UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Penal
TESIS DOCTORAL
Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR
William Terra de Oliveira
Directores
Mª Pilar Mirat Hernández Juan Carlos Ferré Olivé
Madrid, 2017
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
TESIS DOCTORAL DE: WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA
BAJO LA DIRECCIÓN DE:
Mª PILAR MIRAT HERNÁNDEZ JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ
Esta tesis la dedico a Joyce Gurgel Terra. Una vida entera ha sido poca para el amor que hay en mi corazón.
Su existencia me ha conducido hasta aquí, y por ello siempre estaré agradecido.
A Daniel Gurgel Terra, mi hijo y mejor amigo.
A Ana Maria Gurgel Terra, una niña que es un regalo divino de amor en nuestras vidas.
AGRADECIMIENTOS
Agradecer es reconocer las virtudes de quien ha tenido la generosidad de arropar nuestros sueños, iluminar nuestra mente, alumbrar nuestros caminos y animar el alma en los momentos difíciles.
Mª Pilar Mirat Hernández, amiga querida, merece mi más profunda consideración y aprecio por su incondicional apoyo.
El querido amigo Juan Carlos Ferré Olivé es un maestro del arte de bien trabajar y enseñar a las personas que todo es posible cuando se lucha por ello.
A ambos mis más sinceros agradecimientos.
Quisiera agradecer el siempre presente cariño y apoyo recibido de los amigos Alexis Augusto Couto de Brito, Antonio Vercher Noguera, Antonio del Moral García, José Luis González Cussac y la querida amiga Carmen Armendáriz León.
Al admirado amigo y maestro Enrique Gimbernat Ordeig, un agradecimiento especial por su consideración y por tantas lecciones de vida y de Derecho.
“Lo que hacemos en la vida tiene su eco en la eternidad”
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ÍNDICE
CAPITULO I – El delito de blanqueo de capitales
1. Introducción……….………...………. 18
2. Normativa internacional………..……….... 20
2.1. Normativa de Naciones Unidas ………...……… 25
2.1.1. La Convención de Viena de 1988………..….…. 26
A. Antecedentes .……… 27
B. La elaboración del instrumento ………..…...… 28
C. El delito de blanqueo de capitales en la Convención de Viena….………..……….. 31
D.Conductas típicas ……….………..………… 32
E. El aspecto subjetivo ………...……… 34
F. El pragmatismo del instrumento ………..….………. 35
G.Cooperación internacional ………...………..……… 36
H.Personas Jurídicas ………..………...…. 37
I. Aspectos preventivos ………...……… 38
J. La financiación de conductas ilícitas como elemento típico ………..………... 39
K.Vigencia ………..………..…………. 39
L. Juicio crítico ………..……… 40
2.1.2. La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional..42
2.1.3. La Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción………...……….…. 46
2.1.4. El Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero de las Naciones Unidas………..… 48
2.2. Normativa europea………...…… 53
2.2.1. La Recomendación R80 y las primeras iniciativas ………...……… 53
2
2.2.3. La Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/500/JAI de 25 de junio de 2001…..… 62
2.2.4. El Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 ………..…….. 62
2.2.5. El Tratado de Lisboa ………...…. 63
2.2.6. Instrumentos de la Unión Europea: las Directivas ……….………. 64
A) La primera Directiva 91/308/CEE ...………..……..…. 68
B) La segunda Directiva 2001/97/CEE………..…….... 76
C) La tercera Directiva 2005/60/CEE ……….……..…. 78
D) La nueva Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo…..…. 97
E) Especial referencia sobre la relación entre delito fiscal y blanqueo de capitales……...…. 133
2.3. Instrumentos y Normativa interamericana ………...…. 181
2.4.Especial referencia al panorama legislativo del blanqueo y estado de la cuestión en Brasil………... 192
2.4.1. Tipicidad del delito de blanqueo de capitales ……….… 193
2.4.2. Bien jurídico protegido ………... 194
2.4.3. Tipicidad objetiva ………...… 196
2.4.4. Tipicidad subjetiva ………. 201
2.4.5. El agente del delito de blanqueo ………. 202
2.4.6. El concurso de delitos ………. 206
2.4.7. Consumación y clasificación del tipo ………. 207
2.4.8. Las conductas típicas equiparadas al blanqueo ……….. 211
2.4.8.1. Tipicidad objetiva ……… 212
2.4.8.2. Tipicidad subjetiva ……….. 215
2.4.9. Aspectos procesales relacionados al delito de blanqueo de capitales …………...……. 218
2.4.10. Los bienes relacionados con el delito de blanqueo de capitales ……….….. 224
2.4.11. Efectos de la sentencia penal en el ámbito del lavado de dinero ………... 230
2.4.12. Los bienes, derechos o valores relacionados con delitos practicados en el extranjero .232 2.4.13. Blanqueo en relación con el delito de terrorismo y su financiación ………. 236
2.4.14. El blanqueo y sus relaciones con la criminalidad organizada ………...…237
3. El GAFI : sus recomendaciones ……….…….. 239
3
3.2.Características principales del organismo ………..……… 240
3.3.Las nuevas Recomendaciones del año 2012 ………..…….... 244
3.4.La reciente evaluación de España del año 2014 ……….………... 246
3.5.Perspectivas de futuro ……… 262
4. Panorama legislativo del blanqueo y estado de la cuestión en España ……….….. 262
4.1.La normativa anterior a 1995………..………..………. 265
4.2.El Código Penal de 1995 ………...………..….. 267
4.3.Las reformas posteriores ……….………..…… 267
4.4.Estado actual de la legislación penal ……….………..……….……. 268
CAPITULO II – Bien Jurídico y blanqueo de capitales ………... 277
I. Aspectos generales del bien jurídico: la evolución de la teoría general del bien jurídico y aspectos principales de la materia en la actualidad ……….……… 277
1. La evolución de la materia y principales teorías ……….. 279
A) Orígenes y desarrollo del debate científico acerca del tema (Teorías constitucionales y Teorías sociológicas) ……….……...… 279
B) Tendencias hacia la relativización y la crisis del concepto de bien jurídico……….. 315
2. Conclusiones ………..………... 321
II. El bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales ……….……. 340
A) Aproximación al tema ………...….. 340
B) La necesidad de tipificación del blanqueo de capitales ………...……... 345
C) La definición del bien jurídico en el blanqueo de capitales ……….…... 347
D) Los diferentes enfoques acerca del bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales….. 350
E) La ausencia de un interés penalmente protegible ………..….. 351
F) Relaciones del bien jurídico del blanqueo de capitales con el encubrimiento y la receptación ………... 353
G) El contexto internacional ……… 358
4 I) Las relaciones del blanqueo frente al delito previo y sus consecuencias sobre la definición del
bien jurídico ………..… 366
J) La Administración de Justicia: significado en el ámbito del bien jurídico ………..… 369
K) El aspecto pluriofensivo del delito de blanqueo y sus reflejos sobre el bien jurídico protegido……… 379
L) La finalidad de descubrimiento de delitos en el contexto de la definición del bien jurídico del blanqueo de dinero ……….……….. 382
M) El decomiso de bienes como un componente político-criminal que influye en la conceptualización del bien jurídico del delito de lavado de dinero ……….……. 383
N) Relaciones entre fines preventivos y el contenido del bien jurídico en esta categoría de delito……….. 386
O) La seguridad del Estado: su significancia en el ámbito de protección del bien jurídico del delito de blanqueo de capitales ………...……….. 391
P) Consideraciones sobre los aspectos patrimoniales de los delitos y su influencia conceptual en el momento de ubicar y definir el bien jurídico del blanqueo ………..… 394
Q) Un importante aspecto del mundo de la economía: la libre competencia. Sus relaciones con el bien jurídico del blanqueo de capitales y los delitos socioeconómicos …………...………. 399
R) Los atributos de “estabilidad”, “credibilidad” y “previsibilidad” como componentes esenciales en el ambiente socioeconómico……….………... 407
S) La “licitud” de los bienes que circulan en la economía: un presupuesto que tiene relevancia para el bien jurídico del blanqueo de capitales ………...………..…… 411
T) La relevancia del orden socioeconómico como bien jurídico protegido en el blanqueo de capitales……….………… 413
U) Conclusiones ……….……….. 427
CAPITULO III – El delito de financiación del terrorismo ………..… 441
1. Aproximación al tema y aspectos conceptuales ………... 441
5
2.1. Normativa de Naciones Unidas ………. 453
2.1.1. Principales instrumentos universales en materia de terrorismo y su financiación ….… 455 2.1.2. La Resolución nº 1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ……….... 457
2.1.3. El Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo del año 1999………...… 462
2.2. Normativa Europea ……….... 468
2.2.1. Las actividades del Consejo de Europa ……….. 470
2.2.2. Actividades de la Unión Europea ………... 471
2.3. Normativa Interamericana ………... 478
3. Las Recomendaciones del GAFI y la evaluación de España ante este organismo ……...…478
4. Contexto legislativo y estado de la cuestión en España: el nuevo delito previsto en el art. 576 del Código Penal ………..……… 484
4.1. Evolución legislativa y situación actual del tema ………..………. 484
4.2. La necesidad de incorporación del delito al ordenamiento jurídico-penal español………492
4.3. Las características del tipo penal………...……… 496
4.4. Materia extrapenal……….………... 506
5. El bien jurídico protegido en el delito de financiación del terrorismo……….. 508
6. Problemas concursales: el delito de financiación del terrorismo frente a otros delitos…… 510
7. Especial referencia sobre el delito de financiación del terrorismo frente al delito de blanqueo de capitales……….... 511
8. Aspectos criminológicos y de política-criminal……….... 519
9. La inseguridad global y el mundo de la economía……….... 530
9.1 El sistema financiero y su relación con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (la vertiente económica del terrorismo) ……….. 530
6 9.2 La financiación del terrorismo en el ámbito de la ciberseguridad (la criminalidad del futuro). Especial referencia a la ciberfinanciación del terrorismo……….………. 541 10. Panorama y estado de la cuestión en Brasil……….… 558 11. Excurso: análisis jurisprudencial………... 563 Excurso 1): El tratamiento penal de la aportación económica del extorsionado por una
organización terrorista………... 563 Excurso 2) : La STS 541/2011, de 2 de junio ………. 576
CAPÍTULO IV – APÉNDICE: las 40 nuevas Recomendaciones del GAFI de
2012 (incluidas las nuevas Recomendaciones sobre la Financiación del
Terrorismo)……….. 580 CAPÍTULO V- CONCLUSIONES ………606 CAPÍTULO VI – BIBLIOGRAFIA………616
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ABREVIATURAS
AA VV Autores Varios
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AEB Asociación de Banca Privada
AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal
AML Anti-Money Laundering (Prevención de Blanqueo de Capitales) APG Asia/Pacific Group (Grupo Asia / Pacífico)
art. (arts.) articulo(s) BIB Bibliografía
BOE Boletín Oficial del Estado
CAAS Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen Cap(s). Capítulo (s)
CC Código Civil
CCBE Consejos y Colegios de Abogados de la Unión Europea CE Constitución Española/Comunidad Europea
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
CEE Comunidad Económica Europea
CFATF Caribbean Financial Action Task Force (Grupo de Acción Financiera del Caribe)
cfr. Confróntese
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
8
cit. citado Coord. Coordinador CP Código Penal
CPC Cuadernos de Política Criminal CPE Código Penal Español
Dir. (Dirs.) Director(es) DO Diario Oficial
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas Ed. Edición
eds. editores
FBI Federal Bureau of Investigation FGE Fiscalía General del Estado
FMI (IFM) Fondo Monetario Internacional (InternationalFinancialSystem) GAFI (FATF) Grupo de Acción Financiera (Financial Action Task Force) GAFISUD Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
GPML Global Programme against Money-Laundering (Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero)
ibidem en el mismo lugar
ImoLIN International Money Laundering Information Network (Red Internacional de Información sobre el Blanqueo de Dinero)
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LGT Ley General Tributaria
LMV Ley del Mercado de Valores LO Ley Orgánica
9
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LSC Ley de Sociedades de Capital MERCOSUR Mercado Común del Sur
MONEYVAL Council of Europe Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism (Comité de Expertos del Consejo de Europa para la evaluación de las medidas contra el blanqueo de capitales) O. Orden
OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de las Naciones Unidas párr. párrafo
pág.(s) página(s) Res. Resolución
SEPBLAC Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blan queo de Capitales e Infracciones Monetarias
ss. siguientes
STC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán)
STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal Supremo t. Tomo
TC Tribunal Constitucional
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TEDH Tribunal Europeo de los Derechos Humanos TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
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TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRACFIN Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea
UIF (FIU) Unidades de Inteligencia Financiera (Financial Intelligence Unit) UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia
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Presentación
El presente trabajo de investigación tiene como finalidad ofrecer una visión general sobre los delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, destacando las relaciones y diferencias entre ambos fenómenos criminales. El trabajo ha sido elaborado partiendo de la importancia que los delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo tienen en la actualidad. Se ha pretendido realizar una presentación genérica de ambos ilícitos, su importancia criminológica y político-criminal en la actualidad. Dado que no es posible abarcar todos los problemas que generan estas infracciones penales, se ha procurado centrar la discusión en algunas cuestiones estratégicas, optando en primer término por un abordaje preliminar de la materia. Una vez superada la periférica aproximación al tema, en cada apartado se ha tratado con mayor profundidad el asunto elegido. Se ha destacado la necesidad de incorporar estos delitos al ordenamiento jurídico, la justificación de las normas penales, y la descripción del modelo adoptado por el legislador. La referencia al Derecho Comparado, siempre obligatoria en trabajos de esta naturaleza, fue incluida y se distribuye a lo largo de la obra, con especial atención al Derecho Penal de Brasil. Superadas estas necesarias cuestiones preliminares, entramos en el núcleo de la discusión científica, que se ha dividido en tres grandes líneas.
En un primer plano (Capítulo I) hemos dedicado este estudio al delito de blanqueo de capitales. Elaboramos una descripción de las normas internacionales sobre esta materia en tres grandes ámbitos: a) las normas de Naciones Unidas; b) las normas europeas; c) el panorama legislativo en España y el estado de la cuestión en Brasil. Dentro de la descripción de la normativa europea hemos abordado los siguientes instrumentos: a) La Convención de Viena de 1988; b) La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; c) La Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción; d) El Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero en el ámbito de las Naciones Unidas. En el ámbito europeo se han mencionado: a) La Recomendación R80 y las primeras iniciativas con relación al combate del delito de blanqueo de capitales; b) La Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueo de 1990; c) La Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/500/JAI de 25 de junio de 2001; d) El Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 y el Tratado de Lisboa.
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También se han estudiado con detalle las Directivas Europeas sobre la materia: a) La primera Directiva 91/308/CEE; b) La segunda Directiva 2001/97/CEE; c) La tercera Directiva 2005/60/CEE; d) La nueva Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo. Dentro del Capítulo I hemos abordado también una importante cuestión: la relación entre el delito de blanqueo de capitales y el delito de defraudación tributaria, analizando la más actual jurisprudencia española y las
modernas tendencias doctrinales sobre la materia. Además, hemos realizado un análisis de la legislación penal de España, previa al Código Penal del año 1995 y posterior a este cuerpo normativo, incluyendo las recientes reformas penales operadas en el país.
Todavía en el primer capítulo, realizamos un completo análisis de las Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional – también conocido por The Financial Action Task Force - FATF), importante organismo internacional que acompaña y fiscaliza el cumplimiento de las normativas internacionales por parte de los países miembros de la comunidad internacional así como las políticas públicas antiterroristas y antiblanqueo de capitales. En este punto se ha analizado con detalle la reciente evaluación de España por tal organismo realizada a finales del año 2014.
En el Capítulo II el tema central ha sido el bien jurídico. Este capítulo está dividido en dos partes: a) aspectos generales del bien jurídico; b) el bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales. La primera parte del Capítulo II está dedicada al estudio de la evolución de la teoría general del bien jurídico y las principales teorías sobre la materia (Teorías constitucionales y Teorías sociológicas). También se han abordado las tendencias hacia la relativización y la crisis del concepto de bien jurídico. En la segunda parte del Capítulo II la tesis ha abordado la cuestión específica del bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales. Estudiamos los siguientes asuntos: a) la necesidad de que exista el delito de blanqueo de capitales; b) la definición del bien jurídico en el blanqueo de capitales; c) los diferentes enfoques acerca del bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales; d) las relaciones del bien jurídico del blanqueo de capitales con el delito de receptación; e) el contexto internacional del delito de blanqueo; f) la Administración de Justicia como bien jurídico instrumental; g) las relaciones del blanqueo frente al delito previo y sus consecuencias sobre la definición del bien jurídico; h) la Administración de Justicia: significado en el ámbito del bien jurídico; i) el aspecto pluriofensivo del delito de blanqueo; j) la finalidad de descubrimiento de
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delitos en el contexto de la definición del bien jurídico del blanqueo de dinero; j) la confiscación de bienes; k) las finalidades preventivas; l) la seguridad del Estado; m) los aspectos patrimoniales de los delitos y su influencia conceptual en el momento de ubicar y definir el bien jurídico del blanqueo; n) la libre competencia; o) los atributos de “estabilidad”, “credibilidad” y “previsibilidad” como componentes esenciales en el ambiente socioeconómico; p) la “licitud” de los bienes que circulan en la economía: un presupuesto que tiene relevancia para el bien jurídico del blanqueo de capitales; q) la relevancia del orden socioeconómico como bien jurídico protegido en el blanqueo.
Por fin, el Capítulo III trata de la financiación del terrorismo. En este capítulo se ha buscado explicar las principales características de tal fenómeno y los más recientes aspectos de este importante tema relacionado con el terrorismo. Se han estudiado las normas internacionales sobre la materia. En un primero momento hemos realizado la descripción de la Normativa de Naciones Unidas, después de la Normativa Europea, y por fin de la normativa Interamericana. También se ha realizado una referencia a las “Recomendaciones del GAFI” y la evaluación de España ante este organismo. El contexto legislativo y estado de la cuestión en España y el panorama de la cuestión en Brasil también han sido estudiados. Una especial referencia al bien jurídico protegido en el delito de financiación del terrorismo ha sido incluida. También hemos descrito el delito de financiación del terrorismo en España (el nuevo artículo 576 bis del Código Penal), comentando la necesidad de incorporación de este delito al ordenamiento jurídico-penal español, las características del tipo penal y los problemas concursales del delito de financiación del terrorismo frente a otros delitos. Se ha hecho referencia a la relación del delito de financiación del terrorismo con el delito de blanqueo de capitales. También se han abordado aspectos criminológicos y de política-criminal del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo frente al mundo de la economía. Por último se han elaborado consideraciones sobre las perspectivas de futuro.
Apreciando el conjunto del texto, se reconoce que la tesis que se presenta ha intentado describir las principales características del delito de blanqueo de capitales y sus relaciones con el delito de financiación del terrorismo. Se ha buscado aportar una modesta contribución a aquellos que buscan controlar estas importantes formas de criminalidad, que han causado en los últimos años una gran preocupación a nivel internacional.
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ABSTRACT
This research aims to provide a general overview of money laundering and terrorism financing, highlighting the relations and differences between the criminal phenomena. The text was presented as a doctoral thesis at the Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid entitled "Money laundering and terrorist financing" after the completion of the doctoral program with the Department of Criminal Law.
The research was developed from the importance of the money laundering and terrorism financing crimes.
It was intended to make a general presentation of money laundering and terrorism financing crimes, their criminological and politic criminal importance today. Not being possible to cover all aspects of both crimes, besides to focus of discussion about some strategic issues, it was opted for a preliminary approach, but once the peripheral approach to the subject is over, in each paragraph, the chosen theme was immediately explained.
The object of study and the research method is descriptive, with conclusions at the end. It was stressed the need to incorporate these crimes to the legal order, the justification for the criminal code, and the description of the adopted model by the legislature. The reference to Cmparative Law, always necessary in works of this nature, was distributed throughout the work, with special attention to brazilian criminal law.
After these necessary preliminary questions, there is center of scientific discussion which was divided as follows:
The work was divided into three main chapters:
Chapter I is devoted to money laundering crime. A description of international standards on the subject was developed in three main areas: a) The United Nations laws; b) European laws; c) the legislative landscape in Spain and the subject situation in Brazil.
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Within the description of European regulations it was addressed the following instruments: a) the Vienna Convention of 1988; b) The United Nations Convention against Transnational Organized Crime; c) The United Nations Convention Against Corruption; d) The Global Programme against Money Laundering at the United Nations.
At European context, the following documents were mentioned: a) The Recommendation R80 and the first initiatives regarding the fight against money laundering; b) The 1990 Council of Europe on Laundering Convention; c) Council of Europe Framework Decision 2001/500 / JHA of 25 June 2001; d) The 2005 Warsaw Convention; The Treaty of Lisbon.
It was also studied in detail the european directives on the subject: a) The first Council Directive 91/308 / EEC; b) The second Directive 2001/97 / EEC; c) The third Directive 2005/60 / EEC; d) The May 2015 new Directive 2015/849 of Parliament and Council.
In the Chapter I a relevant issue was approached: the relations between money laundering and terrorism financing, emphasizing the current spanish jurisprudence and the modern doctrinal trends on the subject.
Besides, an analisys of spanish criminal code was conducted, both before the the 1995 Criminal Code and after this after this criminal law, including recent criminal law reforms that occurred in the country.
Still in the first chapter, a complete analysis of the FATF Recommendations was held (Financial Action Task Force), an important international organization that tracks and monitors compliance with international standards by countries members of the international community, as well as anti-terrorism and the fight against money laundering public policies. At this point it was examined in detail the Spain recent evaluation conducted by this agency in 2014.
In Chapter II, the focus is the legal right. This chapter is divided into two parts: a) general aspects of legal interest; b) the legal interest in the money laundering crime.
The first part of Chapter II is devoted to the study of the evolution of the general theory of the legal system and the main theories on the subject (constitutional
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theories and sociological theories). It also aproached the tendency to relativism and the crisis of the concept of legal interest.
The second part of the thesis Chapter II approached the specific issue of legal right of the money laundering crime. It was written about the following subjects: a) the need for the money laundering crime; b) the definition of the legal interest to money laundering; c) the different approaches to the legal interest of money laundering crime; d) the relations between the legal interest of money laundering and receiving crime; e) the international context of the money laundering crime; f) the administration of justice as an instrumental legal interest; g) the bleach relations of the previous crime and its impact on the definition of legal right; h) the Administration of Justice: what it means, in the legal interest scope; i) the multi-offensive aspect of money laundering; j) the purpose of detection of crimes within the definition of the legal interest of money laundering; k) asset forfeiture; l) preventive purposes; m) national security; n) the economic aspects of crime and its conceptual influence on the time to locate and define the legal interest of money laundering; o) unfetteres competition; p) attributes of "stability" and "credibility" and "predictability" as essential components in the socioeconomic environment; q) the "legality" of products circulating in the economy: a budget that is relevant to the legal interest of money laundering; r) relevance to the socio-economic order as legally protected interest of money laundering.
Chapter III deals with terrorism financing. In this chapter it was intended to explain the main features of this phenomenon and the latest aspects of this important topic related to terrorism. The international standards on the subject were studied. At first, the description of the United Nations Regulations was made, then the european regulations, and the Inter-American regulations.
There was also a reference to the "FATF" and an evaluation of Spain by this organization. The legislative context and the situation in Spain and a general overview of the problem in Brazil have also been studied. A special reference to legally protected interest of terrorist financing was included. The terrorism financing in Spain was also described (the new Article 576 bis of Criminal Code), commenting on the need to incorporate the crime to the Spanish criminal law, type of criminal offense characteristics, terrorism financing crime problems versus other offenses. It was referenced on the terrorism financing crime versus money laundering crime.
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Finally, the criminological and politic-criminal aspects of money laundering terrorism financing versus the economy have been approached. Last of all, future perspectives observations were developed.
Examining all the text, it is recognized that the thesis presented was intended to describe the main features of the money laundering crime and its relations with the terrorism financing; as well as develop a modest contribution for those who seek to control these important forms of crime which have caused major international concern in the past years.
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CAPÍTULO I – El delito de blanqueo de capitales
I – Aproximación a los delitos de blanqueo de capitales.
1.
Introducción
El sistema bancario y financiero ha asumido un papel de creciente importancia en la economía mundial, especialmente a partir de la globalización de los mercados y el avance de las nuevas formas de comunicación y transmisión de informaciones por medios electrónicos.
Por otro lado, se ha formado en los últimos tiempos cierto consenso mundial que indica que para que funcione correctamente el llamado “orden socioeconómico” de un determinado país es fundamental la licitud de los bienes y valores que circulan en el tráfico económico. En razón de estas circunstancias, el “blanqueo de capitales” se ha convertido en un tema destacado, tanto en el escenario internacional como en el ámbito de las legislaciones internas de cada país.
En paralelo, el extraordinario desarrollo tecnológico vivido por el mundo de la economía ha despertado el interés de la criminalidad, especialmente la de tipo organizado, que ha descubierto que el sistema financiero puede ser sin duda el cauce natural para el tráfico de sus ganancias. A su vez, el sistema jurídico de las naciones (principalmente en el ámbito del derecho sancionador) no se ha desarrollado de manera acorde a la enorme velocidad con que se han producido los cambios en el mundo de la economía. De hecho, como ha puesto de manifiesto la doctrina, la utilización del sistema bancario y financiero para reciclar los beneficios que se obtienen de distintas actividades delictivas ha sido una práctica extendida e impune durante muchos años, prácticamente en todo el mundo1.
Por otra parte, la inmensa cantidad de capitales que circulan en el entramado financiero ha dado ocasión a que algunos sectores de la economía, más específicamente el de los bancos y casas de cambio, hayan demostrado interés en facilitar, sin las precauciones necesarias, los medios para una rápida y anónima transferencia de activos financieros, sin exigir en contrapartida demasiadas explicaciones sobre su origen o
1 Así lo menciona FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada”, en AAVV,
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destino final, ni tampoco sobre su real titularidad. Esta aparente complicidad del sistema económico, situación caracterizada por la búsqueda de beneficios y ventajas importantes, ha perdurado a través de los años, hasta que los inevitables efectos de tal connivencia se hicieran sentir, especialmente en las economías de los países llamados “emergentes”. Al mismo tiempo hay otro importante factor que ha puesto de manifiesto los peligros de la libre circulación de capitales sin prestar atención sobre su origen: la ascensión del poderío del narcotráfico y de determinadas formas de criminalidad organizada.
Ante el inevitable avance de la criminalidad, la legislación sobre el blanqueo de dinero, siempre atenta a las necesidades de eficacia, no ha tenido otra alternativa que pasar por profundos cambios. Por todo ello, se ha formado en el escenario mundial la opinión de que esta temeraria situación era absolutamente insostenible, de tal suerte que sería razonable exigir de los agentes financieros una creciente colaboración en el sentido de lograr la construcción de un sistema caracterizado por un mayor rigor legal, basado en el deber de diligencia administrativa y en el control de las transacciones.
Las normas de prevención del blanqueo de capitales tienen su origen en la experiencia de Estados Unidos de América y se fueron expandiendo gradualmente hacia otros países que han reconocido la importancia de incorporar al sistema penal figuras delictivas destinadas a combatir este fenómeno.
A medida de que avanzan los años, esta tendencia ha logrado un consenso en el escenario de las naciones, bajo la forma de acuerdos y normas internacionales de diferente naturaleza, todas concebidas con el objetivo de cohibir, o al menos prevenir, la realización de operaciones financieras ilícitas. Así, en el plano internacional, en sus más variadas instancias, se ha conformado el contexto de las primeras normas de control y represión al blanqueo de dinero.
En el mismo sentido, y como resultado de una fuerte presión internacional, diversos países han introducido en su legislación normas específicas sobre la materia, especialmente para cubrir los espacios normativos y las lagunas de punibilidad derivadas de la precaria regulación jurídica de aquel momento.
En España, la política de control a través del Derecho Penal se inicia, aunque tímidamente, con la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, pensada inicialmente para combatir los casos de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico (art. 344
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conforme se comentará más adelante, para adecuar el ordenamiento jurídico-penal español a la realidad mundial y a los efectos del avance de la criminalidad económica.
De otro lado, paralelamente, la construcción de los mercados comunitarios, especialmente el espacio económico europeo, ha impuesto el modelo de libre circulación de productos, personas y riquezas sin las conocidas trabas de los mercados tradicionales. Como efecto de este fenómeno, las fronteras han sido en gran parte abolidas a favor de una mayor fluidez en las relaciones entre los países. Por consiguiente, se ha establecido en contrapartida una dualidad: por un lado el imperativo de la globalización y por otro la política de intervención del Estado por medio de normativas de control y sanciones.
2.
Normativa internacional
En el escenario internacional se han multiplicado las reglas y acuerdos supranacionales, todos en el sentido de obligar a los distintos países a modernizar y adaptar sus legislaciones internas a un conjunto de principios generales que buscan la armonización de la regulación jurídica del tema, mediante la formulación de un consenso normativo mínimo y uniforme2. Son muy numerosas las iniciativas y medidas adoptadas o sugeridas en el ámbito multilateral por grupos de países u organismos intergubernamentales. Igualmente existen aquellas emanadas de asociaciones corporativas vinculadas a la actividad financiera.
La evolución del sistema normativo internacional fue bien descrita en la doctrina penal española por BLANCO CORDERO quien define este conjunto de reglas como un “régimen internacional regulador del blanqueo de capitales”3.
Los efectos de la evolución de la criminalidad transnacional han sido percibidos de manera más evidente desde la segunda mitad del siglo pasado lo que ha generado mayor consciencia acerca del problema representado por el blanqueo de capitales. La consecuencia de esta toma de consciencia ha sido una amplia gama de respuestas internacionales sin precedentes en la lucha contra este fenómeno bajo la
2 Como destaca ABEL SOUTO, M., en El blanqueo de dinero en la normativa internacional, Santiago de
Compostela, 2002, pág. 41: “si bien no puede afirmarse que el blanqueo de dinero constituya un fenómeno nuevo, novedosa sí resulta la preocupación que semejante problema ha suscitado en el ámbito internacional. No es de extrañar, por tanto, que lugar común a la mayoría de los escritos sobre el blanqueo sea destacar su carácter transnacional, mundial o internacional”.
3 Cfr. BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, Navarra, 2013 pág. 94 y siguientes,
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forma de acciones en común por parte de los Estados, la intensificación de la cooperación en materia penal más allá de las fronteras nacionales y la proliferación de acuerdos específicos en relación a comportamientos ilícitos que afectan la normalidad de circuito socioeconómico (como es el caso del blanqueo de dinero) o la propia seguridad del Estado (caso del terrorismo y su financiación).
Parte de la estrategia internacional de lucha contra la criminalidad ha estado centrada también en una firme creencia en estrategias de naturaleza preventiva, lo que ha abierto paso a una serie de normas de diferentes tipos (desde administrativas hasta Convenciones o Tratados internacionales) como forma de organizar una barrera de prevención del delito.
Del mismo modo han sido concebidas importantes medidas de combate al delito con base en su vertiente financiera. Instrumentos como el decomiso de los bienes tendentes a privar a los delincuentes de las ganancias obtenidas de sus delitos, legislaciones que permiten la extinción del dominio sobre bienes relacionados con la droga, la criminalidad organizada o el terrorismo, y la organización de un sistema de seguimiento y listas negras de países o entidades no cooperantes han sido aspectos muy evidentes en el escenario internacional de las últimas décadas. Ello se refleja también en la existencia de una estrategia basada en la experiencia estadounidense representada por la expresión “follow the money” en el sentido de que cada vez el Estado se preocupa en
perseguir a los delitos y a los delincuentes por la vía financiera, no limitando sus acciones al delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, sino incluyendo un enfoque más amplio que se refiere a bienes procedentes de cualquier delito, o a frente a bienes lícitos relacionados con la financiación del terrorismo.
Toda esta estrategia no tendría efectividad o resultado práctico alguno si no fuera pensada en base a principios como el de cooperación internacional, la relativización de fronteras o la propia soberanía de los Estados en favor de metas comunes, la comunión de esfuerzos en una misma dirección, y la relativización de derechos fundamentales (básicamente los relacionados con el secreto bancario y profesional).
En este sentido se ha fortalecido el Derecho Penal Internacional, los acuerdos y tratados que permiten acciones policiales, aduaneras o de fiscalización sin las trabas vigentes en el clásico sistema de Justicia de principios del siglo pasado. Se puede afirmar que en la actualidad ha nacido un nuevo sistema normativo internacional, más fortalecido, ágil y solidario.
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La jurisdicción penal ha ganado fuerza y espacio transnacional y los delitos han dejado de estar vinculados al principio de territorialidad. La posibilidad del cumplimiento de órdenes judiciales de captura y detención en otros países, o de bloqueo o congelación de bienes en otras jurisdicciones han sido instrumentos largamente utilizados en la última década, especialmente frente a casos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
El escenario internacional ha sido también definido en gran parte por el avance de la economía globalizada, modelo económico-financiero donde las grandes corporaciones detentan una importante parcela del poder y ocupan una situación de gran protagonismo.
Estamos ante una nueva realidad en el campo de la lucha contra el delito en su vertiente difusa o colectiva, situación que busca recobrar un poco el equilibrio de fuerzas en la lucha del Estado contra la macrocriminalidad4.
Este panorama internacional ha sido muy bien definido por BLANCO CORDERO al afirmar que “la doctrina internacional destaca el surgimiento de un «régimen internacional» tendente a regular el problema del blanqueo de capitales, fundamentalmente en el área europea. El concepto de «régimen internacional» procede de la teoría de la organización internacional surgida a principios de los años setenta. En general, el objetivo de los regímenes internacionales es regular y controlar ciertas relaciones y actividades internacionales mediante el establecimiento de procedimientos,
4 En este sentido BLANCO CORDERO afirma: “La necesidad de recurrir a la cooperación internacional
radica en que nos encontramos en una era en la que el Estado, de base eminentemente territorial, está siendo eclipsado por actores no territoriales, tales como corporaciones multinacionales, movimientos sociales transnacionales y organizaciones intergubernamentales. Es más, incluso en algunos países la autoridad del Estado está siendo suplantada por el crimen organizado, fundamentalmente ligado al narco-terrorismo. Reconociendo esta circunstancia, los problemas criminales han sido considerados como una prioridad en la política internacional. Estos problemas criminales surgen frecuentemente de redes internacionales que operan fuera del control de la soberanía de una nación. La naturaleza de estas redes hace difícil a una nación actuar unilateralmente para combatir estos problemas. En este contexto, la cooperación internacional representa una nueva fuente en el arsenal policial internacional, que aporta soluciones internacionales a problemas internacionales. De esta forma se promueve el espíritu cooperativo que mejora lo que se ha denominado «soft power» entre las naciones. El término «soft power» describe la capacidad de una nación de persuadir a otra para desear lo que ella desea, en contraposición con el «hard power», caracterizado porque una nación ordena a otra a hacer lo que ella desea. En una época de actores y problemas multinacionales, la capacidad para ejercer el «soft power» es cada vez más importante, fundamentalmente allí donde interactúan y cooperan diversos grupos internacionales mediante esfuerzos tendentes a mitigar las amenazas del crimen organizado. Mientras las fuentes y circunstancias que conforman el poder internacional cambian, también el enfoque de los gobiernos debe tratar de adquirir y manipular el poder internacional, fundamentalmente mediante el «soft power». Esto es especialmente importante para algunos Estados, como por ejemplo los Esta¬dos Unidos, que han disfrutado de una importante influencia desde la perspectiva del «hard power» , puesto que la adopción del «soft power» es más barato, más atractivo, y tiene el mismo vigor que el «hard power»” Cfr.: BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de Capitales, ob. cit., pág. 95.
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normas e instituciones internacionales. La diferencia con las organizaciones intergubernamentales tales como Naciones Unidas reside en que, si bien los regímenes internacionales frecuentemente disfrutan del respaldo de aquéllas, las materias que se abordan son mucho más específicas. En la actualidad, el carácter dinámico del mercado financiero y del orden mundial supone un problema para los regímenes internacionales. Por eso, se dice que para combatir el blanqueo de capitales de manera efectiva, los regímenes internacionales han de ser flexibles, estables, capaces de tomar decisiones, gastar recursos, adoptar normas, proporcionar asistencia judicial y otras formas de cooperación internacional en materia penal. En cualquier caso, el surgimiento del régimen internacional relativo al blanqueo de capitales se enmarca fundamentalmente en el ámbito de las organizaciones intergubernamentales. De su actividad y de las interacciones y dinámicas entre sí, ha surgido un régimen internacional basado fundamentalmente en la cooperación internacional”5.
Esta nueva perspectiva ha permitido la aparición de una nueva política-criminal donde el Derecho penal ocupa un lugar destacado, en un contexto de gradual expansión, con enormes desafíos en el campo de la dogmática y de la armonización legislativa. De ahí que es oportuna la afirmación de SILVA SÁNCHEZ en el sentido de que “la globalización y la integración supranacional constituyen, por lo demás, potenciadores de esta tendencia. Se trata de combatir la delincuencia organizada y de contenido económico; y ello, que además debe hacerse de un modo uniforme pesa a la diversidad de tradiciones jurídicas de partida ofrece la coartada perfecta para la expansión”6.
En este campo la experiencia inicial de países como Estados Unidos de América e Italia - naciones precursoras de los primeros tipos penales antiblanqueo - ha potenciado iniciativas como la creación del GAFI (Grupo Acción Financiera Internacional) organismo que ha expresado por medio de “40 Recomendaciones” algunas de las ideas básicas de la nueva política pública de combate al blanqueo y la financiación del terrorismo.
Acontecimientos como los grandes atentados ocurridos en Estados Unidos (el 11 de septiembre de 2001) y en Europa (los trenes de Madrid y el Metro de Londres) han impulsado y precipitado el surgimiento de una vastísima normativa, Convenciones,
5 Cfr. BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de capitales…, op.cit., pág. 96.
6 Cfr. SILVA-SÁNCHEZ, J-M.: la expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
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Tratados y reglamentos administrativos extrapenales que se han inspirado en una filosofía de prevención y evaluación de riesgos. Las Recomendaciones del GAFI también servirán de fuente de inspiración para normas supranacionales en el ámbito Europeo como las Directivas de Consejo Europeo (la Directiva 91/308/CEE de 10 de junio de 1991 y sus versiones posteriores) así como Resoluciones del Parlamento Europeo7.
La evolución internacional de la tipificación penal del blanqueo de capitales
ha sido explicada por BLANCO CORDERO con mucha precisión de la siguiente forma: “1ª) La primera etapa se sitúa en los años setenta del siglo pasado en los Estados Unidos, en la que se observa un sistema preventivo en una fase incipiente, y que quizás ni siquiera tenía como objetivo impedir el blanqueo de capitales. El énfasis es de carácter preventivo tenía como objetivo lograr la conservación de documentos y la comunicación de operaciones sospechosas por los bancos. En este sentido, la primera ley contra el blanqueo de capitales en los Estados Unidos de América fue The Currency and Foreign Transactions Reporting Act of 1970 (Bank Secrecy Act).
2ª) En la década de los años ochenta del siglo pasado se produce la creación del delito de blanqueo de capitales en los Estados Unidos. En efecto, la aprobación de la Ley de control del blanqueo de capitales en 1986 (1986 Money Laundering Control Act)
supuso la aparición del delito de blanqueo de capitales, como una estrategia de las
7 En este sentido es posible mencionar: a) La Recomendación R (80) 10, de 27 de junio de 1980, del
Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros, relativa a medidas contra la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen criminal; b) El modelo normativo aprobado por INTERPOL en su Asamblea General de agosto de 1985, sobre el blanqueo de dinero y embargo de bienes; c) La Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias del G-10 ( conocida por “Declaración de Basilea”) sobre prevención de la utilización del sistema para el blanqueo de capitales y fondos de origen criminal, de 12 de diciembre de 1988; d) La Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988, llamada “Convención de Viena”, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de la cual España es signataria desde 30 de junio de 1990 (cfr. BOE n. 270, de 10 de noviembre); e) Las primeras Recomendaciones sobre la prevención y represión al blanqueo de capitales elaboradas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) concebidas en la reunión celebrada en París el 07 de febrero de 1990; f) El Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y comiso de los productos del delito, conocido por Convenio de Estrasburgo, de 08 de noviembre de 1990, del cual España forma parte por estar ratificado desde 22 de julio de 1998 (vid. BOE n. 252, de 21 de octubre); g) La Directiva 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, del Consejo de las Comunidades Europeas, sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de dinero; h) La Recomendación R (91) 12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros, relativa a la creación y al funcionamiento de los Tribunales Arbitrales previstos en el artículo 42.2 de la Convención de 08 de noviembre de 1990 sobre blanqueo de dinero, identificación, embargo y comiso de los productos del delito; i) La Recomendaciones adicionales del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), de febrero de 1990 (Revisión de junio de 1996 y 2002); j) La Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de junio de 1996, sobre el primer informe de la Comisión del Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la Directiva 91/308/CEE, sobre el blanqueo de capitales; k) El Convenio Penal del Consejo de Europa, redactado en Estrasburgo en 27 de enero de 1999 sobre la corrupción; etc.
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autoridades americanas para disponer de herramientas más eficaces para luchar contra el blanqueo de capitales.
3ª) La tercera fase podemos decir que se produce a finales de los años ochenta con la internacionalización del delito de blanqueo de capitales, por influencia esencialmente de los Estados Unidos. El ejemplo más relevante es la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.
4ª) La última fase se puede ubicar un año más tarde, en 1989, con la aparición del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y la aprobación de las cuarenta recomendaciones sobre el blanqueo de capitales. Con este organismo se enfrenta el blanqueo desde un punto de vista integral, no sólo represivo, sino también preventivo.”8
Estas fases coinciden con el nacimiento localizado de normas antiblanqueo con contenido penal en países como Estados Unidos e Italia, naciones que han sido las pioneras en introducir en sus ordenamientos jurídicos internos normas de tal naturaleza9.
2.1. Normativa de Naciones Unidas
La importancia de Naciones Unidas es incontestable en el ámbito del tratamiento jurídico del delito, principalmente en su vertiente preventiva10. En las últimas décadas, este organismo viene desarrollando instrumentos jurídicos, principalmente tratados y convenciones internacionales, como forma de establecer una estrategia global contra el delito. Estos documentos, una vez ratificados por los países, constituyen el principal mecanismo para una actuación coordinada de las fuerzas policiales y de las actuaciones jurisdiccionales.
Desde diferentes perspectivas el organismo actúa para facilitar la creación de condiciones ideales para que exista un posicionamiento público y una política-criminal
8 Cfr. BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de capitales…, op.cit., pág. 98.
9 Cfr. FABIÁN CAPARRÓS, E.: El delito de Blanqueo de Capitales, Madrid, 1998, p. 166: “En tanto
que ilícito penal, el blanqueo de las ganancias procedentes de actividades ilegales cuenta con una historia bastante breve. Según los datos a los que hemos accedido, el primer ordenamiento que incorporó a su catálogo de delitos una figura relacionada de algún modo con el reciclaje de capitales fue el italiano.”
10 Lo reconoce BLANCO CORDERO al afirmar que “las Naciones Unidas han desempeñado un papel
muy importante en el impulso mundial para la supresión del tráfico ilícito de drogas” (BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, op.cit., pág. 100). En el mismo sentido VERHAGE, A., “Compliance and AML in Belgium: a booming sector with growing pains”, Journal of Money Laundering Control, Vol. 12, 2009, págs. 113 y siguientes.
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uniforme y armónica sobre la cuestión de la macrocriminalidad, en ella incluidos el delito de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
A continuación pasaremos a describir sus principales iniciativas en esta materia.
2.1.1. La Convención de Viena de 1988
La Convención de Viena de 1988 representa un marco histórico de fundamental importancia en el desarrollo de las normas internacionales relacionadas con el blanqueo de capitales. En este sentido CERVINI ha señalado que la Convención fue el cuerpo normativo más importante que hay que tener presente, especialmente en lo concerniente a la creación de nuevas incriminaciones delictivas, pero la regulación que ha aportado ha fijado una discutible orientación de la materia para la comunidad de las Naciones, inspirando en mayor o menor medida las normas subsiguientes y generando justificadas polémicas sobre la conveniencia técnica y política de sus soluciones11. Más allá de establecer obligaciones por parte de los Estados-miembros tal estrategia ha fomentado la creación de un pensamiento común acerca de los problemas en el ámbito criminal, resultando así un sistema normativo global de características parecidas para cada país. El objetivo final es lograr establecer en el futuro - salvadas las distancias y particularidades de cada cultura – verdaderos puntos de conexión que faciliten la cooperación internacional en el ámbito judicial y la creación de una política criminal uniforme (algo tan necesario en el mundo globalizado).
En este contexto, la globalización ha sido un factor coadyuvante para el
surgimiento de nuevas formas de criminalidad, entre ellas la delincuencia de perfil económico, y por consiguiente tan sólo una acción coordinada por parte de los países haría viable el control de la delincuencia organizada y sus manifestaciones.
De cierta manera, se puede afirmar que la Convención de Viena fue una reacción internacional contra el delito, más precisamente en relación al narcotráfico, figura
delictiva que en las décadas de los años 60, 70 y 80, había alcanzado gran protagonismo y era fuente de preocupación constante por parte de casi todas naciones, de suerte que con la aprobación del instrumento la organización de las Naciones Unidas ha
11 Cfr. CERVINI, R.
Lei de lavagem de capitais (et. TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.) Sao
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demostrado una firme postura ante el problema de la droga, incluso en el campo penal, otorgando al delito de blanqueo de capitales un status de instrumento indispensable para
enfrentar el problema12.
Para alcanzar un texto final de la que sería la “Convención-Madre” de los instrumentos internacionales en el área del blanqueo13, los expertos y representantes de los países miembros de Naciones Unidas han recorrido un largo camino hacia la elaboración de un documento de gran amplitud. La referencia a este documento es de fundamental importancia pues Estaña ha ratificado el documento que ha pasado a formar parte de su ordenamiento jurídico14.
A. Antecedentes
El origen de esta nueva Convención se sitúa en una petición formal del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas15 a la Comisión de estupefacientes16 en el sentido de que se elabore un borrador de norma sobre la cuestión de la droga que sea bastante amplio para incluir medidas concretas en contra del avance de la criminalidad.
12 Sobre el tema véase, con detalles, el documento E/CN.7/590 (ISBN 92-1-348054-7) titulado
“Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988” elaborado por Naciones Unidas a petición del Consejo Económico y
Social, aquí ampliamente referido. Tal documento, publicado en Nueva York en junio de 1998 por el Secretario General Kofi A. Annan ha sido una importante interpretación auténtica del significado de la Convención de Viena. Así lo asume la propia institución al afirmar que “uno de los requisitos principales de toda estrategia eficaz para combatir el moderno tráfico internacional de drogas es proporcionar a la comunidad de autoridades de represión los instrumentos necesarios para socavar el poder financiero de las redes y grupos delictivos involucrados. A finales del decenio de 1980, se produjo un amplio consenso en la comunidad internacional en el sentido de que la tipificación del blanqueo de dinero como delito era un componente esencial de esa estrategia.” (en Comentarios a la Convención de Viena, ob.cit., pág. 54).
13 Así referida por KAI AMBOS en el artículo “Lavagem de dinheiro e direito penal”, Porto Alegre,
Brasil, 2007, pág, 17.
14 Instrumento de ratificación de 30 de julio de 1990: Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988. BOE de 10 de noviembre de 1990.
15 El Consejo Económico y Social de la ONU se ocupa de los problemas económicos, sociales y
ambientales del mundo. El Consejo, uno de los órganos constituyentes de las Naciones Unidas que figuran en la Carta, fue establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y en el que se formulan recomendaciones de política. En ese sentido, el Consejo tiene una amplia responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los recursos humanos y financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas, incluidos 14 organismos especializados, 9 comisiones orgánicas y cinco comisiones regionales. El período de sesiones, que se celebra en años alternos en Nueva York y Ginebra, se divide en cinco serie de sesiones - de alto nivel, de coordinación, de actividades operacionales, de asuntos humanitarios y de carácter general – que abarcan asuntos mundiales y cuestiones técnicas y administrativa. Entre sus funciones estaba la iniciativa de propones nuevos modelos normativos sobre temas estratégicos en el campo de la economía mundial.
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Es necesario reconocer, sin embargo, que en estrictos términos históricos tanto el
Convenio Único sobre estupefacientes17 (del año 1967) como el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena18 (de 21 de febrero de 1971) han sido las primeras
acciones efectivas por parte del colectivo global de países en el sentido de considerar que las conductas de legitimación de capitales relacionados con la droga debían ser consideradas delictivas19. Sin embargo, el foco de ambos convenios era todavía incipiente y limitado a los capitales destinados al narcotráfico, no a los procedentes de tal delito20. De todas formas, respetadas las legislaciones internas de cada país, y sus particularidades, ambos convenios abrieron el camino hacia la incriminación de las conductas y operaciones financieras relacionadas con el narcotráfico, y representan un arsenal de instrumentos internacionales universales dirigidos a la lucha contra el blanqueo de capitales.
Posteriormente, el 14 de diciembre de 1984, la Asamblea General de las Naciones Unidas publicó tres Resoluciones muy importantes para la creación de una base de pensamiento común acerca del problema de la droga y sus relaciones con la criminalidad. Estas Resoluciones fueron las número 39/141, 39/142 y 39/143, y han
servido de fundamento21 para que, tiempo después, fuese formulada la Convención definitiva en el año 1988.
B - La elaboración del instrumento
17 El Convenio fue celebrado en 30 de marzo de 1961, en la ciudad de Nova York, y fue publicado en
España en el B.O.E. de 22 de abril de 1966. El Convenio Único fue modificado posteriormente en 25 de marzo de 1972 por el Protocolo de Ginebra y por el Comité de Expertos de Naciones Unidas que han incorporado observaciones a su exposición de motivos.
18 B.O.E. de 10 de septiembre de 1976.
19 Respectivamente los artículos 36.2 (a-ii) y 22.2 (a –ii).
20 Esta laguna es destacada por BERNASCONI, R., (Die Geldwäscherei im schweizerischen Strafrecht.
Bericht mit Vorschlängen zu einer Gesetzesrevision - neuer Art. 305 bis StGB, Auftr. d. Eidgen. Justiz. Polizeidepartamentes, Lugano, 1986) citado por ABEL SOUTO, M. en El blanqueo de dinero en la normativa internacional, ob. cit., pág. 80.
21 De esta forma lo refiere BLANCO CORDERO acerca del fundamento del documento: “La base de tal
Convención se encuentra en dos resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas: Resolución 39/141 de 14 de diciembre de 1984, denominada «Campaña internacional contra el tráfico de drogas», cuyo anexo se titula «Proyecto de Convención contra el tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas y actividades conexas», que recoge en su párrafo 2 una petición dirigida al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas para que requiera a la Comisión sobre Drogas el inicio, en su sesión 31a a celebrar en febrero de 1985, con carácter prioritario, la elaboración de un proyecto de
convención contra el narcotráfico que contemple en conjunto los aspectos del problema y, en particular, los no previstos en los instrumentos internacionales existentes21; Resolución 39/142, de 14 de diciembre
de 1984, denominada «Declaración sobre la lucha contra el narcotráfico y el uso indebido de drogas».” Cfr. El delito de blanqueo de capitales, op.cit. pág. 10).
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En el “Acta Final de la Conferencia de las Naciones Unidas para la elaboración y aprobación de la Convención contra el Narcotráfico”22, se pude verificar
la Memoria de estos trabajos. El punto de partida lo asume la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que por medio de su Resolución 39/141 de 14 de diciembre de 1984, pidió al Consejo Económico y Social23 que solicitase a la Comisión de Estupefacientes que con motivo de su 31º período de sesiones se pasase a encarar con carácter prioritario la elaboración de un proyecto de convención contra el narcotráfico que incluyera todos los aspectos del problema, en particular, los no previstos en los instrumentos internacionales existentes.
De otra parte, es necesario reconocer el importante impulso dado a tal iniciativa por parte de los Estados Unidos, aportación que ha ayudado a construir buena parte del sistema normativo internacional sobre la materia, siendo correcto afirmar que la influencia de la legislación estadounidense siempre ha estado presente en este campo. Tal influencia se hace sentir por ejemplo en el texto de la Convención, como se puede percibir en las disposiciones de los incisos a) y b) del párrafo 1, disposiciones derivadas
en su estilo de la redacción del 18 USC 1956-57 de Estados Unidos, vigente en la época de la elaboración del texto. Fue precisamente en esta fase de los trabajos en la que se ha abierto un espacio para la inclusión del lavado de dinero en las discusiones y debates de la Comisión de Estupefacientes, resultando plasmado en un texto inicial del proyecto de convención que tuvo en cuenta las observaciones formuladas al respecto por los gobiernos que mencionaban el blanqueo como una importante manifestación criminológica.
Posteriormente24, ya en el año 1987, el Secretario General preparó una recopilación que fue abierta a la participación general que se distribuyó a todos los gobiernos para ser examinada en los dos períodos de sesiones por un Grupo Intergubernamental de Expertos. Al final del mismo año25 la Asamblea General aprobó la resolución 42/111, en la que se daban nuevas instrucciones para acelerar los preparativos del proyecto de convención. Como el tiempo de que había dispuesto el Grupo de Expertos no había permitido un examen a fondo de todos los artículos, la
22 Elaborada en Viena (Austria) a 25 de noviembre a 20 de diciembre de 1988 (aquí adelante referida y
transcrita esencialmente).
23 En consideración el párrafo 3 del Artículo 62 y el párrafo 1 del Artículo 66 de la Carta de las Naciones
Unidas y la resolución 9 (I) de 16 de febrero de 1946 del Consejo.
24 Durante el 32º período de sesiones de la ONU. 25 En 7 de diciembre de 1987.
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Asamblea General pidió al Secretario General que considerase la posibilidad de convocar nuevamente al Grupo Intergubernamental de Expertos para que se reuniera, durante dos semanas (inmediatamente antes del décimo período extraordinario de sesiones de la Comisión de Estupefacientes, que se celebraría en febrero de 1988) a fin de continuar la revisión del documento de trabajo sobre el proyecto de convención.
En su décimo período extraordinario de sesiones, celebrado en Viena del 8 al 19 de febrero de 1988, la Comisión de Estupefacientes examinó el texto del proyecto de convención y llegó a la conclusión de que determinados artículos del proyecto debían ser remitidos a la conferencia que se convocase para su aprobación. La Comisión recomendó asimismo al Consejo Económico y Social ciertas medidas concretas para acelerar la preparación del proyecto de convención.
En virtud de este impulso específico, el Consejo Económico y Social (en su resolución 1988/8, de 25 de mayo de 1988) tras recordar los trabajos preparatorios realizadas por los órganos competentes de las Naciones Unidas con arreglo a la resolución 39/141 de la Asamblea General, decidió "convocar"26 una conferencia de plenipotenciarios para la adopción de una convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas". En consecuencia, por medio de la decisión número 1988/120 (de 25 de mayo de 1988) el Consejo decidió que la Conferencia final se celebraría en Viena, del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 1988, y que el Secretario General enviaría invitaciones para participar en la Conferencia a quienes habían sido invitados a participar en la Conferencia Internacional sobre el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas, celebrada en Viena el 17 de junio de 1987. En consecuencia, por decisión del Consejo Económico y Social (Resolución 1988/8) se convocó previamente a dicha Conferencia a un grupo de expertos para el estudio de los proyectos a fin de introducir los cambios que fuesen necesarios para lograr la coherencia general del texto que había de presentarse a la Conferencia. De esta manera, el Grupo de Examen del proyecto de convención se reunió en la Oficina de las Naciones Unidas en Viena del 27 de junio al 8 de julio de 1988 y aprobó un informe dirigido a la Conferencia que sería de inmediato realizada27 . De estas iniciativas ha resultado, por fin, un texto definitivo, que fue llevado a la Conferencia de las Naciones Unidas para su
26 La convocatoria se ha dado de conformidad con el párrafo 4 del Artículo 62 de la Carta de las Naciones
Unidas y en el marco de las disposiciones de la resolución 366 (IV) de la Asamblea General, de 3 de diciembre de 1949.