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 15. compartía con el Consejo de Estado en algunos puntos fundamentales de estudio4 periodo en el que lejos se avizoraba la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado, pues pese a las referidas normas superiores, las decisiones emitidas se encontraban sometidas a la existencia de leyes o decretos que reglamentaran taxativamente los casos en los que se reconociera la obligación indemnizatoria del Estado frente a los administrados por los daños ocasionados a su patrimonio, pues en este periodo no existía un principio que configurara el deber del Estado de resarcir cuando se apreciara claridad en la imputabilidad atribuida por la concreción de los hechos, tan es así, que si el perjudicado no demostraba estar ceñido a las exigencias legales y pese a haber demostrado el quebranto causado, la acción, omisión y relación de causalidad del aparato estatal, la corte se veía en la necesidad de rechazar sus pretensiones, determinando que la labor única de los jueces era la aplicación estricta de la norma y la observancia de los requisitos en ella instituidos, parámetros únicos relevantes para condenar al Estado al pago de una indemnización. Así pues, en su jurisprudencia originaria no se acudió a la noción de falla del servicio, debido a que, como se mencionó, la responsabilidad era declarada conforme a la ley preexistente sin necesidad de que el juez evaluara el buen o mal funcionamiento de la administración.. 1.1.2 Responsabilidad indirecta del Estado. Dentro de esta dinámica, se empezaron a adoptar principios de Responsabilidad del estado, fundamentados en los artículos 2347-2349 del Código Civil, reconociendo así la existencia de la 4. Al mencionar que la competencia fue repartida entre ambas corporaciones del Estado, debe precisarse que la Corte Suprema de Justicia tenia competencia general, ya que como se desprende de las leyes 130 de 1913, 38 de 1918 y 167 de 1941 solo le correspondían al Consejo de Estado respectivamente: i El estudio de la Responsabilidad del Estado en declaratorias de Nulidad, ii reclamaciones por expropiaciones o daños en propiedad ajena causados por la administración y iii la responsabilidad por encargos públicos con los cuales no se produjera ocupación permanente.

(16) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 16. llamada Responsabilidad Indirecta del Estado que a su turno, desde el año 1896 se transformó en el modelo de aplicación judicial citado en el acápite anterior, y se dio paso a una nueva visión en la cual se estableció vía jurisprudencial que cuando el estado cometiera una culpa por sí 5, o por intervención de sus agentes6 y con el despliegue de esta actuación se generara un perjuicio, se procedía a indemnizar independientemente del servicio o el nivel de culpa que se ajustara a la conducta.. En este orden de ideas, tenemos que la responsabilidad indirecta se caracterizaba por los siguientes rasgos: i) Era una responsabilidad atribuida a los hechos de los agentes estatales por actos realizados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, ii) No se tenía en cuenta el grado o cargo del agente, pues se tornaba irrelevante la jerarquía de este dentro de la administración, iii) se aplicaba presunción de culpa en contra del Estado, pues éste ha debido ejercer vigilancia y control diligentemente a sus agentes, iv) la única forma de desvirtuar tal presunción es la demostración de la ausencia total de la culpa.. 1.1.3 Responsabilidad directa del Estado. Cerca de los años cuarenta, más precisamente al adentrarnos a la promulgación de la ley 167 de 19417 se adopta una posición tendiente al reconocimiento de la responsabilidad directa del 5. Articulo 2341 Código Civil Colombiano: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 6 Artículo 2347 del Código Civil Colombiano: Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. (…) 7 Habiendo sido el primero la ley 130 de 1913, “Sobre la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, que fue un código exclusivamente judicial, se implementa este segundo código, contenido en la ley 167 de 1941, “Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa”, que se ocupa de los procedimientos administrativos y del procedimiento Gubernativo..

(17) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 17. Estado, que trae aparejada consigo conceptos como el daño especial, invocando el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, la responsabilidad sin falta y la obligación independiente de indemnizar, unificando responsabilidades del estado como tal y sus agentes. Es así como en sentencia fechada 29 de Julio de 1947 en el recordado caso del periódico “El Siglo S. A”, el Consejo de Estado aplicó por primera vez el régimen de responsabilidad objetiva fundada en las nociones descritas al señalar:. “La responsabilidad sin falta – dice – se plantea siempre que en la gestión de sus servicios produce el Estado a un particular un daño o le proporciona un perjuicio, por motivo de interés público y con autorización legal. Verbigracia, el Estado para la ejecución de una obra expropia un inmueble de propiedad particular, ocupa ciertos terrenos, perjudica una finca, desvía unas aguas de que nos aprovechamos, nos impone una prestación; o por motivo de instrucción militar causa daño en nuestra propiedad, etc. De la responsabilidad del funcionario que obró no hay que hablar, pues ajustó su conducta a la ley. Pero, ¿y el Estado? ¿Deberá responder de estos daños? Algunos autores juzgan impropio hablar en estos casos de responsabilidad. Tal ocurre con Presutti, quien estima que únicamente puede hablarse de responsabilidad cuando hay acto ilícito. Pero en la hipótesis que consideramos no acontece eso. El Estado ha obrado con sujeción a la ley. El funcionario no ha cometido extralimitación. Debe hablarse, por tanto, no de responsabilidad sino de obligación de indemnizar. Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con remotas teorías de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso, no por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total y pasando.

(18) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 18. gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad sin falta, a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del daño especial, señalando los avances del derecho tanto en el tiempo como en el espacio” (Resolución del caso “El Siglo, S.A.” , 1947). Concomitantemente, se vislumbra una mudanza radical como lo describe el autor colombiano Juan Carlos Henao, recalcando dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administración no puede ser analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con observancia de las normas del derecho administrativo y declara que el sostén de la misma es el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 el cual establecía: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares”.. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 1962 (Revista Jurisprudencia y Doctrina, 1962), en el proceso de Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de Bogotá D.E, realiza un detallado estudio sobre la responsabilidad de las personas jurídicas tanto de derecho privado como derecho público, en el cual además de elaborar un recuento histórico acerca las diferentes tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de aquellas, estableció que en lo atinente a responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público la tesis que debe aplicarse es la de falla del servicio público o culpa de la administración, fundamentada en el artículo 2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 “porque entre los deberes sociales del estado sobresale el de.

(19) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 19. prestar a la colectividad servicios públicos eficientes, así que fallando éstos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional y debe reparar el daño” (Revista Jurisprudencia y Doctrina, 1962). Este periodo se extiende hasta 1964, fecha en la cual comienza el siguiente momento que configura una jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho tema; Con la promulgación del decreto ley 528 de 1964 se pone fin a la competencia residual y compartida del Consejo de Estado y se atribuyen facultades a la competencia general sobre las cuestiones relativas, a esta Corporación.. 1.2 Reformas a partir de la constitución de 1991. Desde 1991 se evidenciaron cambios sustanciales en lo atinente al tema de la responsabilidad patrimonial de la administración pública.. Entre ellos y el más relevante lo constituye la consagración del principio general de responsabilidad patrimonial de la administración en forma específica en la Constitución Política, situación que dotó de seguridad jurídica la institución, pues desapareció con ello, la necesidad de desentrañar el derecho de otras regulaciones normativas.. A raíz de la expedición de la nueva Carta y con la incorporación en el artículo 90 del concepto del daño antijurídico como fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto las diferentes corporaciones, como la doctrina han venido realizando múltiples valoraciones de la referida norma constitucional y su aplicación..

(20) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 20. 1.2.1 Presupuestos de existencia de la responsabilidad estatal. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, establece lo siguiente:. “El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este” (Constitucion Politica de Colombia 1991, 2010). De la norma en comento, se desprende que para declarar la responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos, los cuales se estudiaran a continuación:. i. La existencia de un daño antijurídico y ii. Que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad.. 1.2.1.1 Daño antijurídico. El concepto de daño antijurídico no se encuentra en la Constitución ni en la ley, no obstante, la jurisprudencia nacional lo ha definido como: “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, por lo cual se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño, al daño mismo. Por consiguiente, el daño.

(21) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 21. antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva” (Sentencia, 2000).8. El profesor Eduardo García de Enterría, quien también ha sido citado en innumerables sentencias, lo define como: “el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo” (Sentencia, 1991), a su turno, en la obra Responsabilidad de los Jueces y del Estado el autor colombiano Martín Bermúdez ha señalado los eventos en los que la víctima estaría obligada a soportar el daño: el primero de ellos, cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa que la ley no es la única causa que le quita el linaje de antijurídico al daño, sino que también existen otras causas justificativas de ese daño como son la legítima defensa, el consentimiento de la víctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un interés legítimamente protegido. El segundo evento que el autor señala, se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas comunes que implica vivir en sociedad. (BERMUDEZ, 1998). Ahora bien, la Constitución española y su adelantado avance en la materia consagran que puede haber daño antijurídico sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio, en el entendido que se encuentran cobijados por el daño jurídico no solo las conductas ilegitimas consecuencia de una actividad culpable de la administración o sus agentes sino también aquellos daños generados bajo el despliegue de una actividad perfectamente licita adelantada por. 8. Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida adicionalmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo Sección tercera Sentencia 03 de febrero de 2010 Radicado: 1998-00088-01 Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio Recuperado de: http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml.

(22) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 22. aquellos; Esta concepción fue sustento de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 de la Constitución Política que en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente (Henao , Ensayo La Responsabilidad Patrimonial del estado en Colombia Obra citada, 1991, pág. 769) señaló lo siguiente sobre este tema:. “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares”. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:. “Entonces, el primer elemento de la responsabilidad del Estado se tendría acreditado si quien demanda la reparación logra demostrar que existe un daño cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida que la víctima no está en el deber de soportar” (Sentencia T- 339, 2015).. 1.2.1.2 Imputabilidad. La imputabilidad en el caso objeto de estudio, se refiere fundamentalmente a la posibilidad de endilgar el daño antijurídico ocasionado a la entidad estatal, es decir, que la conducta dañosa que perjudicó el asociado, sea producto de la actividad administrativa del Estado, sea cual sea su naturaleza..

(23) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 23. En los términos de Kant (1989), dicha imputación se entiende: “Imputación en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor de una acción, que entonces se llama acto y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial, en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora” (p.35) (Sentencia, 2015). El Consejo de Estado ha manifestado al respecto: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)” (Sentencia de Radicado: 1998-00340-00, 2011 ).. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico. (Sentencia , 2011). Así, la imputabilidad consiste, en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el objeto de que deba soportar las consecuencias, en el caso que nos ocupa el estado, quien modulado por las directrices esgrimidas deberá indemnizar a las victimas afectadas con la acción u omisión de la administración o sus agentes, siempre que se pruebe la existencia del nexo de causalidad entre la actividad o la omisión de la autoridad pública y el daño antijurídico que se reclama, por ello, la.

(24) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 24. Corte Constitucional coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño es imperioso, que además de verificar la antijuricidad del mismo, el juez elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión.. 1.3 Postura jurisprudencial del Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1991. Habida consideración de los cambios sustanciales traídos por la Constitución Política, el Consejo de Estado adquirió varias posiciones que han resultado trascendentales a la hora de materializar el derecho de reparación a las víctimas, en este sentido se evidencian grandes momentos jurídicos que han permitido la evolución del concepto del “DAÑO ANTIJURÍDICO”, su aplicación y la correcta apreciación del propósito del constituyente, consistente en cambiar el fundamento de la responsabilidad del estado, esta vez, respaldado por el espíritu proteccionista y garante de la dignidad humana, consagrado en el nuevo ordenamiento.. 1.3.1 Objetivación de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. Conforme a las disposiciones que trajo consigo el artículo 90 de la Constitución política, el Consejo de Estado en principio adoptó como primera medida el concepto de LESION (Daño Antijurídico) aplicado de forma llana y tal como literalmente se desataba de la norma en cita, en este sentido dicha corporación implementó la teoría de la Responsabilidad Objetiva que conlleva el no realizar juicio de valor alguno sobre la conducta del agente productor del daño, y centra atención en la existencia del daño antijurídico causado como factor principal..

(25) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 25. Dentro de esta dinámica, la Sección Tercera del Consejo de Estado empezó a sentar jurisprudencia en este sentido, señalando: “No hay duda de que a partir del texto Constitucional citado la responsabilidad se ha tornado en grado sumo OBJETIVA, puesto que la culpa ha dejado de ser el fundamento único del sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los criterios jurídicos de imputación de daños a la administración. Por ello es posible, en muchos casos, que se tenga derecho a la indemnización de los daños patrimoniales ocasionados con una actuación administrativa lícita. La filosofía que informa todo este universo jurídico se apoya en el principio de solidaridad, que se recoge también en el artículo primero de la Constitución Nacional cuando se afirma que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana y en la solidaridad de las personas que la integran” (Sentencia: 6784, 1991).. Así mismo, en sentencia de fecha de fecha 29 de octubre de 1992 esta corporación con más claridad manifiesta:. “La Sala comparte la decisión del Tribunal al haber resuelto el caso sub - exámine por el sistema de responsabilidad objetiva o responsabilidad del Estado con ocasión de trabajos públicos; pues por la ejecución de éstos se produjo un daño material imputable a la administración existiendo relación de causalidad entre ambos; en este caso es indiferente si el hecho dañoso se debió o no a una falla del servicio..

(26) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 26. El demandante no está en la obligación de soportar la carga excesiva fruto de la obra pública realizada, pues un razonamiento contrario quebrantaría del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, derivado del principio Constitucional de la igualdad de los ciudadanos ante la ley” (Sentencia: 7036, 1992).. Dentro del marco de la tesis jurisprudencial descrita, bajo el cual la responsabilidad adquiere el grado de objetiva, pues no se habla de perjuicios causados antijurídicamente sino de perjuicios antijurídicos per se, se acogió la teoría, que fue reconocida durante un par de años, insistiendo especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial excluyendo de su estudio la acreditación de la falla del servicio que antes era el punto de partida al momento de reconocer o desconocer la responsabilidad patrimonial del Estado.. 1.3.2 Dualidad de conceptos: responsabilidad objetiva – responsabilidad subjetiva. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha implementado la dual aplicación del régimen objetivo y subjetivo de la responsabilidad de la administración, determinando que según las circunstancias en algunos asuntos se configura falla en el servicio mientras que en otras será menester aplicar la teoría del riesgo excepcional y el desequilibrio de las cargas públicas, y es así que se observan varios planteamientos que desde el año 1993 han acompañado los fallos de la aludida corporación..

(27) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 27. Siguiendo este derrotero, es como en el año 1993 en sentencia 7429, el Dr. Carlos Betancur, esgrime: “La nueva Carta Constitucional en su artículo 90 no redujo la responsabilidad estatal a la simplemente objetiva. La consagración misma del daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad estatal no está ni objetivándola ni descartando de dicha responsabilidad la noción de falla del servicio, sino sólo ampliando su ámbito de aplicación.. La nueva. Constitución, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad, por falla del servicio, ni por cualquiera otra fuente de las aceptadas por el derecho administrativo. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender” (Sentencia: 7429, 1993).. En este orden de ideas, el Consejo de Estado, ha oscilado en la aplicación de los dos conceptos, como se vislumbra del citado aparte de la sentencia traída a colación, sometiendo a consideración la falla o la conducta irregular de la administración, así como el daño antijurídico provocado, lo anterior sin desconocer que del artículo 90 constitucional, se produce más que una presunción de falla, una presunción de responsabilidad, y observando los valores y principios que rigen nuestro ordenamiento, orientado a un carácter eminentemente reparatorio, por lo que su finalidad deberá ser la garantía de los derechos de los particulares.. 1.3.3 Protección de los particulares como eje central de la responsabilidad del Estado – Deber de reparación..

(28) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 28. Realizando un análisis sistemático, podemos determinar que el concepto de daño antijurídico propuesto por la Corporación como sustento al deber de reparación del Estado, se ajusta a valores y principios que orientan un estado social de derecho, pues en ultimas es este quien debe garantizar la protección de las libertades y derechos de los particulares frente al ejercicio de la administración pública que puede originar daños como resultado legítimo de sus actuaciones.. En este entendido, se atribuye la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios causados con ocasión de una acción u omisión de las autoridades y demás agentes estatales, lo que implica la indemnización como medio de reparación a la víctima.. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:. “Con la entrada en vigencia del artículo 90 Superior - y sobre ello ha sido afirmativa y reiterada la jurisprudencia -, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.. Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación)..

(29) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 29. Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría.” (Sentencia 10867, 2000). En este orden de ideas, el daño antijurídico no es, el que resulta meramente de una actividad ilícita de la administración, y así lo ha reiterado en múltiples oportunidades el Consejo de Estado a lo largo de más de dos décadas, el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita, y la determinación de la responsabilidad del estado se basa en la posición jurídica de la víctima y no en la conducta del actor del daño a quien últimas corresponde la reparación.. La reparación en palabras del profesor Henao, (Revista de Derecho Privado - Universidad Externado de Colombia, 2015) se define como “la manera como el responsable cumple la obligación de reparar asegurando a la víctima el retorno al status quo ante al acaecimiento del daño” (p.277-366). En cumplimiento a ese deber de reparación que recae sobre el Estado, la ley prevé además la existencia de mecanismos procesales que permitan obtener la reparación de los daños causados, al amparo de los presupuestos esgrimidos, instrumentos tales que permiten que el ente Estatal responda patrimonialmente por los menoscabos ocasionados a una persona que no se encuentra en la obligación de soportar dicha carga, es así, como se han establecido en nuestra legislación los llamados medios de control que posibilitan el cumplimiento de las pretensiones.

(30) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 30. indemnizatorias de los asociados, algunos de ellos Nulidad y restablecimiento del derecho, Controversias contractuales y Reparación directa.. El Medio de control reparación directa, ha sido regulado por la ley 1437 de 2011 (Ley 1437, 2011) que en su artículo 140, reza:. “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.. En todos los casos en los que en la acusación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder.

(31) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 31. cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.”. Este medio de control, tiene su fundamento en la cualidad de estado social de derecho consagrado en nuestra constitución política9 como ofrecimiento de garantías institucionales a los derechos e intereses del administrado, abriendo las posibilidades que tiene aquel que ha sufrido un daño, de obtener el resarcimiento reconocido por medio de la jurisdicción administrativa dentro de los presupuestos procesales de la tutela judicial efectiva de sus derechos. Y es que así lo ha expuesto la Corte Constitucional en sentencia de fecha 03 de junio de 2015:. “La reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada (…) podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan.” (Sentencia T339, 2015). Es preciso mencionar, que han acontecido varias décadas en búsqueda de la estructuración jurídica del concepto de Responsabilidad Patrimonial del estado hoy aplicado, como a todas luces se observa del recuento cronológico antedicho, que obedece a los principios de una nueva Constitución que estima que el valor justicia se obtiene mediante la aplicación del derecho sustancial, referido este como aquel que atañe a los derechos subjetivos de las personas, y derecho formal que constituye el conjunto de herramientas y medios que lo hacen posible, lo que. 9. Preámbulo Constitución Política de Colombia 1991.

(32) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 32. le impone al juez la obligación de hallar el equilibrio perfecto entre la búsqueda de la verdad y la efectividad del derecho material..

(33) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 33. 2. Generalidades de la tutela judicial efectiva en Colombia. 2.1 Fundamento constitucional. A finales del siglo XIX Colombia afrontaba grandes dificultades, que definieron la inexcusable necesidad de promover un cambio al panorama, proyectándose como un país integrado, diversificado, y equilibrado, por un lado la proliferación del narcotráfico, que aparejaba grandes escenarios de corrupción y violencia, una férrea crisis política caracterizada por la exigua participación del pueblo, que se tradujo en una constante insatisfacción pública y por último y quizá el factor determinante, la intensificación del conflicto armado que dotó de inseguridad y escepticismo el país.. La evidente desintegración de los presupuestos de un pacto social, como resultado de la toma del Palacio de Justicia en el año 1985, fue el nexo canalizador de aquel cambio, toda vez, que de allí se originó el movimiento estudiantil que se robusteció progresivamente y, así mismo, los movimientos civiles que reclamaban la promulgación de nuevas políticas nacionales.. Esta complicada coyuntura, afrontada por nuestro país, condujo a la promulgación de la constitución de 1991, vigente desde el 7 de julio del mismo año, la cual facilitó un nuevo horizonte, reorganizando los poderes y sus equilibrios, implementando nuevos mecanismos de participación ciudadana, dentro de un marco democrático y jurídico garante del orden público,.

(34) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 34. consagrando como eje piramidal el respeto por los derechos humanos y la elevada protección de la dignidad humana como columna vertebral del Estado Social de Derecho.. Concurrió además la creación de la Corte Constitucional, corporación encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución10, por la materialización de los derechos sustanciales y la aplicación de las garantías necesarias que propenden su cumplimiento.. Bajo esta línea, es como arribamos a la tutela judicial efectiva de los Derechos de los ciudadanos, como uno de esos instrumentos facilitadores en la persecución del fin mismo de la Constitución Nacional.. Ahora bien, una lectura del texto constitucional, nos permite determinar que no existe norma expresa que consagre la figura jurídica en mención, así, como tampoco deja rasgos de su existencia la legislación ordinaria, y es por esto, que sus avances se han extraído en gran mayoría de la jurisprudencia nacional e internacional y la doctrina en mayor representación de autores extranjeros, como lo estudiaremos más adelante, y lo desentraña de principios que sí se hallan inmersos en el ordenamiento constitucional, tales como el debido proceso y el acceso a la Justicia, los cuales ubicamos en los siguientes artículos de la Carta de 1991:. “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.. 10. http://www.corteconstitucional.gov.co/, Sus funciones además se encuentran descritas en el artículo 241 de la Constitución Nacional de 1991.

(35) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 35. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Constitucion Politica de Colombia 1991). “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” (Constitucion Politica de Colombia 1991). Bajo este entendido, no obstante, se concluye que el hecho que en nuestra constitución política no se haga mención expresa, al derecho de tutela judicial efectiva, no significa que no se.

(36) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 36. encuentre como derecho regulador de la actividad procesal, contrario sensu, se denota su real existencia, máxime cuando una de las principales características de nuestra carta es la protección de los derechos de los asociados, y entendiendo aquella como un supra derecho compuesto de instituciones, garantías procesales, y derechos fundamentales; dice el Dr. Ernesto Blume Fortini: “La tutela judicial efectiva no es un derecho que nace con las Constitución, es un Derecho Humano anterior y superior al estado que pertenece a la esencia misma del Ser Humano” (Blume Fortini, 2016).. 2.2 Normatividad internacional vinculante al estado colombiano. Uno de los más relevantes cambios surgidos en el periodo de post guerra de la Segunda guerra mundial, se dio en el marco del reconocimiento y tutela de los derechos, situación que condujo a la sobreprotección de los mismos, es decir que ya no solamente se dispusiera de un nivel interno de protección sino que este concurriera con un conjunto de previsiones de carácter internacional, cuyo fin seria la conservación y materialización efectiva de derechos.. En el escenario latinoamericano hemos experimentado a partir del siglo XX dos fenómenos que propugnan con lo expuesto: La internacionalización del derecho constitucional y La constitucionalización del Derecho Internacional, que se definen en palabras del profesor Manuel Fernando Quinche Ramírez (Quinche Ramírez, 2009) de la siguiente forma: “La internacionalización del derecho constitucional consiste en el proceso de inclusión del Derecho Internacional dentro del derecho constitucional interno de un país, de modo tal que las normas internacionales ocupen un lugar definido dentro del sistema de fuentes del respectivo Estado. La.

(37) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 37. constitucionalización del Derecho Internacional consiste en un proceso distinto, en virtud del cual, se acepta que los tratados sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional, es decir, que son constituciones del orden internacional, que implican la supremacía y respeto de los derechos humanos.” (Negrilla fuera del texto). Y es a la luz de estos conceptos, que entraremos a estudiar sumariamente dos figuras jurídicas, y la incidencia de ellas en el derecho objeto de estudio a la hora de precisar su existencia en el ordenamiento nacional derivado del alcance vinculante de la normatividad inmersa en convenios y tratados internacionales, en Colombia.. 2.2.1. Bloque de constitucionalidad. A efecto de materializar la internacionalización del derecho constitucional, en nuestro país al igual que en otros países de Latinoamérica se ha utilizado la figura del Bloque de Constitucionalidad, entendido este como aquella unidad jurídica compuesta “por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional estricto sensu.” (Sentencia C067 , 2003) (Subraya y negrilla fuera del texto).

(38) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 38. A partir de esta exegesis, ha de mencionarse que en el caso objeto de estudio, más allá de lo consagrado en el texto constitucional como garantía procesal los artículos 29 y 229 ut supra, debe concebirse como normatividad atinente a la materia el ordenamiento que ingresa por bloque de constitucionalidad, tal como lo ha dispuesto el legislador, al consagrar el artículo 93 constitucional que reza:. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”. El artículo 94 de la misma disposición superior, expresa:. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”. Es en este orden de ideas, que entraremos a definir cuales disposiciones internacionales se tornan vinculantes al ubicar el derecho a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento de rango internacional en virtud al bloque de constitucionalidad:.

(39) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia . | 39. La convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica11. Artículo 8o. Garantías Judiciales.. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro carácter. (…)” (Ley 16, 1972). Artículo 25. Protección Judicial. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (…) (Ley 16, 1972). 11. El 21 de junio de 1985 Colombia presentó un instrumento de aceptación por el cual reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno. El mismo instrumento reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, bajo condición de reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno..

(40) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 40. En este sentido la corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido este derecho al señalar:. (…) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (Corte IDH, 1987). (Negrilla fuera del texto). En el Artículo 25.1 ut supra, al referirse a un recurso sencillo, rápido y efectivo, por vía jurisprudencial la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado:. “Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de.

(41) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 41. conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello, dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción.” (Corte IDH, 1987). La Corte reitera que “el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención [...]. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes”. (Instituto de Derechos Humanos, 2003). . Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos12. Artículo 14.. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de. 12. El 29 de octubre de 1969 Colombia, previa aprobación del Congreso Nacional mediante Ley 74 de 1968, publicada en el DIARIO OFICIAL número 32.682, se depositó ante la Secretaría General de las Naciones Unidas el instrumento de ratificación del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966; instrumento internacional que entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976;.

(42) El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación directa en Colombia. | 42. cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. (…). Este artículo en general consagra la totalidad de garantías procesales constitutivas para acceder a la tutela de los derechos efectivamente, y ha sido reconocido vía jurisprudencial por la Corte Constitucional (Sentencia C-318 , 1998) como uno de los elementos integradores que hace parte del bloque de constitucionalidad en la materia.. Adicionalmente, haremos mención a la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su Artículo 8 refiere: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.13. En este sentido, conviene precisar que en el Estado Colombiano recae el compromiso de promover medidas incluidas las de rango legislativo, de modo que estas puedan garantizar la efectividad de los derechos que constituyen la tutela judicial efectiva, y que se deducen del bloque de constitucionalidad, principalmente de la Convención Americana de Derechos. 13. Precisar el influjo de la Declaración Universal de 1948 en el constitucionalismo colombiano es imposible. Sin embargo, tenemos alguna certidumbre de que existe. Hemos identificado al menos cuatro grupos de indicios que así lo sugieren: 1. El empleo por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 de una terminología y un esquema de consagración de los derechos muy similar al utilizado en la Declaración Universal. 2. La invocación constante de la Declaración Universal por parte de la Corte Constitucional Colombiana, desde sus primeras decisiones en el año de 1992 hasta diciembre de 2008. 3. La importancia de la Declaración Universal en la construcción de una activa y prolífica jurisprudencia de derechos humanos, por parte de la Corte Constitucional colombiana. 4. El proceso paulatino de asimilación e incorporación de alusiones al contenido, justificación histórica y valor moral de la Declaración Universal en los manuales de derecho constitucional colombiano. REVISTA DERECHO DEL ESTADO N.º 23, DICIEMBRE DE 2009 - Cuatro indicios de la influencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el constitucionalismo colombiano - JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA..