Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE DAÑOS RESISTENCIA-CHACO
2014/2016
RESPONSABILIDAD CIVIL -
EVOLUCIÓN -PRESUPUESTOS ANTIJURIDICIDAD
TESINA para obtener el título de
ESPECIALISTA EN DERECHO DE DAÑOS
Elaborado por el
Dr. SANABRIA, VICTOR HUGO
INDICE
INTRODUCCIÓN...4
CAPÍTULO I RESPONSABILIDAD CIVIL-definicion...6
Breve Reseña Histórica..
...8
CAPITULO II
PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL... 13
CAPITULO III
ANTIJURIDICIDAD. El problema...16
Definición...16
Criterios doctrinarios-En el Código Civil …...17
En el Código Civil y Comercial...19
Breve reseña histórica de la antijuridicidad...25
Importancia de la Antijuridicidad como Elemento de la Responsabilidad Civil.26 Elementos esenciales de la antijuridicidad- Acción,...32
Acción...33
Omision...34
Ordenamiento juridio...38
Significado de la reforma...39
Causas de justificacion...39
Análisis de las Causas de Justificación.
1-Ejercicio regular de un derecho...42
2-Legítima Defensa...44
3-Estado de Necesidad...46
Significado de la reforma...48
ASUNCIÓN DE RIESGOS...48
Actos de abnegación o altruismo...51
Significado de la Reforma...52
CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO...53
Significado de la reforma...53
CONCLUSIÓN...55
BIBLIOGRAFIA...58
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo, consiste en una vista previa de la evolución de la Responsabilidad Civil y un análisis comparativo de sus Presupuestos, fundamentalmente entre el derogado Código de Vélez y Nuevo Código Civil y Comercial.
A los efectos de introductorios veremos brevemente la Evolución Histórica y los Fundamentos Jurídicos de la Responsabilidad Civil desde sus inicios, para así poder apreciar in totum la estructura actual de sus Presupuestos, aunque el tema central a tratar sea solamente la ANTIJURIDICIDAD.
Si bien suele confundirse a la Responsabilidad Civil con la Responsabilidad penal, es un hecho que la primera no supone un perjuicio social sino un daño privado.
No obstante en caso de verse involucrada ambas responsabilidades – Vgr. Accidentes de transito con lesiones-, la cuestión que se aborda con el análisis de los presupuestos de responsabilidad, no es la cuestión penal sino la función de reparar y/o prevenir cuando se cumplen aquellos.
Vale la aclaración pues mientras la responsabilidad penal constituye una sanción, la responsabilidad civil implica una reparación y/o una prevención del daño según el caso. Ergo, en principio, no medimos la culpabilidad del actor del daño, sino la importancia de ese daño.
La técnica de análisis utilizada en la presente tesina, es la investigación bibliográfica documental: lectura de apuntes de clases de Posgrado de Daños desarrollado en Resistencia-Chaco, cuestionarios, libros, Revistas Jurídicas, Código Civil de Vélez y el Código Civil y Comercial.
Este trabajo está estructurado de una introducción, sus objetivos, un objetivo general y un objetivo específico (ANTIJURIDICIDAD), tres capítulos, una conclusión, y una bibliografía.
En el capítulo I tratamos la Responsabilidad Civil y su evolución. Desde el Derecho Romano y Antiguo Derecho, período 1804 y período 1880 en adelante, observaremos la Evolución de la Legislación, la evolución de la doctrina y la
evolución de la jurisprudencia.
Tambien veremos superficialmente los aportes realizados por la legislación, la jurisprudencia auxiliada por la doctrina a los principios rectores de la responsabilidad civil.
En el Capítulo II abordaremos en forma general los presupuestos de responsabilidad civil.
Finalmente en el Capítulo III aboraremos el tema central de este trabajo, La Antijuridicidad, su evolucion histórica, un analisis doctrinal entre el actual código civil y comercial y el derogado, sus elementos, su causas de justificación, culminando con una conclusión al respecto.
Capítulo I
RESPONSABILIDAD CIVIL
Podemos decir sin lugar a dudas que la responsabilidad civil o derecho de daños en su expresión más moderna, conforme lo ha denominado la doctrina mayoritaria argentina, es una de las ramas del derecho que más ha evolucionado en los últimos tiempos y ha experimentado una notable inflación intelectual, por así decirlo, tanto de parte de la legislación como de la doctrina y la jurisprudencia.
Definición: Entiendo que hoy en día teniendo en cuenta la evolución cuántica por la que a atravesado la Responsabilidad Civil, resulta un tanto dificultoso dar una definición precisa al respecto.
Pizarro la define como “la obligación de resarcir el daño injustamente causado a otro en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico.”
Sabemos que el concepto "responsabilidad", que etimológicamente proviene de la expresión latina "respondere", significaría en principio sencillamente "estar obligado". Sin embargo en el ámbito jurídico actual, como ya se manifestó, se ha ampliado el contenido del concepto al punto de haber rebasado notablemente aquella originaria concepción latina, entendiéndose actualmente que en sentido jurídico
"responder" significa atender patrimonialmente a un requerimiento formulado.
Hay ciertos autores que prefieren explicar que “responder” es dar a cada uno cuenta de sus actos1, otros enseñan que responsabilidad "se traduce en la obligación de indemnizar o repararlos perjuicios causados a las víctimas" 2
En efecto, se habla de responder civilmente cuando el derecho le formula a un sujeto un requerimiento de índole patrimonial; pero se dice también que es el perjuicio jurídico que experimenta el infractor a consecuencia de su obrar antijurídico.
1 Jorge BUSTAMANTE ALSINA (Teoría General, pag. 37)
2 Miguel DE ÁNGEL YAGÜEZ (Tratado de la Responsabilidad Civil, pag. 13).
Conforme se ha sostenido "No hay dudas de que en el derecho romano no ha distinguido completamente la ´pena´ de la ´reparación´ (y por tanto la responsabilidad civil de la responsabilidad penal), no obstante haber cerrado, en la época clásica, acciones con una finalidad principalmente indemnizatoria, las denominadas ´repersecutorias, y otras con el propósito de aplicar una sanción al autor del delito, llamadas penales"3, surge que en el Derecho Romano la responsabilidad aparecía casi siempre ligada a la idea de culpa, que había surgido aplicada al delito de daño injustamente causado (damnum iniuria data), y luego fue posteriormente trasladada a la órbita contractual para caracterizar la conducta del deudor que no cumplía la obligación debida, por un actuar negligente.
Aída Kemelmajer de Carlucci dice en “Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil y Comercial del 2012”: “Los psicólogos, psiquiatras, psicoanalistas, antropólogos, literatos, etc., afirman que el
“idioma no es neutral”. Gilmore enseña que “Una rosa, aunque la llamemos con cualquier otro nombre, tendría el mismo perfume; sin embargo, si comenzamos a llamar a la rosa con otro nombre, algo ha pasado; nuestra concepción o percepción de la rosa ha cambiado; de otro modo, continuaríamos llamando rosa a la rosa”. La expresión “responsabilidad civil”, hoy utilizada, fue precedida por la de “hechos ilícitos” y le han seguido otras más o menos conocidas, como “Derecho de daños”
(difundida en la Argentina), “Derecho de los accidentes” (propia del análisis económico del derecho, especialmente en los EE.UU.) etc. Sin dejar de reconocer que la expresión “Derecho de daños” tiene “carta de ciudadanía” en el país, el proyecto prefiere mantener la terminología tradicional –responsabilidad civil– manejada por todos los operadores del Derecho, más y menos experimentados, e incluso por las personas legas.”
Entiendo que todo este esquema evolutivo, sin adentrarme en mayores detalles, determinan que la definición de la Responsabilidad Civil actual sea compleja, no obstante, en caso de daño actual o inminente, me atrevería a definirla como un Instituto que tomando como base la voluntad de las partes (contractual), o en virtud de 3 VINEY, Geneviéve, citada por MOSSET ITURRASPE, Jorge, en Introducción a la Responsabilidad Civil;
un hecho ilícito (extracontractual), la ley dispone u obliga al sujeto dañador a resarcir el daño injustamente causado y/o si el daño aun no se produjo, a adoptar las medidas necesarias para que no ocurra y/o si ya se ha producido a evitar que se siga produciendo.
Breve Reseña Histórica.
Tratare de realizar una breve síntesis de la evolución histórica de la Responsabilidad Civil ya que mas allá de que en los últimos años haya pegado el salto cuántico, se destaca la riqueza cultural por la que tuvo que atravesar desde antaño, hasta llegar a ser lo que es hoy, y no puede por ello no ser tenida en cuenta.
Es un hecho que la legislación romana es el mayor legado que ese pueblo haya dejado a la humanidad. Aseveración ésta que fundamos en que la identidad cultural de Occidente estuvo estructurada en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano.
Nuestra legislación toda, no seria lo que es hoy si no fuera por el derecho romano y esos pilares fundamentales.
Ahora bien, el objetivo primordial de este capítulo no es analizar los distintos institutos que disponía el Derecho Romano, sino simplemente dejar en claro su riqueza y su importancia en el derecho actual.
No obstante, podemos dividir la evolución de la responsabilidad civil a los fines didácticos en dos etapas:
1.- AGRÍCOLA-GANADERA: Fue una etapa basa en la Manufactura y debido a ello, no existían posibilidades de daños variados, ya que la calidad de actividades realizadas en esa época eran manuales y en consecuencia los daños eran causados solamente por la mano del hombre o en su defecto por los animales que utilizaba.
Ergo el único que podía ser responsable de esos daños era el hombre y según lo visto se analizaba esa responsabilidad a título de dolo o de culpa y por tal el factor de atribución era solamente subjetivo porque se analizaba su responsabilidad teniendo en cuenta la voluntad del hombre como autor del daño.
2.- INDUSTRIAL O TECNOLÓGICA. En esta segunda etapa, existe un cambio drástico en los elementos que intervienen en esa interferencia intersubjetiva del ser humano, ya que como consecuencia de la revolución industrial, la irrupción del maquinismo y la era tecnológica, la mano del hombre en gran medida va siendo reemplazada por la máquina. A partir del año 1880, el desarrollo del maquinismo llevó consigo la multiplicación de los accidentes, surgiendo entonces la necesidad de socorrer a las víctimas. Contentarse con las reglas de Código Civil hubiera sido obligar a las víctimas, al menos cuando se tratara de la responsabilidad extra contractual, a probar una culpa, cometida por el causante del daño, prueba difícil de realizar cuando el accidente, causado por la máquina más bien que hecho del hombre, se convierte en un accidente en cierto anónimo. Es precisamente allí, donde a raíz de estos nuevos daños por la intervención de cosas riesgosas o viciosas, aparece un nuevo factor de atribución de carácter objetivo, prescindiéndose de la voluntad del hombre como autor del daño en dichas situaciones. La influencia de esta época Industrial se manifiesta por primera vez en los daños laborales, donde, hasta la etapa anterior, resultaba injusto hacer responsable al patrón o empresario, a título de culpa o dolo, por los daños que sufrían sus empleados en la manipulación de las máquinas, y entonces se lo comienza a hacer responsable en virtud del riesgo o vicio de la máquina de su propiedad que produjo el perjuicio a su empleado o en virtud de la responsabilidad que el empleador tiene por los daños que sus dependientes causen a terceros.
Lo cierto es que en todo este proceso evolutivo, visto muy superficialmente en este punto, a incidido en gran escala en la última década, en el análisis económico del derecho, el cual fue analizado teniendo en cuenta a la protección de las víctimas de los daños ocasionados por otros permitiendo cierta expansión de las fronteras de la responsabilidad civil que influiría mas adelante con el proyecto en ese entonces del nuevo Código Civil y Comercial.
Luego de la reforma del Código Civil del año 1968, se produjo un gran cambio en el tratamiento jurídico de la responsabilidad civil.4 Fue precisamente el enfoque
4 Lorenzetti, “Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños”- LA LEY 1996-B, 1107-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I , 01/01/2007, 401 (Posgrado de Daños-Resistencia-Chaco 2014-2016)
visto anteriormente lo que permitió hablar de esa expansión de las fronteras de la responsabilidad y por ente de la reparación, basado fundamentalmente en la protección de las víctimas y en la objetivación de la responsabilidad.
Lo cierto es que se genera una especie de colisión entre la pretendida protección de la parte débil en la responsabilidad civil y el análisis económico de la misma. Esta fue y sera una cuestión de debate y de grandes planteos de inconstitucionalidades en los próximos años.
Ahora bien, podemos decir que responsabilidad civil, ha dado un giro copernicano a modo tal que ya no es mas aquella que ponía el acento en el victimario.
Hoy su norte esta orientado a la protección de la parte débil, es decir, la víctima y va mas allá aun de la simple protección, pues tiene hoy una doble función: Preventiva y Resarcitoria, como contrapartida de la vieja Responsabilidad Civil que solo contemplaba el modo Resarcitorio. De hecho, hasta el nombre a mutado pues se la conoce como Derecho de Daños.
Asimismo, esta nuevo enfoque de la Responsabilidad, se ha fortalecido con base en factores de atribución objetivos. Se ha dicho: “Basta con recordar la tarde, pero justa responsabilidad naciente del riesgo creado por el dueño o guardián de la cosa generadora de riesgos (o vicios). Ya no se neutralizan las presunciones, sino que es el accionado el encargado de acreditar la causa ajena como protagonista del evento ilícito a fin de interrumpir total o parcialmente el nexo de causalidad entre el hecho y el daño. Todo esto condujo a que el actor damnificado no se vea obligado a demostrar la mecánica del evento, morigerandose su carga probatoria e interpretando restrictivamente las causas ajenas al infortunio”.5
Dentro de esta transformación objetivista de la responsabilidad, nos encontramos también que la definición de “guardián” de la cosa, a extendido su responsabilidad a aquellas personas que obtienen un provecho económico sobre la misma. Incluso la responsabilidad del dueño o guardián por el hecho de animales se la volcó de la responsabilidad subjetiva a la objetiva. Las Fronteras de la Responsabilidad Civil son
5 Sagarna, Fernando Alfredo (La responsabilidad civil en el último año del siglo XX. Sintesis de una evolución) (Posgrado de Derecho de Daños, 22/03/2014-Resistencia-Chaco 2014-2016)
móviles en cuanto el Daño Indemnizable y en cuanto el legitimado pasivo, porque el concepto de guardián se extiende a distintas personas, además del que tiene la guardia jurídica, también al que obtiene un aprovechamiento económico. La legitimación activa se extiende y se consideran a las Asociación de Consumidores, las del Medio Ambiente. Hoy por la Ley de Defensa al consumidor, la legitimación pasiva se extiende a cualquier productor.6
En fin muchos aspectos han cambiado en su enfoque. Cuestiones como el Riesgo Creado, el campo de las cosas generadoras de riesgos, la actividad riesgosa, la responsabilidad por el hecho ajeno, pero que lamentablemente no son objeto de análisis en el presente trabajo ya que la idea en este punto fue simplemente dar una breve reseña histórica. No obstante resta decir que del nuevo Código Civil y Comercial, se desprenden ciertos principios rectores de la Responsabilidad Civil que deberían ser el norte a seguir de todo profesional que litigue en la materia como así también del juzgador que pasa en esta nueva era a jugar un rol muy importante en el activismo judicial fundamentalmente por la necesidad de una mayor prevención del daño no acaecido. Fundamentalmente a de tenerse en cuenta la constitucionalización del derecho de daños que parte del art. 19 de la C.N.7
Vemos entonces que el daño puede derivar del principio constitucional del
“alterum non laedere” o del incumplimiento de una obligación convenida por las partes, pero mas allá de la unificación de las consecuencias de ambos regímenes (contractual y aquiliano), seguirá existiendo la ruptura en la órbita extracontractual como en el contrato como la fuente del responder. Por ello decimos que el deber de no dañar a otro, no solo se funda en el art.19 de la Constitución Nacional, sino también en el art. 1716 del Código Civil y Comercial, definiéndose en este último articulo, la Constitucionalización del Derecho de Daños.
La Responsabilidad Civil de hoy no puede estar desentendida de los preceptos constitucionales. La ley del Talion fue la que más contenidos éticos aporto a la Responsabilidad Civil. La ley Aquila le dio un perfeccionamiento técnico. Hoy es en
6 Sagarna, Fernando Alfredo, clase de Responsabilidad Civil-Contenidos-Evolución (Posgrado de Derecho de Daños, 22/03/2014-Resistencia-Chaco 2014-2016)
7 Sagarna, Fernando Alfredo, clase de Responsabilidad Civil-Contenidos-Evolución (Posgrado de Derecho de Daños, 21/03/2014-Resistencia-Chaco 2014-2016)
vano insistir tanto en la culpa en las demandas. El hecho jurídico del viejo art.1113 no tiene componentes subjetivos. Ahora la culpa de la victima entra a jugar como una eximente. Básicamente, la Responsabilidad Civil es trasladar un daño injusto a otro.
Ese daño no puede ser jurídico ni antijurídico, lo que lo torna antijurídico es el comportamiento de la persona.8Lo cierto es que si bien ha habido numerosos cambios en la legislación positiva, el Derecho de Daños sigue teniendo numerosas falencias que es necesario desterrar. Por ejemplo, la consolidación de las deudas, los limites a la responsabilidad del transportista y su aseguradora, los intentos de tarifar los montos indemnizatorios por responsabilidad civil, etc. Un punto que considero importante es la atipicidad de uno de los elementos de la Antijuridicidad, la omision.
Pienso que es una ardua tarea que debemos afrontar todos los profesionales que intervenimos en el Derecho tratando de lograr fundamentalmente la forma de encarar los procesos, entendiendo que no son simplemente un numero de expediente en un casillero en el Juzgado sino entender que esos expedientes representan la vida de personas cuyos derechos se encuentran en juego y que también detrás de esas personas existen familias luchando por lo que creen les corresponde. Creo que analizando cada caso particular con un gran sentido social, podremos llegar a plantear grandes cambios que quizás en su punto fino no pudieron ser tenidos en cuenta por el legislador.
Mahatma Gandhi decía “La diferencia entre lo que hacemos y lo que somos capaces de hacer, bastaría para solucionar la mayoría de los problemas del mundo”. Para ello y para lograr el objetivo deseado mas allá de la constitucionalización del derecho de daños, estimo conveniente la socialización del mismo. Debemos concientizarnos los profesionales del derecho, que nuestro estudio no termina cuando damos la última materia en esta maravillosa carrera de leyes, sino todo lo contrario, nuestro estudio comienza al otro día. El gran Jean Giradoux decía “No hay mejor forma de ejercitar la imaginación de estudiar la ley. Ningún poeta ha interpretado la naturaleza tan libremente como los abogados interpretan la verdad.”
8 Federico Di Lorenzo, clase del 29/03/2014 (Posgrado de Daños-Resistencia-Chaco 2014-2016)
CAPITULO II
PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil debe ser analizada y estudiada como un sistema único que exige para su nacimiento la reunión de determinados elementos o también llamados presupuestos. En la Doctrina anterior al Código de Vélez no existía absoluta coincidencia respecto del número e índole de los elementos necesarios para que exista responsabilidad civil, y habitualmente se mencionaban como tales sólo tres requisitos:
El perjuicio o daño causado, la imputabilidad (pues sólo quien por su culpa o dolo ocasionaba el daño estaba obligado a repararlo) y la existencia de una relación de causalidad entre la culpa y el daño9 . En este contexto podemos decir que se seguía la tradición romanista -principalmente contenida en la ley Aquilia- conforme la cual reunidos esos tres requisitos -daño, iniuria, hecho- el agente quedaba obligado ex delicto.
Otro sector doctrinario difiere en cuanto a cuales serían los elementos requiriendo: el daño, que éste lo sea ilegalmente (hecho ilícito) y que haya imputabilidad10.
En ese orden de ideas Leonardo A. COLOMBO consideraba que los requisitos serian los cinco siguientes: 1º) Hecho del agente (positivo o negativo); 2º) Violación del derecho ajeno; 3º) Perjuicio efectivo (daño); 4º) Nexo causal entre el acto y la consecuencia; y 5º) Imputabilidad. Para LAURENT debe existir: a) Un hecho dañoso, b) Un acto ilícito, c) Imputabilidad, d) Culpa; en tanto que DEMOLOMBE cita sólo tres: a) Imputabilidad, b) Hecho ilícito, c) Daño.
Por otro lado, la tendencia dominante en la materia considera es que son sólo cuatro los elementos: un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico (antijurididad o ilicitud); que además provoca un daño a 9 SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones, T. IV, p. 43, Tipográfica Editorial Argentina T.E.A., Bs.As., 1958. También: MAZEAUD, Henry, León, Jean; Lecciones de Derecho Civil, parte II, Vol. II, p. 58, Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA), Bs.As., 1960.
10 LAFAILLE, Héctor, Tratado de las Obligaciones, T. II, p. 315, Editorial Ediar, Bs.As., 1950.
otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño; y un factor de atribución de la responsabilidad que el ordenamiento estima suficiente para sindicar o señalar a quien o quienes considere como responsables.11
Lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia y la legislación fueron evolucionando hasta llegar a comprender la necesidad de la existencia de cuatro presupuestos para que surja la responsabilidad civil, cuestión esta admitida en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizada en la ciudad de Rosario en el año 1971.
Dichos presupuestos son: 1.- Antijuridicidad; 2.-Daño; 3.- Relación de Causalidad, y 4.- Factor de Atribución.
1- ANTIJURIDICIDAD: El nuevo CC y C contempla una Antijuridicidad material y objetiva al establecer que “ Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Se infiere que ya no es necesario probar que la conducta del dañador haya sido contraria al ordenamiento jurídico todo. De hecho, la normativa del art. 1717 CC y C, reglamenta una presunción legal que como tal puede llegar a ser desvirtuada acreditándose una causa de justificación.
2-DAÑO: El art. 1737 de CCyC dice “ Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”. Es tal vez el elemento principal de la responsabilidad civil, es por ello que desde hace unos años se habla de
“Derecho de Daños” y la solución del nuevo código es identificarlo con la lesión a un interés legítimo. Hablar de interés, define la situación en que se encuentra cada persona respecto del bien, en virtud de la cual le resulta posible satisfacer una necesidad. Entonces, el daño disminuye esa capacidad de satisfacer la necesidad de su titular, debiendo ser apreciado dicha situación en forma objetiva. Nuestro Código clasifica el Daño en Patrimonial y/o Extrapatrimonial. Comprende Intereses Legítimos y Simples, siendo éste último la afectación de una situación fáctica de provecho, que si bien no resulta exigible por carecer el sujeto de medios de protección que aseguren su
11 TRIGO REPRESAS, Félix A., Los presupuestos de la responsabilidad Civil, en Responsabilidad Civil y Seguros, tomo 2004, p. 249, Edit. La Ley, Bs.As. 2005.
satisfacción, le generan una expectativa lícita de permanecer en dicho estado potencialmente satisfactiva.
3- RELACIÓN DE CAUSALIDAD: Se refiere al nexo de causalidad adecuado que debe existir entre la conducta antijurídica y el daño. La causalidad adecuada debe ser apreciada con criterios de regularidad, es decir, aquello que acostumbra a suceder en la vida misma según el curso natural y ordinario de las cosas . En nuestro país se aplica la teoría de la causalidad adecuada. Como bien dice Zabala de González, “la causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder. Si a partir de un hecho era objetivamente previsible el resultado, se reputa al sujeto como autor. Si además el resultado era subjetivamente previsible, se concluye en que el autor es culpable”
4-FACTOR DE ATRIBUCIÓN. Es el elemento axiológico valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas delincumplimiento obligacional o de un hecho ilícito strictu sensu a una determinada persona. La atribucion de responsabilidad se sustenta en factores de atribución, imputación o adjudicación que son subjetivos u objetivos
CAPITULO III
ANTIJURIDICIDAD
.
El problema.
La antijuridicidad a mutado de ser formal y subjetiva, a material y objetiva.
Esta transformación a venido a traer cierto alivio a las víctimas de daños por cuanto su prueba en el derogado código de Vélez, muchas veces resultaba complicada y siendo el primer presupuesto de la responsabilidad, un sin numero de demanda no podia prosperar haciendo que el daño injusto quede impune.
Ahora bien, no obstante ello, uno de los elementos de la antijuridicidad, la omisión, al ser atipico, su valoracion objetiva, nos pone en cierta situación de dudas al respecto de nuestro obrar frente a un hecho concreto, representando un problema ante nuestra libertad de actuar.
Definición.
Autores como los Dres. Antonio Juan Rinessi y Rosa Nelida Rey, entienden que para poder abordar el tema de la Antijuridicidad con cierta claridad es necesario hacer referencias a ciertos puntos cruciales como ser la 1.- vaguedad del término con una breve reseña de su evolución histórica; 2.- sus elementos esenciales; 3.- el criterio doctrinario y en el Código de Vélez, y 4.- la significación y contenido.
El punto 1.-, La vaguedad del término de la Antijuridicidad lo hacemos realizando un análisis comparativo entre la visión del Código de Vélez y el Código Civil y Comercial a través del criterio doctrinario
Criterios doctrinarios En el Código Civil
Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. Dicho esto, se infiere que la antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico.
Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.
Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción concreta.
Lo cierto es que tal ves sea el elemento de la Responsabilidad Civil que mas favorablemente a evolucionado en consideración a la víctima del daño desde el punto de vista de su acreditación.
Ahora bien, en el Código de Vélez se la consideraba como una conducta contraria a la ley. Con lo cual podemos decir que se requería de una antijuridicidad o una ilicitud formal, una conducta contraria al ordenamiento jurídico. También se consideraba que era subjetiva, ya que se exigía una conducta del agente violatoria del ordenamiento jurídico.
“No hay responsabilidad si no hay culpa” (la Teoría Clásica requería culpa o dolo). La antijuridicidad era el presupuesto mas débil de la Responsabilidad civil en tanto se requería de una norma para tipificarse (Art. 1067 y 1066 del C.C.)12
Otra postura, “Lo expresamente prohibido por las leyes, artículos 1066 y 1074
12 SEBASTIAN PICASO, clase del 23/08/2014 (Posgrado de Daños-Resistencia-Chaco 2014-2016)
del Código Civil y en cuanto a su naturaleza, el acto que contraría una prohibición legal (contrario a derecho) sin ninguna otra consideración.”13
Siguiendo a Echevesti y lo dicho por Zaffaroni, el concepto anterior es rechazado por la doctrina moderna. Lógicamente el fundamento se desprende de que en el campo penal lo ilícito se encuentra tipificado, pero en el campo civil es ilusorio pensar que exista la posibilidad siquiera de construir una teoría general de la ilicitud civil con un código que contenga a los tipos.
Particularmente entiendo que la omisión deberia tipificarse.
Otro enfoque de la Antijuridicidad, atiende a la conducta que si bien no está expresamente prohibida por la ley, surja con nitidez de su articulado, con lo cual la antijuridicidad igualmente existe, tanto si se trata de una prohibición legal concreta, como si resulta de la intelección de lo ilícito. A este criterio se le reprocha que la interpretación podría llevar a una actitud restrictiva par el reconocimiento de lo permitido o prohibido.14
Continuando con las distintas definiciones, tenemos también lo que se denomina Antijuridicidad Material, considerado como Transgresión no solamente a la norma expresa sino a todo el ordenamiento jurídico tomando en su plenitud, violatorio de las buenas costumbres, moral social, principios generales del derecho.
A este criterio se le objeta que no se logra, sin más, la respuesta adecuada a al pregunta sobre la ilicitud del comportamiento o la injusticia del daño. Sabemos si que la búsqueda no debe agotarse en la legalidad o ilegalidad, pero nos faltan aun los criterios orientadores señala Mosset Iturraspe.15
También están los que pregonaban una antijuridicidad especifica contenida en la norma del art.1066 del Código de Vélez cuyo campo abarcaría la llamadas ilicitudes pura estricto sunsu y la antijuridicidad genérica, que comprende la prohibición de no
13 Ob.Cit.Echevesti cita a Orgaz Alfredo en su obra “El Daño Resarcible y la Ilicitud” (extracontractual) Lerner, 1973, pág. 17. EL autor también cita como variantes el acto voluntario contra la ley; cuando se hace lo que la ley prohíbe; o cuando no se hace lo que la ley manda; el acto ejecutado contra la disposición legal que respectivamente lo ordena o lo prohíbe bajo amenaza de una sanción, pág.79 (Tema:
ANTIJURIDICIDAD- Dres. Antonio J.Rinessi y Rosa N. Rey-Posgrado de Daños-Resistencia-Chaco) 14 Dres. ANTONIO J.RINESSI-ROSA NÉLIDA REY-Antijuridicidad, pag.2-Posgrado de Daños-Resistencia-
Chaco.
15 Mosset Iturraspe, Jorge (dir), Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.), Responsabilidad Civil/9, Teoría general. Presupuestos. Responsabilidades específicas, pág.60, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
dañar (alterum non laedere).
El Daño dice esta posición, es el eje de la responsabilidad civil de nuestro tiempo. Y es por ello el soporte del juicio de antijuridicidad, de la prohibición legal valorística (en el acto ilícito).16
Ahora bien, analizando lo visto, se comprende que en principio la Antijuridicidad era lo contrario a la ley y aparecía como una violación al derecho comprensiva tanto de actos positivos o de comisión, cuanto de actos negativos o de omisión. Los primeros podían resultar de la transgresión a una prohibición expresa contenida en la norma, o aún a una prohibición genérica, como por ejemplo la contenida en el art. 1109 del C.Civil que obligaba a actuar con prudencia y diligencia.
Los actos de omisión estaban previstos por el art. 1074 del Código de Vélez, y se referían, siguiendo a DOMAT a "aquéllos que pudiendo impedir un perjuicio, que algún deber les obligaba a prevenir o evitar, y faltaren a él, podrán ser obligados según las circunstancias".17
No obstante, era necesario, un análisis subjetivo y objetivo, en el caso de la Responsabilidad Civil, para determinar si la acción aparecía como antijurídica. Es que la antijuridicidad siempre fue el elemento imprescindible para que nazca la responsabilidad civil y como lo vimos, consistía, en la etapa analizada, en la infracción o violación de un deber jurídico, infracción que también existía siempre que se realice u omita, por culpa o por imprudencia cualquier hecho que ocasione daño a otro.
Otra cuestión es que a la antijuridicidad solía considerarse como sinónimo de ilicitud, y que para ciertos autores puede entenderse aún con mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la propia voluntad de las partes en un contrato.18
16 Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta”, en Derecho de Daños, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, págs. 169 y sigs. en ANTIJURIDICIDAD-Dres. ANTONIO J.RINESSI-ROSA NÉLIDA REY-pag.3
17 ver en MACHADO,J.O.; "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", T. 3, p. 354, ECYCLA, Bs.As., 1922.
18 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 187, 4ª Edición, Abeledo Perrot, Bs.As., 1983.
En el Código Civil y Comercial
Se recepta el principio “alterum non laedere” (no dañar a otro), lo cual es una clara muestra de la constitucionalización del derecho privado (conf. art. 19 CN).
La Antijuridicidad hoy en día pese a los art. 1066 y 1067 del Código Civi, es objetiva y ya no se requiere de la culpa o el dolo y considera a toto el ordenamiento jurídico. No es formal, no se requiere de una prohibición expresa en cada caso. Es material y basta que se cause un daño sin que la conducta del sujeto dañador sea justificable. Lo que tiñe de ilicitud al hecho es el propio Daño.19
En el Código Civil y Comercial, el art. 1717 determina que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Lo relevante, es el daño injustamente sufrido más allá de la injusticia de la conducta que lo genera. Se recoge la tendencia jurisprudencial de la antijuridicidad genérica o amplia.
La Antijuridicidad civil es material (atípica) y objetiva, y se configura por la existencia de un hecho (positivo o de omisión) que causa daño a otro. La excepción a esa regla está constituida por aquellos casos en los que existe un permiso legal para dañar (causas de Justificación), como ocurre con los supuestos previstos en los artículos 1718 y 1720.20
Es indudable que la norma del art.1717 reglamenta una presunción legal y como tal puede ser desvirtuada acreditando una causa de justificación. Se entiende por tal, que el nuevo Código Civil y Comercial, supone que toda acción u omisión dañina contradice básicamente el deber genérico de no dañar. Ergo, se adopta un criterio que vincula la antijuridicidad de la acción con la injusticia del daño,conforme “...uno de los criterios pergueñados por la doctrina de los autores que vinculan la antijuridicidad de la acción con la injusticia del daño sin desmedro de reconocer su autonomía conceptual y que es posible la existencia de daño injusto derivado de conductas ilícitas.21
19 SEBASTIAN PICASO, clase del 23/08/2014 Posgrado de Daños-Resistencia-Chaco
20 Comentario del art. 1717 pag.362/363 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO-LORENZETTI 21 Comentario del art.1717 pag.39 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO-TRATADO
EXEGÉTICO-ALTERINI (Agoglia Maria Martha, El Daño jurídico-Enfoque actual, La Ley., Buenos Aires 1999, pag.36. La autora sitúa en esta posición a MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños.
Existe una posición extrema en la definición de la Antijuridicidad que entiende su extinción como requisito de la responsabilidad.
Al respecto, advierte Echevesti que el paulatino abandono del presupuesto antijuridicidad se justificaría en que, o se ha ido diluyendo a partir de la idea de lo antijurídico material de la que resulta debe integrarse con otros criterios orientadores, no bastando la integración del plexo normativo-expresa Mosset Iturraspe-, o se realizó una operación sincrética con la noción de daño; o en todo caso se lo reemplaza con la idea de injusticia.22
Ahora bien, recordando lo reglamentado por el art. 106723 del Código de Vélez, podría interpretarse que el art.1717 del CODIGO CIVIL Y COMERCIAL, elimina a la antijuridicidad como presupuesto de responsabilidad, pero sin embargo no es así, y por el contrario la vincula a la existencia del daño siguiendo el viejo esquema de que no se puede punir una acción ilícita con la obligación de resarcir, si no hubiera un perjuicio causado o factible de ser producido.
En relación a esto, “BUERES” señala que “ a la hora de resolver el contenido de la antijuridicidad lo importante es comprobar si una conducta ha dañado o puesto en peligro un bien jurídico”.24
Por su parte TRIGO REPRESAS señala que “ La antijuridicidad o ilicitud son términos sinónimos y es ilícito todo acto contrario al ordenamiento jurídico, considerando éste en su totalidad, aludiendo al principio de la unidad del ordenamiento jurídico que hace que cada norma no pueda ser considerada como individual, estanca o aislada sino por el contrario como un elemento inseparable de un complejo jurídico pleno e integral. De ahí que solo sea ilícito lo contrario al ordenamiento jurídico todo y no lo opuesto a una norma aislada en cuyo supuesto la violación podría estar justificada por otra regla que prevalezca y el del signo de la
Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1971, T° I, p.51
22 ANTIJURIDICIDAD- pág.3-Dres. ANTONIO J.RINESSI-ROSA NÉLIDA REY-Posgrado de Daños- Resistencia-Chaco
23 Art.1067 Código Civil-No habrá acto ilícito para los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia.
24 BUERES, Alberto J., “La antijuridicidad”, en Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1997, p.50
ilicitud desde que en ciertas circunstancias, como verbigracia la legítima defensa, o el propio ordenamiento jurídico lo justifica.”25
Concordantemente BUERES resume que la antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. Mas en el tema de la Responsabilidad Civil, la Antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere.26
Es decir que, particularmente lo atribuido es la conducta transgresora de la norma, en la medida que produzca un daño o minoración de un interés jurídico resarcible.
En otro orden, corresponde desvincular la antijuridicidad de la culpabilidad.
Con respecto a la culpabilidad, como presupuesto de responsabilidad resarcitoria, KEMELMAJER de CARLUCI y PARELLADA dicen: “..es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro y de que los factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto ofensor o dañador sea porque obró descuidadamente (culpa) o porque lo hozo con intención de dañar (dolo)”.27
A poco de analizar ambos presupuestos, Antijuridicidad y Culpa como factor de atribución, notamos que en el primer caso se habla de un quebrantamiento entre la conducta llevada a cabo por el sujeto supuesto dañador y el mandato de la ley que en el caso de responsabilidad por daño se da en los términos del principio alterum non laedere, y a su vez también surge en la reglamentación emergente de los contratos y en las reglas específicas de no dañar en determinados casos.
Asimismo, analizando la culpa, vemos que en este caso se analizan y se ponderan ciertos elementos sociales como ser, el modo de actuar de una persona que
25 TRIGO REPRESAS, Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil”, Academia Nacional de Derecho, 2004 (agosto), 1; RcyS, 2004-249-(Comentario al CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO- TRATADO EXEGÉTICO-ALTERINI, pag.40)
26 BUERES, Alberto j., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en Derecho de daños. En homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p.20 ( Comentario al CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO-TRATADO EXEGÉTICO-ALTERINI, pag.40)
27 PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, p.141
independientemente de si violó o no una norma, la recriminación de esa conducta puede ser objetiva o subjetiva.
En otras palabras, esta mas que claro la diferencia entre ambos concluyendo que son dos presupuestos totalmente independientes para la procedencia de la responsabilidad resarcitoria que se complementan luego con el “DAÑO” y el “NEXO DE CAUSALIDAD”.
Ahora bien, ¿cual es la conexión entre el daño y la antijuridicidad normada en el art. 1717?. El principio fundamental y constitucional del deber de no dañar contenida en la norma del art.19 de la Carta Magna, se encuentra perfectamente interpretado por el Art.1717 del Código Civil y Comercial al establecer que si una persona es dañada por otro sujeto, la conducta de éste es antijurídica en términos genéricos. No obstante, en forma paralela o posteriormente se podrá analizar la posible existencia de la violación de una norma específica que prohíba dañar. Digo posible existencia porque podría no existir y sin embargo estar tipificada la antijuridicidad. Por ejemplo ¿es antijurídico omitir avisar a los hijos la muerte de su padre?28
En un fallo dictado por la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, se condenó a una mujer por no avisar de la muerte a los hijos de su esposo. Básicamente, se ratificó el resarcimiento por diez mil pesos para cada uno de los dos hijos, que viven en La Plata y Avellaneda, mientras que su padre residía en la localidad atlántica con su nueva mujer. La esposa del fallecido "silenció deliberadamente toda la situación (enfermedad, internación, fallecimiento) y no dio aviso a sus mandantes, ni a nadie de la familia"29. Los hijos alegaron "que la actitud de la demandada fue totalmente deliberada, consciente del irreparable daño espiritual que les ocasionaría a los actores y al resto de la familia del causante, al privarlos del último contacto personal que pudieron haber tenido con su padre o bien de despedir cristianamente sus restos"30. El tribunal, con la firma de los jueces Nélida Zampini y
28 Dr. Jorge Mario GALDOS, clase de ANTIJURIDICIDAD del 26/04/2014-POSGRADO DE DAÑOS- RESISTENCIA-CHACO
29 Considerandos del fallo M. L. C/ A. N. E. s/ daños y perjuicios-Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata – Sala/Juzgado: Tercera-Fecha: 18-ago-2011
30 Considerandos del fallo M. L. C/ A. N. E. s/ daños y perjuicios-Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata – Sala/Juzgado: Tercera-Fecha: 18-ago-2011
Pedro Valle, les dio la razón, tras evaluar que la propia viuda "reconoce no haber dado aviso de la enfermedad y posterior fallecimiento a los actores".
"El análisis de la prueba producida permite concluir que la demandada fue la persona que acompañaba en su enfermedad al paciente y detentaba el conocimiento tanto de su internación como del posterior fallecimiento. Su deber de compartir la información con los hijos del causante y la deliberada omisión importa una lesión al principio de la solidaridad social, buena fe, moral, buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro", resumió el fallo.31
En el caso vemos que no existe la violación a una norma especifica, sin embargo ya en esa época (año 2011), la antijuridicidad quedo determinada en base a una omisión al principio de la solidaridad social, la buena fe, la moral, y las buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro.
Entonces; “Corroborada la existencia de un deber genérico de no dañar (alterum non laedere) en el contenido del art.19 de la Constitución Nacional, se debe tener en cuenta que un principio del derecho deja de ser tal cuando un ordenamiento jurídico lo transforma en norma positiva, razón por la cual se transforma en un mandato legal exigible, más cuando las tendencias modernas del constitucionalismo informan que los preceptos constitucionales son operativos aun cuando no hayan sido reglamentados.32
Conforme lo visto podemos deducir la existencia de dos tipos de conductas ilícitas: aquellas que perjudican a terceros produciendo un daño patrimonial o extrapatrimonial, de aquellas que pueden ser antijurídica pero sin producir consecuencias jurídicas, como el ejemplo de aquel que cruza un semáforo en rojo pero sin producir daños a terceros. De hecho, las que interesan a la Responsabilidad Civil, son las primeras conforme se regulan en el art. 1717. Ergo, es claro que la antijuridicidad se vincula con la conducta de las personas y se presume su existencia
31 Partes: M. L. C/ A. N. E. s/ daños y perjuicios-Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata – Sala/Juzgado: Tercera-Fecha: 18-ago-2011
32 CSJN, U. 14 XXXIII, “Urteaga, Facundo Raúl c. Estado Nacional- Estado Mayor Conjunto de las FF.AA., s/
amparo ley 16.986”, del 15/10/1998, Fallos: 321:2767; G. 529, XXXIII., “Ganora, Mario Fernando y otra s/
hábeas corpus”, del 16/9/1999, Fallos: 322:2139; M. 1486. XXXVI. M. 1491., “Mignone, Emilio Fermín s/promueve acción de amparo”, del 9/4/2002, Fallos: 325:524, entre otros (( Comentario al Punto de Conexión entre el daño injusto y la antijuridicidad-CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO- TRATADO EXEGÉTICO-ALTERINI, pag.42)
cuando se daña sin razón jurídica a otro sujeto. Éste es el criterio del Código Civil y Comercial cuando introduce esa presunción de ilicitud contra la acción u omisión del que produce un daño siempre y cuando no exista alguna causal que justifique esa conducta y que este debidamente normanda en el mismo código.
Breve reseña histórica de la antijuridicidad
Ya lo vimos a través de los distintos pasajes que la antijuridicidad muto de ser formal y subjetiva a material y objetiva.
La antijuridicidad formal se daba cuando existía una expresa violación a una norma imperativa. Tal lo regulaba el art. 1066 del Código de Vélez. Entiendo que esto haya sido la confusión del ilícito penal con el ilícito civil, ya que el comportamiento debe estar normado, pero que bien claro lo diferencia Zaffaroni.
Esta confusión desaparece con la Antijuridicidad Material pues se integra el ordenamiento o plexo normativo dando lugar a otras fuentes del Derecho como ser las buenas costumbres, la moral social, los principios generales del Derecho.
Una interpretación predica que el daño es injusto cuando lesiona un interés merecedor de tutela, sea un interés legalmente aceptado o un interés de hecho.
Sostiene Mosset Iturraspe33 que el criterio del interés permite superar el numerus clausus de los derechos subjetivos; serán los jueces los encargados de velar por los intereses merecedores de tutela.
A la vez se hablaba de una antijuridicidad subjetiva pues se la relacionaba directamente con la conducta del sujeto, con el acto voluntario culposo o doloso que infringía una norma expresa.
Es de recordar la doctrina clásica “no hay responsabilidad sin culpa”34. Este concepto muto hacia la objetividad cuando el eje de la Responsabilidad se traslada de
33 Responsabilidad Civil-Director Jorge Mosset Iturraspe- Coordinadora Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed.
Hamurabi- José Luis Depalma Editor, pág. 61, Buenos Aires, 1992 (Comentario a la ANTIJURIDICIDAD- EVOLUCION HISTORICA-pág.4. Dres. ANTONIO J.RINESSI-ROSA NÉLIDA REY-Posgrado de Daños- Resistencia-Chaco)
34 Picasso Sebastián “La antijuridicidad” en Corte Suprema de la Justicia de la Nación-Máximos Precedentes- Responsabilidad Civil- Parte General. Ricardo L. Lorenzetti- Director-, T.II, págs. 236 y ss, La Ley, Buenos Aires, 2013.
la culpa al daño.
En la antijuridicidad objetiva, la posición es distinta, no se mira al agente sino a la víctima del daño injusto.
Carlos A. Calvo Costa35 al analizar los cambios ocurridos en el Derecho de Daños entiende que se hallan íntimamente ligadas a al concepción del alterum non laedere como norma primaria y cláusula general del sistema; a la consagración de un sistema de atipicidad del acto ilícito civil; a la reafirmación de la antijuridicidad material y objetiva como elemento esencial del Derecho de Daños, y finalmente a la consagración de la injusticia del daño.
Importancia de la Antijuridicidad como Elemento de la Responsabilidad Civil.
A mediados del siglo XX comenzaron a coexistir dos clases de antijuridicidad o ilicitud:
1.- La ilicitud objetiva: constituida por la conducta o actividad desenvuelta en contradicción con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico.36
2.- La ilicitud subjetiva: la conducta del hombre, además de ser contraria objetivamente al ordenamiento jurídico, debe ser culpable para ser considerada como ilícita. De no ser así, ella no podrá ser imputable al sujeto. El Dr. CARLOS A.
CALVO COSTA, entiende que en este punto existe una identificación incorrecta de la antijuridicidad con la culpa. 37
35 Responsabilidad Civil/24, Alberto J. Bueres – Dirección- Carlos Calvo Costa- Daños Resarcible- Hamurabi- José Luis Depalma Editor, pág.58, Buenos Aires, 2005. (Comentario a la Antijuridicidad objetiva- EVOLUCIÓN HISTORICA-pág.6. Dres. ANTONIO J.RINESSI-ROSA NÉLIDA REY-Posgrado de Daños- Resistencia-Chaco)
36 Esta es la concepción que nos brinda Alterini en su obra, al manifestar expresamente que “Ilícito puede serlo solo el acto voluntario; pero la ilicitud está usada allí en sentido subjetivo. Igualmente puede haber una ilicitud objetiva (...)nos estamos refiriendo al elemento material de la ilicitud, a la transgresión normativa, al incumplimiento considerado en sí propio” (Alterini, Atilio A., ob.cit., ps.30 y 31)
37 Destaca el jurista uruguayo Jorge Gamarra que, para los franceses, la ilicitud no era un elemento autónomo de la responsabilidad, ya que según ellos, hay sólo tres elementos: culpa, daño y relación causal; pero, agrega, que dentro de la culpa distinguen un elemento objetivo (violación de una regla de comportamiento) que corresponde a la ilicitud. En Francia, agrega, la cuestión de la ilicitud es desplazada al ámbito de la culpa y es allí donde pierde su autonomía (Gamarra, Jorge “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, Vol. 1° “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 166)
Particularmente entiendo que ambos presupuestos no se identifican si son analizados estrictamente conforme lo analizado en la pag. 16 de la presente Tesina a la cual me remito.
Lo cierto es que esta cuestión a generado un debate doctrinario largamente discutido en torno a si debiera considerarse a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad civil.
La doctrina tradicional francesa (SAVATIER, DEMOLOMBE, RIPERT, BOULANGER, JOSSERAND, Y DEMOGUE, entre otros), al igual que una profusa corriente doctrinaria argentina (LLAMBIAS38, LOPEZ OLACIREGUI39, y MOISSET DE ESPANES, entre otros) si bien ha mantenido la dualidad de los elementos del ilícito civil, se ha preocupado con notable insistencia de la ilicitud subjetiva. Para todos ellos, el acto ilícito-culposo implicaba su disconformidad con el Derecho, un acto no permitido por el ordenamiento que conllevaría indefectiblemente un respuesta sancionatoria, debido a la necesidad de restaurar la norma violada.40 Esta es la doctrina clásica y resultaba sencilla en su época pues solo bastaba el principio de que no existía la responsabilidad sin culpa, y a la antijuridicidad se la identificaba directamente con la conducta del sujeto dañador que infringía una norma (antijuridicidad subjetiva y formal).
Sin embargo, esa concepción entró en crisis con el cambio de paradigma que se produjo en el Derecho de la responsabilidad civil a partir de las primeras décadas del siglo XX, que implicó que el eje del sistema se trasladara de la culpa al daño. La consiguiente aparición de numerosos supuestos donde se responde sin culpa, o incluso sin voluntariedad; la posibilidad de que el acto ilícito esté constituido no solamente por un hecho humano, sino también por el hecho de de las cosas; el abandono-en los
38 Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado del Derecho Civil:Obligaciones” Tomo 3, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1977, N° 2135- En “Manual de Derecho Civil-Obligaciones”,(JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAS, PATRICIO RAFFO BENEGAS, RAFAEL A. SASSOT), E. LexisNexis-Abeledo-Perrot Capitulo XII-DELITOS, pag.613, N° 1411 “...el delito es definido por el art.1072 como el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otros”
39 López, Olaciregui, José M., “Notas sobre el sistema de responsabilidad civil. Balance de un siglo”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, T. I-IV, p.59 y ss.
40 En idéntico sentido, Barbero, Doménico, “Sistema istituzionale del dritto privato italiano”, T. II, Utet, Torino, 1951, p.783, quien destaca que la responsabilidad será solo por ilícito y subjetiva (siempre atribuible por culpa o dolo).
hechos- de la necesidad de que medie una prohibición legal expresa, y el reconocimiento de que en ciertas hipótesis puede existir responsabilidad por actos ilícitos, tornaron insostenible aquella concepción subjetiva y formal de la antijuridicidad.41
Se impusieron los embates de una doctrina resueltamente objetivista, que considera suficiente para caracterizar al ilícito civil una desviación de conducta o la transgresión de un deber impuesto por las normas jurídicas, sin que haya lugar a interrogarse sobre el aspecto subjetivo o interno del agente.42
En la Argentina, esta corriente a tenido sus adeptos entre los que podemos nombrar a BOFFI BOGGERO, Luis Maria influido por el penalista JIMENEZ DE ASUA y ORGAZ entre los inicios, continuando luego ALTERINI y GOLDENBERG.
Posteriormente ya adentrado en la década de los 70 MOSSET ITURRASPE y TRIGO REPRESAS.
Ahora bien, desde esta perspectiva objetivista podemos inferir que la antijuridicidad es en principio la contradicción que existe entre la conducta del sujeto dañador y el ordenamiento jurídico todo (leyes, costumbres, principios derivados del sistema y del orden natural). También se comprende las convenciones privadas (contratos) pues su violación implica un acto repudiable. Como vemos, esta contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico todo es anterior a un posible juicio de reproche que pueda hacerse al dañador respecto de su conducta (dolo o culpa). Además, esta concepción es fundamental para incluir a las omisiones en el concepto del acto ilícito, de modo que toda conducta positiva u omisiva que cause daño a otro sin una causa que la justifique, resulta antijurídica y definida como la violación del alterum non laedere.
41 Textual, LORENZETTI. Código Civil y Comercial Comentado, T.VIII “La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil”, pág.363
42 Busto Lago, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, Tecnos, Madrid, p.195. Agrega que son representantes de una postura radicalmente subjetivista: Savatier, Esmerin, Rodiere, Carbonier, Demolombe, Ripert, Boulanger, Josserand y Demogue, para quienes el ilícito civil comporta necesariamente un elemento subjetivo que algunos califican como
“moral” y otros como “psicológico” y que, en todo caso, da al ilícito civil un cierto contenido emocional o subjetivo. Como representantes de la tesis objetivista, Viney, cita entre otros a Marty, Raynaud, Djean de la Batie, Chabas y Le Tourneau. (Viney, Genevieve, “Trité de Droit Civil, Les obligtions. La Responsbilité:
Conditions” (sous la direction de Jaques Ghestin), LGDJ, París, 1995, p.533, N° 444)
Solamente mediante una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud puede hablarse sin problemas de su unidad, puesto que bastará observar la violación o no del ordenamiento jurídico por parte del acto.43
Dos caminos se abrieron entonces en la doctrina44. Por un lado se encuentran los autores que pregonan el abandono de la antijuridicidad como elemento inexorable de la responsabilidad civil45. Por el otro, están quienes prefieren mantener ese requisito, pero reformulando su concepto.
Dentro de la Teoría Negatoria de la Antijuridicidad, DE LORENZO46, sostiene que no existe un momento de antijuridicidad en el moderno Derecho de Daños.
El Dr. CARLOS A. CALVO COSTA analiza la problemática en un trabajo realizado que lleva el nombre de “La vigencia de la Antijuridicidad en el actual derecho de daños”
Los principales argumentos en pos de la teoría negatoria son los siguientes:47 1.- La antijuridicidad no es presupuesto de la responsabilidad civil puesto que hay un deber de reparar por actos lícitos.
2.- La antijuridicidad no existe en los supuestos de responsabilidad objetiva. La introducción en la sociedad de cosas y actividades potencialmente riesgosas son admitidas y no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita.
3.- La antijuridicidad sólo puede tener existencia como requisito negativo u obstativo de la responsabilidad civil, puesto que el resarcimiento debe prosperar a
43 López Cabana, Roberto, “Ilicitud”, en Bueres, Alberto Jesús- Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, ob.cit., p.154.
44 Sobre el punto, y las distintas posturas doctrinales en torno al tema, vid. BUERES, Alberto J., comentario al artículo 1066, en BUERES (dir) y HIGHTON (coord), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. cit., t. 3A, ps. 1 y ss. (Textual, LORENZETTI. Código Civil y Comercial Comentado, T.VIII “La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil”, pág.364)
45 DE LORENZO, El daño injusto...cit., ps. 22 y ss.
46 De Lorenzo Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil extracontractual”, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996 p.22
47 Para un desarrollo más completo de esta problemática, véase Calvo Costa, Carlos A., “Daño Resarcible”, ob. Cit., ps. 149 y ss.
menos que exista una causa de justificación de la conducta (no antijuridicidad)48
4.- La antijuridicidad carece de existencia ontológica ya que lo único que existe
“ontológicamente” en el mundo del Derecho es la juridicidad, pues no existe una norma precedente que prohíba el comportamiento lesivo.49
El Dr. Carlos A. Calvo Costa dice que no puede prescindirse de la antijuridicidad como elemento esencial y sustancial de la responsabilidad civil, la cual se encontraría plenamente vigente. Los argumentos que exponen en respuesta a lo visto anteriormente son los siguientes:
1.- Es cierto que existen supuestos de responsabilidad por actos lícitos (que son admitidos en nuestro país y también en las legislaciones más modernas del mundo), en los cuales no existe antijuridicidad en la conducta del dañante al producir el perjuicio50. Sin embargo y tal como lo manifiesta también, MOSSET ITURRASPE51, estima el Dr.
CALVO COSTA que la responsabilidad por actos lícitos – y dañosos- constituye un supuesto de excepción, en la medida en que pese a al causa de justificación, ejercicio de un derecho, etc.,procede la condena a indemnizar. Por eso, cree equivocado que, a partir de la existencia de la responsabilidad por actos lícitos pueda concluirse que no exista el acto ilícito como fuente de la responsabilidad civil, debido a que ésta constituye la regla preponderante en el ordenamiento argentino y en la mayoría de los códigos civiles del mundo.
2.- También se defiende la ausencia de antijuridicidad en los casos en que el factor de imputación de la responsabilidad es objetivo. Al respecto, coincide el autor con la calificada doctrina que sostiene que si bien existen actividades lícitas (vgr.,
48 Castronovo, Carlo, “La nuova responsabilita civile”, Giuffre Editore, Milano, 1997, Cap. I, sez.I, ps. 13 y ss.
49 Dell'Andro, Renato, “Antigiuridicitá”, en “Enciclopedia del Diritto”, Tomo II, Giuffré Editore, Milano, 1958, p. 550
50 No obstante, en supuestos de daños ocasionados mediante actividades lícitas, la desaprobación del ordenamiento jurídico será respecto del resultado (daño) – impidiendo que lo soporte la víctima como un designio divino- y no de la acción causante del mismo. Si bien existen actividades lícitas, ante el acaecimiento de daños a intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligación de reparar el perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de la misma integra la fattispecie del acto ilícito, y n o es consecuencia ilícita de un agere licere; la consecuencia del acto ilícito está dada por la obligación de reparar el perjuicio (véase Bueres, Alberto J., “Comentario al Art.1066 del Código Civil”, en Bueres Alberto J., director -Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a, ob.cit., p.7
51 Mosset Iturraspe, Jorge, “La prueba del daño injusto”, en Revista de Derecho de Daños, N° 4: “La prueba del Daño-I”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, ps. 33/34.
