Resolución Nº 149-2010-TC-S3
Sumilla: Es pasible de sanción el Contratista que
incumple injustificadamente el contrato, pese a haber sido requerido previamente para que ejecute las prestaciones a su cargo.
Lima, 26 de Enero de 2010 VISTO, en sesión de fecha 26 de enero de 2010 de la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente № 1564/2008.TC, sobre procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Impacto Eléctrico E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 por causa atribuible a él, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía № 0813M00031, según relación de ítems, convocada por el Seguro Social de Salud (ESSALUD), para la “Adquisición de material de ferretería para la instalación eléctrica de equipos de aire acondicionado del Hospital I El Buen Samaritano de la Red Asistencial Amazonas”, y; atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 12 de febrero de 2008, el Seguro Social de Salud (ESSALUD), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía № 0813M00031, según relación de ítems, para la adquisición de material de ferretería para la instalación eléctrica de equipos de aire acondicionado del Hospital I El Buen Samaritano de la Red Asistencial Amazonas, por un valor referencial ascendente a S/.68 180.15 (Sesenta y ocho mil ciento ochenta con 15/100 nuevos soles), incluido los impuestos de Ley.
2. El 21 de febrero de 2008 se otorgó la buena pro del los ítems №s 2, 3, 5, 6, 11 y 12 del referido proceso de selección a la empresa Impacto Eléctrico E.I.R.L., en adelante el Contratista, por el monto adjudicado ascendente a S/. 49 574.16 nuevos soles.
ITEM ESPECIFICACIONES TECNICAS CANTDESCRIPCION Y ADJUDICADOVALOR
2
Conector tubulares de compresión cobre-estaño barril-STD- 250 MCM
120mm 2 6 26.16
3 Cable tipo nyy 1KV. 3 x 120 mm2 300 42732.00 5 Cable eléctrico THW 10 mm
2 750
VAC. Con aislamiento PVC 100 778.40
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
mm2 TS (MT)11 Tubo de plástico p.v.c. 1" p/inst.eléctr 34 183.60 12 Tubo de plastico p.v.c. 3" p/inst.eléctr 34 10.54
Total 49574.16
3. El 5 de marzo de 2008, la Entidad remitió a favor del Contratista, la Orden de Compra № 4500909637 para la adquisición de materiales eléctricos para los equipos de aire acondicionado a instalarse en la Entidad.
4. Mediante Carta № 239-OA-DRAAM-ESSALUD-2008 de fecha 213 de marzo de 2008, diligenciada vía conducto notarial el mismo día, mes y año, la Entidad le otorgó al Contratista para que dentro del plazo de un (1) día entregara los mencionados materiales eléctricos de acuerdo a la Orden de Compra № 4500909637, bajo apercibimiento de resolver la referida orden de compra.
5. Mediante Carta № 259-OA-DRAAM-ESSALUD-2008 de fecha 19 de marzo de 2008, diligenciada vía conducto notarial el mismo día, mes y año, la Entidad comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 por incumplimiento contractual atribuible al Contratista.
6. El 28 de abril de 2008, mediante Carta № 378-OA-RAAM-ESSALUD-2008, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), en adelante el Tribunal, la supuesta infracción incurrida por el Contratista respecto del incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales contenidas en la Orden de Compra № 4500909637.
7. Mediante decreto de fecha 30 de abril de 2008, el Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 derivado de los ítems №s 2, 3, 5, 6, 11 y 12 de la Adjudicación de Menor Cuantía № 0813M00031 por causal atribuible a su parte y se le requirió para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpliera con presentar su escrito de descargos.
8. A través de los escritos s/n, presentando el 7 y 8 de julio de 2008, el Contratista presentó su escrito de descargos, bajo los siguientes términos:
i.
“Dicho incumplimiento se debió más que todo a razones de fuerza mayor, debido a un incidente que ocurrió con nuestro personal encargado de realizar las coordinaciones en el referido proceso de selección, que en ese tiempo estuvo a cargo de nuestro empleado Arturo Del Carmen Loyola Mejía, quien ofreció nuestra mercadería consignando precios que no se ajustaban a laResolución Nº 149-2010-TC-S3
realidad del mercado, en tanto dicho empleado no tomo en cuenta nuestro listado”. (sic).
ii.
“no pudimos dar el visto bueno para que se ejecute dicha orden de compra, porque ello constituiría un grave perjuicio económico para nuestra empresa ya que nos iba a generar pérdidas irrecuperables”. (sic).9. Mediante decreto de fecha 10 de julio de 2008, se tuvo por apersonado al Contratista a la instancia administrativa, por presentado sus descargos, y se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2. En ese sentido, el Tribunal es el órgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolución de los procedimientos de imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artículo 52 de Ley de Contrataciones y Adquisiciones de Estado, y el artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sin perjuicio de las acciones legales que corresponda adoptar a las entidades dentro de sus respectivas atribuciones.
3. El presente procedimiento administrativo sancionador fue iniciado en contra del Contratista por su supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 por causal atribuible a su parte, derivado del otorgamiento de la buena pro de los ítems №s 2, 3, 5, 6, 11 y 12 de la Adjudicación de Menor Cuantía № 0813M00031 para la adquisición de material eléctrico para la Entidad.
4. Considerando el momento de la producción de los hechos imputados, la determinación de la supuesta infracción administrativa debe ser analizada de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos № 083-2004-PCM y № 084-2004-PCM, respectivamente, en adelante la Ley y el Reglamento.
5. En tal sentido, la infracción por la cual se decretó el inicio del presente procedimiento sancionador contra el Contratista, referida a la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 por causal atribuible a su parte, se encuentra tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento1.
1 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
6. Al respecto, el artículo 197 del Reglamento prevé que en los casos de adjudicaciones de menor cuantía, el contrato se perfeccionará con la recepción de la orden de compra o de servicio, constituyéndose en un documento contractual, para lo cual la Entidad deberá seguir las formalidades previstas por la Ley para su resolución, es decir dejar sin efecto la respectiva orden de servicio o de compra, según sea el caso.
7. El inciso c) del artículo 41 de la Ley, así como el numeral 1) del artículo 225 del Reglamento, dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, si es que el contratista incumple injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para ello. En ese sentido, se debe tener presente que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada en el numeral precedente, se requiere previamente acreditar que el contrato haya sido resuelto por causa atribuible al Contratista, y que la Entidad haya observado la formalidad del procedimiento de resolución de contrato prevista en el artículo 226 del Reglamento.
8. El artículo 226 del Reglamento prevé que, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.
9. En ese orden de ideas, corresponde determinar de manera previa si la Entidad ha seguido el debido procedimiento para la resolución del referido contrato, conforme a lo previsto en los artículos 225 y 226 del Reglamento.
De los documentos obrantes en autos, se observa que la Entidad remitió al Contratista, vía conducto notarial, las siguientes comunicaciones:
i.
Mediante Carta № 239-OA-DRAAM-ESSALUD-2008 de fecha 213 de marzo de 2008, diligenciada vía conducto notarial el mismo día, mes y año, la Entidad le otorgó al Contratista para que dentro del plazo de un (1) día entregara los mencionados materiales eléctricos de acuerdo a la Orden de Compra № 4500909637, bajo apercibimiento de resolver la referida orden de compra.ii.
Mediante Carta № 259-OA-DRAAM-ESSALUD-2008 de fecha 19 de marzo de2008, diligenciada vía conducto notarial el mismo día, mes y año, la Entidad El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra № 4500909637 por incumplimiento contractual atribuible al Contratista.
10. En tal sentido, se verifica que la Entidad ha observado la formalidad de comunicar dos
cartas notariales para la resolución de la orden de compra, siendo la primera carta notarial de requerimiento al Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones y la segunda carta notarial de resolución de la referida orden de compra.
11. En consecuencia, corresponde a este colegiado determinar si la resolución de la orden
de servicio se originó por causa imputable a la Contratista o no.
Sobre las razones del incumplimiento de la Orden de Compra № 4500909637.
12. De acuerdo a la información obrante en el presente expediente, la resolución de la
orden de compra se habría producido debido a que el Contratista incumplió injustificadamente sus obligaciones contractuales, pese a haber sido requerida mediante carta notarial.
13. Debe tenerse en cuenta que existe la presunción legal2 de que el incumplimiento de
obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación o que la causa de ella, fue un caso fortuito o fuerza mayor.
14. Sobre la base de lo expuesto, y en virtud al derecho de defensa que ampara a los
administrados, el Contratista alegó en su escrito de descargos, que dicho incumplimiento se debió a razones de fuerza mayor, debido a que el encargado de realizar las coordinaciones en el referido proceso de selección (Arturo Del Carmen Loyola Mejía), ofreció su mercadería consignando precios que no se ajustaban a la realidad del mercado, en cuanto dicho empleado no tomó en cuenta el listado de precios de los productos ofertados, en tal sentido, no pudo proveer los bienes contenidos en la citada orden de compra, porque ello hubiera causado un grave perjuicio económico.
Sobre el particular, la doctrina especializada sobre el tema ha desarrollado los requisitos para que un hecho se configure como fuerza mayor, los cuales además deben ser concurrentes. En ese sentido, dicho acontecimiento debe ser extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e
2 La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se
presume que la inejecución de la obligación, o su cumpl0imiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
irrumpir en el curso de la normalidad. Asimismo, el hecho debe ser imprevisible, es decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia. Y finalmente el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada o frenada.
15. Ahora bien, la Entidad ha informado que el Contratista no ha cumplido con la
obligación contractual contraída, pese a los requerimientos efectuados para que cumpliera con dicha obligación. Asimismo, se observa que el Contratista tomó conocimiento oportuno de la referida orden de servicio, así como de las comunicaciones para el cumplimiento de la obligación contractual.
16. Asimismo, el artículo 201 del Reglamento prevé que el contrato es obligatorio para las
partes que lo suscriben, anteriores a su vencimiento. Por lo tanto, el incumplimiento de ese deber legal no puede ser calificado como un caso fortuito o de fuerza mayor y, mucho menos, puede ser una justificación para incumplir las obligaciones derivadas de un Contrato.
17. Se aprecia que la resolución de la orden de compra se debió a que el Contratista no
cumplió con efectuar la entrega de los bienes solicitados según el contrato citado; como se aprecia, era responsabilidad del Contratista suministrar el producto ofrecido, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 de la Ley, los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato.
18. Estando a las normas glosadas, resulta lógico que sean los postores los únicos
responsables de los términos consignados en su oferta presentado en el proceso de selección, por lo que su sola presentación los vincula jurídicamente, de modo que el eventual otorgamiento de la buena pro a favor del ganador y la consecuente obligación contractual, obliga a este último a cumplir con lo ofertado dentro del plazo señalado, para lo cual aquélla de manera diligente debe prever que dicha prestación se realice en las condiciones pactadas.
19. De esta manera, no deviene en amparable la justificación brindada por el Contratista
en el sentido de que la entrega de los bienes se había visto impedida debido a que su empleado había ofertado los bienes con precios erróneos, toda vez que dicha situaciones debieron preverse con anterioridad a la presentación de su propuesta, por cuanto el incumplimiento de los bienes solicitados constituye una cuestión atribuible exclusivamente al Contratista, quien desde un primer momento se comprometió a proveer material eléctrico para los equipos de aire acondicionado a instalarse en la Entidad dentro del plazo de pactado, sin que hubiera lugar a señalar desconocimiento sobre el particular, al constar dicho compromiso en autos conforme se verifica del contenido de la referida orden de compra y su respectiva recepción.
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
Además, cabe agregar que las relaciones mantenidas entre el Contratista y su empleado responden a una esfera jurídica independiente que, bajo ninguna circunstancia, resulta oponible al vínculo contractual existente entre aquél y la Entidad, la cual no puede verse perjudicada por las vicisitudes acontecidas en el ámbito de terceros.
20. Asimismo, hay que tener presente que todo postor o proveedor es responsable de la
veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido tramitados por él mismo o por un tercero, por cuanto el beneficio recae directamente sobre él. Por tanto, no resulta factible que los representantes de una empresa se desentiendan de su deber de revisar diligentemente la documentación presentada ante los procesos de selección en los que participan.
21. En consideración a lo dicho precedentemente, se verifica entonces que el Contratista
pudo prever las consecuencias de su incumplimiento de obligaciones contractuales y, por tanto, tener la diligencia razonable para desarrollar acciones alternativas que le permitieran contar con los materiales necesarios para dar cumplimiento al requerimiento de la Entidad y así poder cumplir con la obligación contraída de la orden de compra respectiva. De este modo, se puede colegir que, si bien la actuación de su empleado estaba fuera de control del Contratista, el tomar en cuenta las previsiones que le permitieran cumplir con sus obligaciones sí estaba en su esfera de control y, por tanto, al no haber tomado dichas previsiones, el Contratista es responsable de su propia imposibilidad en el cumplimiento de los bienes ofertados derivado de la obtención de la buena pro de los ítems №s 2, 3, 5, 6, 11 y 12 de la Adjudicación de Menor Cuantía № 0813M00031.
22. Por lo tanto, en virtud a que el Contratista no ha acreditado que el incumplimiento de
sus obligaciones contractuales, como es el suministro de bienes dentro de los plazos establecidos, haya sido producto de caso fortuito o fuerza mayor, ni existen indicios que dicho incumplimiento se haya producido por causas imprevisibles ajenas a su voluntad o por causa atribuible a la Entidad, este Colegiado concluye que la resolución Orden de Compra № 4500909637 resulta atribuible al Contratista.
23. Por las consideraciones expuestas, y no habiéndose probado la existencia de causa
justificante para el incumplimiento de las obligaciones de la Contratista, este Colegiado determina que en el presente caso se ha configurado la causal tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento, la cual se encuentra sancionada con inhabilitación temporal para ser postor y contratar con el Estado por un período no menor de uno ni mayor de dos años.
24. En cuanto a la graduación de la sanción imponible a la Contratista conforme a lo
previsto en artículo 3023 del Reglamento, se debe considerar el daño causado a la
3 Artículo 302.- Determinación gradual de la sanción.- Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del
presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1. Naturaleza de la infracción.
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
Entidad, en razón que la conducta del infractor ha retrasado el cumplimiento de sus objetivos, los mismos que son programados y presupuestados con anticipación; la conducta procedimental del infractor, quien se ha apersonado al presente procedimiento formulado su escrito de descargos respecto de las infracción imputada; la naturaleza de la infracción por el monto adjudicado (S/. 49 574.16 nuevos soles); así como las condiciones del infractor, quien no ha sido anteriormente sancionado por este Colegiado. Todos los criterios antes mencionados constituyen atenuantes a efectos de imponer al Contratista la sanción legal establecida en el Reglamento.
25. Asimismo, resulta importante, traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón, con la intervención de los Vocales Dr. Víctor Rodríguez Buitrón y el Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 035-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, Resolución № 047-2009-CONSUCODE/PRE, expedida el 26 de enero de 2009 y al Acuerdo de Sala Plena № 008/2008.TC, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo № 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
2. Intencionalidad del infractor.
3. Daño causado.
4. Reiterancia.
5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7. Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor.
Resolución Nº 149-2010-TC-S3
1. Imponer a la empresa IMPACTO ELECTRICO E.I.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de catorce (14) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la causal de sanción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de ley.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE PRESIDENTE
VOCAL
VOCAL VOCAL VOCAL
ss.
Rodríguez Buitrón. Navas Rondón. Valdivia Huaringa.
