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El derecho a la igualdad, frente al reconocimiento de la pensión de Invalidez de las personas con Discapacidad.

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El derecho a la igualdad, frente al reconocimiento de la pensión de Invalidez de las personas con Discapacidad.

María Carolina Cárdenas Ramos1

Introducción

Cuando en las constituciones contemporáneas se asume que el hombre el epicentro de los ordenamientos jurídicos adquiere especial relevancia la dignidad humana como principio, valor y derecho, siendo ésta el faro que debe iluminar y guiar los sistemas normativos. Como consecuencia de este paradigma del derecho, la persona adquiere unos atributos inherentes que modifican conceptos como la discapacidad en el mundo. Prueba de ello es el reconocimiento que de esas trasformaciones se consignan en la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CDPD). La jurisprudencia constitucional colombiana ha desarrollado con suficiencia los derechos de las personas con discapacidad, liderando el proceso del restablecimiento de los mismos así como generando nuevos espacios para la concreción de las obligaciones del Estado Colombiano en la materia.

Con el fin de ejemplificar el papel determinante que la Corte Constitucional Colombiana tiene en el desarrollo de tal instrumento normativo y en la aplicación del mismo se parte del análisis de la Sentencia T-483/142, la cual es uno de los últimos pronunciamientos en discapacidad donde y se evidencia la consolidación de la nutrida línea jurisprudencial en procura de garantizar el derecho a la igualdad, específicamente en temas pensionales.

Así pues el objetivo de estas reflexiones es identificar el reconocimiento y aplicación de los derechos amparados en la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CDPD) en materia de derecho a la Igualdad, Trabajo, seguridad social y mínimo, en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez en las personas con discapacidad en Colombia. La primera parte ofrece una reconstrucción detallada de esta

1 Abogada de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Especialista en Derecho Constitucional de la misma Universidad. Conciliadora en Derecho. Docente Universitaria de las asignaturas Analítica y Bienes Civiles y

Comerciales.

2 Corte Constitucional. Sentencia de Tutela Nº 483/14. M. P. María Victoria Calle Correa.

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providencia judicial. La segunda parte contiene reflexiones frente al marco normativo constitucional aplicable al caso. La tercera la aplicación de las normas contenidas en la Convención como criterios de autoridad en la toma de decisiones de la Corte Constitucional.

Una reconstrucción de la Sentencia T-483/14 1. La litis

Mediante la Sentencia T-483/14, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela, por medio de la cual, una persona con discapacidad de 56 años solicitaba la protección de sus derechos a la Seguridad social, a la Igualdad y al mínimo vital. En los hechos consta que éste se afilió al sistema de seguridad social en pensiones desde 1993, al cual realizó aportes hasta el 2.008 completando un total de setecientas sesenta y nueve (769) semanas cotizadas. Solo hasta el 2.008 fue diagnosticado con retraso mental grave congénito, pese al cual trabajó durante 15 años en labores propias del campo. Sin embargo, debido a su discapacidad y al desgaste físico que implican tan duras tareas y las condiciones de los trabajos realizados durante este tiempo vio disminuida totalmente su capacidad laboral.

En el año 2.009 previa calificación para establecer la pérdida de la capacidad laboral del accionante se dictaminó que el porcentaje de invalidez era del cincuenta y dos punto treinta y cinco por ciento (52.35%), con fecha de estructuración del 19 de noviembre de 1958, es decir el mismo día de su nacimiento lo que hacía imposible cumplir con lo establecido en la norma. Por lo tanto el accionante cuando solicitó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de su pensión de invalidez, obtuvo una negativa a través de la resolución No. 22113 del veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) , motivando al decisión en que “la fecha de estructuración de la invalidez de origen común es concomitante con su fecha de nacimiento, por lo que es imposible que cumpla con el requisito exigido por la normatividad vigente en la fecha en que fue estructurada su invalidez (artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983, el cual fue aprobado por Decreto 232 de 1984), que exige haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o trescientas (300) semanas de cotización en cualquier tiempo.3” Situación con la que se desconoce que el accionante trabajó y cotizó durante quince (15) años cotizó al sistema general de seguridad social en pensiones, para un total de setecientas sesenta y nueve (769) semanas al sistema de pensiones.

3 Ibídem.

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2. Respuesta de la entidad accionada

Durante el término de traslado de la acción de tutela y pese a haber sido notificada de la misma, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones guardó silencio sobre los hechos y las pretensiones del accionante como consta en el pronunciamiento de la corte constitucional.

3. Decisiones objeto de revisión

En primera instancia, el Juzgado de conocimiento declaró improcedente la acción de tutela puesto que a consideración del mismo no es posible controvertir el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al peticionario, a través de éste mecanismo residual.

En segunda instancia, el Tribunal confirmó el fallo impugnado, por las mismas razones anteriormente expuestas requiriendo al actor para que recurriera la jurisdicción contenciosa dada la idoneidad de tales mecanismos de defensa judicial y allí plantear el conflicto surgido frente a la negativa del reconocimiento de su derecho pensional.

II. El derecho humano a la Igualdad de las personas con discapacidad en el marco del estado social de Derecho.

1. Procedibilidad de acción de tutela

Un primer análisis que deben realizar los jueces de instancia frente a la interposición de acción de tutela es establecer si la misma procede al caso sub examine. Dado que el artículo 86 de la constitución política de Colombia establece que es un proceso preferente y sumario del cual dispondrán todas las personas en el territorio nacional para pedir la protección efectiva de sus derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa. Sin embargo la misma corte en un desarrollo jurisprudencial sólido ha establecido subreglas que facilitan la procedibilidad de la misma, en especial cuando pese a existir tales medios ordinarios para la defensa de los intereses perseguidos en la acción de tutela existen situaciones de hecho que evidencian una desigualdad material. Cuando el objeto de la reclamación es el reconocimiento de la pensión de invalidez procederá la acción de tutela 1) Si el sujeto se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, lo cual es claro frente a las personas que son declaradas inválidas y aún más si es una persona con discapacidad sobre la cual recae una protección

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constitucional reforzada en desarrollo del principio de igualdad, 2) Así mismo cuando del reconocimiento pensional se supedita la subsistencia y por ende los derechos a la vida, dignidad humana integridad física y el mínimo vital tanto del sujeto como de su núcleo familiar4. La corte por tanto ha manifestado que declarar improcedente una acción de tutela en situaciones de hecho similares implica una carga procesal desproporcionada para la persona con discapacidad5, y sin dudas sería incoherente con la protección que los instrumentos de derecho internacional frente a los cuales se ha obligado el estado Colombiano y al Ordenamiento interno en materia de discapacidad.

2. Protección reforzada constitucional de las personas con discapacidad.

La Constitución Política Colombiana a partir del artículo 13 reconoce una protección especial para las personas con discapacidad, en el cual se consagra el derecho de todas las personas a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y a que se les garanticen los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. En los incisos 2 y 3 del mismo artículo se establece el deber del Estado de brindar una protección especial a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, con el fin de lograr que la igualdad de estas personas sea material y no simplemente formal.

Por tanto el artículo 13 de la Constitución Política busca la realización de una igualdad material para todas las persona y en consecuencia otorga una especial protección constitucional a diferentes personas o grupos en estado de vulnerabilidad, como es el caso de aquellos ciudadanos en condición de discapacidad. La Corte constitucional por tanto ha sostenido que esta protección implica un deber correlativo del estado que se configura en un trato diferenciado para el goce de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, educación, entre otros.

(…) el trato favorable no constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario, simple cumplimiento del deber constitucional de especial protección al que se ha hecho mención, a fin de lograr que las personas discapacitadas no tengan que sumar a su circunstancia y a la marginación a la que usualmente se ven sometidos, una carga adicional a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad. Desconocer

4 Corte Constitucional Sentencia de Tutela Nº -533 de 2010. MP Luis Ernesto Vargas silva, Corte Constitucional.

Sentencia de Tutela Nº 483/14. M. P. María Victoria Calle Correa.

5 Corte Constitucional. Sentencia de Tutela Nº 143/13. M. P. María Victoria Calle Correa.

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esta situación no sólo contradice el postulado mínimo de igualdad sino la más elemental idea de un orden justo.(Corte constitucional sentencia de tutela Nº 823 de 1999. M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz).

En consonancia con esa protección constitucional reforzada, los artículos 47, 54 y 68 consagran los deberes del Estado de: adelantar una políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos; garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; y de brindar educación a las personas con limitaciones físicas o mentales.

En el anterior articulado se enmarca el derecho de las personas con discapacidad a que el Estado adopte medidas positivas o acciones afirmativas con el fin de lograr que su derecho a la igualdad (Artículo 13 CPN) sea efectivo contribuyendo a derribar las barreras que les han impedido gozar y disfrutar de sus derechos en las mismas condiciones que las demás personas.

En el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad adquiere especial importancia la figura de Bloque de constitucionalidad, la cual incorporada en el artículo 93 de nuestra constitución, “se compone por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes”6.

A través del Bloque de constitucionalidad se reconoce el ingreso a nuestro sistema normativo de instrumentos de derecho internacional determinantes en la reivindicación de los derechos de las personas con discapacidad, los cuales cumplen funciones muy importantes al interior de nuestro ordenamiento como: configurarse como parámetros para el estudio de constitucionalidad de algunas leyes, servir como lineamientos en la proyección de políticas públicas o para servir como argumentos de autoridad para soportar fallos en sede de tutela. Lo anterior en razón a que Desde la perspectiva de los Derechos Humanos se asume que los Estados a través de sus Gobiernos, tienen al menos seis obligaciones concretas para la consecución de los fines de los diferentes instrumentos de derecho internacional que ratifiquen y la protección efectiva de los derechos reconocidos en los mismos.

6 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad Nº 401/05.

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Dichas obligaciones han sido más o menos entendidas como: Obligaciones de interpretar los derechos constitucionales en concordancia con los Derechos Humanos, ajustar la legislación interna, a través de la incorporación de mecanismos internos para la justiciabilidad de esos derechos; la obligación de abstención de accionar en detrimento de los Derechos Humanos reconocidos;

Adopción de medidas y efectuar acciones dirigidas a lograr la efectividad de los mismos y la reparación integral de los daños que se derivan de su desconocimiento o transgresión7.

Es el caso de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Organización de las Naciones Unidad el trece (13) de diciembre de dos mil seis (2006), ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, y declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 20104; en la cual los Estados Partes: 1) reconocieron que el concepto de discapacidad evoluciona y que es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que se les imponen y que evitan su participación plena y efectiva en condiciones de igualdad 2) establecieron que el concepto de discapacidad incluye a aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”8.

Siendo el propósito fundamental de la Convención “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente9”, para lo cual los estados se han obligado a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad10”, y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con la referida Convención velando porque todas las autoridades e instituciones públicas actúen de acuerdo a lo que en ella se dispone.

La Convención se ocupó de desarrollar el principio no discriminación, señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación por motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal

7 Corte Constitucional. Sentencia de Tutela Nº 576. MP Humberto Sierra Porto. Derecho Constitucional Colombiano.

De la carta de 1991 y sus reformas. Manuel Fernando Quinche. Quinta Edición. Temis 2012. Pág. 79.

8 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 1, inciso 2.

9 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 1.

10 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 4, literal b.

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a las personas con discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii) realizarán ajustes razonables para promover la igualdad de las personas con discapacidad y eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha sido sometido; a partir de los conceptos de “discriminación por motivos de discapacidad” y de “ajustes razonables”. Entendiendo por discriminación todos actos de distinción, exclusión o restricción, que tengan el propósito o el efecto de obstaculizar o impedir el goce de los derechos y libertades de las personas con discapacidad; y entendiendo por “ajustes razonables” las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o indebida.

Por supuesto la Convención reconoce los derechos de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás personas11, y en especial a procurarse un nivel adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a programas y beneficios de jubilación.

Esto implica que la discapacidad, por sí sola, no implica que las personas que las padecen sean inválidas y que por tanto sean inhábiles para trabajar. Al contrario debe garantizárseles la oportunidad de trabajar en condiciones dignas y de acuerdo a sus posibilidades reales, de tal suerte que puedan acceder a las prestaciones que el sistema general de pensiones les garantiza a los demás.

III. Justiciabilidad del Derecho a la Igualdad de las personas con discapacidad frente al reconocimiento de la pensión de Invalidez de las personas con Discapacidad.

1. Pensión de Invalidez de origen común, exigencias normativas.

La pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional. Respecto de las contingencias derivadas de la pérdida de la capacidad laboral por riesgo común, el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para aquellas personas que cumplan los requisitos: (i) ser una persona invalida, es decir, sufrir una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%), y (ii) haber

11 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 27.

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cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez12.

Para establecer tales requisitos la norma estableció que la pérdida de la capacidad laboral se determina por medio de la calificación que realizan las entidades autorizadas por la misma, indicando el porcentaje de afectación en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía, identificando el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.

La Corte en consonancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entiende que negar el reconocimiento de la pensión de invalidez de las personas con discapacidad, en las circunstancias descritas, implica la discriminación de dichas personas con motivo de su discapacidad y vulneraban su derecho a la igualdad, puesto que con ellos se estaría admitiendo que las personas con discapacidad desde su nacimiento no tendrían derecho a acceder a una prestación económica que les garantice su seguridad social, prestación a la que sí podrían acceder otras personas que no tienen esa condición especial.

Interpretar que las personas con discapacidad desde su nacimiento no pueden acceder a la pensión de invalidez es ir en contravía de la Convención en la cual se comprometieron los estados parte a garantizar la posibilidad de que estas personas puedan procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana y en igualdad de condiciones, así como acceder a derechos que sí están reconocidos a las demás personas. Esta situación conllevaría a vulnerar el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad desde su nacimiento, lo cual es completamente contrario a los postulados de la Constitución, la ley y los tratados internacionales suscritos por Colombia, sobre la protección especial de las personas con discapacidad.

Para finalizar la Corte afirma haber encontrado que las normas legales que regulan los requisitos para obtener la pensión de invalidez no contemplan una forma de garantizarle ese derecho a las personas que nacieron con una discapacidad que es calificada como superior al cincuenta por ciento (50%) y, a pesar de ello, han laborado en actividades acordes con sus capacidades. Puesto que le sería imposible cotizar cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración, porque para esa época no existiría.

12 Ley 100 de 1993.

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Así que la Corte ofrece como solución jurídica, en desarrollo de los compromisos y obligaciones adquiridas por el Estado Colombiano en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, realizar ‘ajustes razonables’ cuando se requiera en un caso particular, con el fin de garantizar el goce o ejercicio en igualdad de condiciones con las demás personas, dado que no hacerlo a su vez se consideraría una conducta discriminatoria denominada en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como “denegación de ajustes razonables13”.

Es claro que la pérdida de la capacidad laboral no pudo haberse estructurado en su fecha de nacimiento, teniendo en cuenta que su discapacidad no le impidió trabajar y realizar aportes a seguridad social por un largo periodo de tiempo.

La Corte desarrolla el concepto de discapacidad fundamentada en un “modelo social”, de tal suerte que asume que en esos casos las personas con discapacidad no siguen desarrollando actividades laborales en razón a las barreras sociales, dado que no se le ofrecen nuevas alternativas para continuar logrando de manera autónoma e independiente su sustento; y no en razón a su funcionalidad.

13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 2.

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CONCLUSIONES

La Constitución Política Colombiana reconoce una protección especial para las personas con discapacidad para que se les garanticen los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, y por tanto busca la realización de una igualdad material para las personas o grupos en estado de vulnerabilidad, como es el caso de aquellos ciudadanos en condición de discapacidad.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es un instrumentos de derecho internacional que cumple funciones: como parámetros para el estudio de constitucionalidad de algunas leyes, como lineamientos en la proyección de políticas públicas o como argumentos de autoridad para soportar fallos en sede de tutela; en ocasión a que desde la perspectiva de los Derechos Humanos se asume que los Estados a través de sus Gobiernos al menos seis obligaciones concretas.

El Estado, está obligado a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” , y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su protección especial, lo cual incluye “ajustes razonables”.

Si una persona con discapacidad ejerce una actividad productiva, el Estado debe garantizarle los mismos derechos que tiene todo trabajador, entre los cuales se incluye el derecho a afiliarse al Sistema General de Pensiones y de beneficiarse de las prestaciones sociales que este Sistema reconoce.

Interpretar que a las personas con discapacidad se les estructura la invalides desde el momento de su nacimiento y por tanto impedirles acceder a la pensión de invalidez es ir en contravía de la Convención en la cual se comprometieron los estados parte a garantizar la posibilidad de que estas personas puedan procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana y en igualdad de condiciones.

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Bibliografía

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

Corte constitucional., sentencia T-376/12.

Corte constitucional., sentencia T-022/ 2013.

Corte constitucional., sentencia, T-652 de 1998.

Corte Constitucional. Sentencia, T- 576.

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Corte Constitucional Sentencia de T -533 de 2010.

Corte Constitucional. Sentencia de T- 483/14 Corte Constitucional. Sentencia de T-143/13.

Ramírez., M. F. (2012). Derecho Constitucional Colombiano. De la carta de 1991 y sus reformas.

BOGOTÀ: TEMIS.

Referencias

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