UNA APROXIMACIÓN A LOS NUEVOS ELEMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Tabla de contenido
1. INTRODUCCIÓN: LAS MODALIDADES CONTRACTUALES Y LOS FUNDAMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...1
2. LOS DISTINTOS MODOS DE CONTRATAR: SU EVOLUCIÓN E INTRODUCCIÓN DE LOS NUEVOS CONCEPTOS EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...6 2.1.LA CONTRATACIÓN CLÁSICA: LOS FUNDAMENTOS BÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL...7 2.2.LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN: UN PASO DECISIVO A LA INTRODUCCIÓN DE NUEVOS
ELEMENTOS EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...11 2.2.1. LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS QUE SE OFRECEN EN MASA:
CONCIENCIA DE LAS RELACIONES DESIGUALES Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL QUE ASUME LA PARTE DÉBIL...17 2.2.2. LA CONTRATACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: UN NUEVO
MODELO DE INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA ECONOMÍA QUE CAMBIA LA
CONCEPCIÓN DEL CONTRATO Y EL ALCANCE DE SUS RESPONSABILIDADES...21 2.2.3. LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO: UN NUEVO CONCEPTO DE LA RELACIÓN CON EL
CIUDADANO QUE MODIFICA PROFUNDAMENTE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL……….. 23 3. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL……….. 28 3.1.LOS ELEMENTOS DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL………. 28
3.1.1. PRIMER ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL: EL INCUMPLIMIENTO DE UN COMPROMISO PACTADO EN UN CONTRATO VÁLIDAMENTE CELEBRADO………. 29 3.1.2. SEGUNDO ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL: EL DAÑO……….. 35 3.1.3. TERCER ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL: EL NEXO CAUSAL……….. 40 3.2.LOS NUEVOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL……… 47
3.2.1. EL DEBER DE SOLIDARIDAD………. 50
3.2.2. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE……….. 55
3.2.2.1.EL RESPETO POR EL ACTO PROPIO……….. 59
3.2.2.2.EL RESPETO POR LA CONFIANZA LEGÍTIMA………. 64
3.2.3. EL ABUSO DEL DERECHO………. 67
3.2.4. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE……….. 73
3.2.5. EL DAÑO ANTIJURÍDICO………. 78
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES – FACULTAD DE DERECHO MAESTRÍA EN DERECHO
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
DIRECTOR: DR. GUSTAVO QUINTERO NAVAS
UNA APROXIMACIÓN A LOS NUEVOS ELEMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1. INTRODUCCIÓN: LAS MODALIDADES CONTRACTUALES Y LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El régimen de la responsabilidad contractual se estructuró sobre la base del principio pacta sunt
servanda, previsto en nuestra legislación nacional en el artículo 1602 del Código Civil, de
conformidad con el cual se le otorgaba a la autonomía de la voluntad y sus consecuentes
expresiones un valor prácticamente absoluto. Bajo esta premisa se dijo entonces que “los
contratos son para cumplirlos”, atendiendo que los mismos “son ley para las partes, y no
pueden ser invalidados si no es por el consentimiento mutuo o por causas legales”.
A partir del amparo a la autonomía de la voluntad y la necesidad de cumplir los contratos en los
términos pactados, la responsabilidad contractual se configuró con base en la presencia de tres
alguna de las partes a título de culpa; en segundo término, el daño, es decir, la pérdida
patrimonial o extrapatrimonial que sufre la parte contraria, y en tercer término, el nexo causal,
es decir, la vinculación directa que existe entre el incumplimiento y el daño.
El tráfico jurídico, sin embargo, comenzó a reconocer y a dar preponderancia a factores que
implicaban desigualdad en las relaciones contractuales, en especial cuando la autonomía de la
voluntad de una de las partes se veía sometida por el querer de la otra parte y por lo tanto su
expresión no era tan libre como se presumía en un principio. En tales términos, si bien los
contratos de adhesión eran ya reconocidos en el ordenamiento jurídico desde mucho tiempo
atrás, sólo después de varios años de su consagración empezaron a valorarse en la dimensión
que implica que una de las partes tenga predominio sobre la autonomía de la voluntad de otra.
A partir de este reconocimiento, la jurisprudencia inicialmente y luego la legislación,
comenzaron a distinguir distintas clases de contratos, para producir sobre la declaración de
voluntad expresada en cada uno de ellos efectos prácticos; surgen así dentro de los contratos de
adhesión aquéllos que los ciudadanos del común celebran con comerciantes que se encargan de
distribuir productos y servicios en masa, en forma genérica, que tiene una expresión más
detallada cuando los servicios que se distribuyen son públicos; así mismo, la legislación
entiende las desigualdades que se presentan entre las partes cuando una de ellas es el Estado,
que tiene que estar prevalido de poderes especiales para salvaguardar el interés público,
contexto atrás descrito, la legislación y la jurisprudencia distinguen, con claros efectos prácticos,
la contratación tradicional y la contratación por adhesión, incluyendo dentro de esta última los
contratos que los comerciantes celebran con su clientela para la distribución de bienes o
servicios en masa; los contratos que celebran empresas que prestan servicios públicos, y los
contratos que el Estado celebra con particulares.
A su vez, la legislación y la jurisprudencia se han preocupado por definir y establecer principios
del derecho que deben ser observados, con mayor o menor rigor, cuando está de por medio
una contratación; ellos son, en términos generales, el principio de la buena fe, que ha
encontrado aplicación práctica en la teoría de los actos propios y el principio de la confianza
legítima; el abuso del derecho, que si bien algunos autores lo ubican como una especialidad del
principio de la buena fe, por sus características le damos carácter independiente, pues de él se
desprende adicionalmente el abuso de posición dominante; el principio – deber de solidaridad,
de especial aplicación cuando se está en presencia de una parte del contrato que incurre en
debilidad manifiesta, y, finalmente, el concepto del daño antijurídico, de especial aplicación en
los contratos que celebran el Estado y sus entidades.
Los principios y los conceptos atrás expresados han modificado los elementos de la
responsabilidad contractual, pues la premisa mayor de imputación en el incumplimiento ha
dejado de ser exclusiva; ahora, además de este concepto, la responsabilidad contractual puede
abuso del derecho o el abuso de la posición dominante, o el incumplimiento puede ampararse
en el principio de la solidaridad. Así mismo, el daño, que es elemento común de la
responsabilidad en todos los escenarios de la contratación, extiende sus efectos cuando el
contrato lo celebra el Estado y adquiere el carácter de antijurídico, pues en este evento aún la
actuación legítima del ente estatal que contrata puede dar origen a la responsabilidad
contractual.
El presente trabajo trata precisamente de demostrar las modificaciones que han introducido los
conceptos de la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de la posición dominante, el deber de
solidaridad y el daño antijurídico en la responsabilidad contractual, y en particular, en cada uno
de los modos de contratar, pues conforme se ha dicho, ellos han permitido la introducción de
los nuevos conceptos, acogiéndose a una renovada importancia de los principios jurídicos como
forjadores de una nueva conciencia del derecho. Para lograr el propósito buscado, la primera
parte de la tesis tratará precisamente de los distintos modos de contratar, para enfatizar sus
semejanzas y diferencias y comprender dentro de este contexto los cambios que se han
presentado en la responsabilidad contractual; en especial, se analizarán los supuestos de la
contratación clásica y de la contratación por adhesión, incluyendo dentro de esta última los
contratos para la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen en masa; los contratos para la
prestación de servicios públicos, y los contratos que celebra el Estado. La segunda parte del
en primer término la teoría clásica, con sus elementos del incumplimiento culpable, el daño y el
nexo causal; posteriormente se estudiarán cada uno de los elementos que amplían el espectro
de la responsabilidad contractual, partiendo de la buena fe, con sus variantes la teoría del acto
propio y la confianza legítima, y luego tratando los temas relacionados con el abuso del
2. LOS DISTINTOS MODOS DE CONTRATAR: SU EVOLUCIÓN E INTRODUCCIÓN DE LOS NUEVOS CONCEPTOS EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
La concepción liberal clásica del derecho, que se consolida con la codificación en el período que
transcurre entre los siglos XVIII y XIX, rinde tributo a la autonomía de la voluntad, de
conformidad con la cual el contrato adquiere el carácter de “ley para las partes”, cuya
observancia resulta en consecuencia obligatoria, salvo los excepcionales casos en los cuales, por
“el consentimiento mutuo o por causas legales”, las partes se veían en la posibilidad de destruir
o cuestionar el vínculo contractual.
Con la masificación de la producción y la consolidación de una clase empresarial y comercial
que ofrece en el mercado bienes y servicios de manera profesional, el contrato clásico,
caracterizado por la igualdad de las partes que intervienen en el mismo, ve el surgimiento de los
contratos de adhesión, en el cual la parte que hace la oferta incorpora de manera unilateral las
condiciones de cada contrato, para que sean simplemente aceptadas o rechazadas por los
demandantes de los respectivos bienes y servicios. Luego, con la participación del sector
privado en la prestación de los servicios públicos, el contrato de adhesión se extiende a ellos,
bajo la figura del contrato de condiciones uniformes, en el cual se fijan las reglas para la
Así mismo, ante las características particulares del contrato que celebran el Estado y sus
distintas entidades, se escinde de la contratación clásica todo un régimen para la contratación
estatal, como modalidad de contrato de adhesión que tiene características particulares.
Bajo los lineamientos anteriores, el ordenamiento jurídico distingue hoy por hoy el contrato
clásico del contrato de adhesión, y entre este último identifica el contrato que celebran los
comerciantes cuando, en el ejercicio de la profesión, ofrecen bienes o servicios en masa, así
como el contrato para la prestación de servicios públicos, y el contrato que celebran el Estado y
sus distintas entidades con los particulares. A cada uno de ellos nos referiremos a continuación.
2.1. LA CONTRATACIÓN CLÁSICA: LOS FUNDAMENTOS BÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El contrato que surge con la codificación en el derecho continental tiene su fuente inspiradora
en los principios que defiende la revolución francesa, en particular en la igualdad y la libertad,
que le dan al individualismo y con ello a la autonomía privada una destacada posición. La
contratación se inserta en tales términos dentro de la filosofía liberal clásica, de conformidad
con la cual el Estado debe abstenerse de intervenir en la economía y con mayor razón en las
relaciones de carácter contractual que establecen los particulares.
Bajo una concepción de tal naturaleza se expide en el año 1804 el Código de Napoleón,
legislativo y la defensa de los derechos humanos, con la consecuente primacía que le da a la ley
que el Congreso expide, inspirada en la concepción individualista, igualitaria y libre de la época.
Jaime Alberto Arrubla Paucar1 explica las circunstancias en las cuales el Código de Napoleón es
expedido, bajo la concepción liberal, expresándose en los siguientes términos:
“El espíritu del Código de Napoleón se construye sobre las principales reivindicaciones de la revolución en el ámbito del derecho: la consecución de la primacía de la ley, formulada en términos claros y precisos, sobre las demás fuentes de derechos; el laicismo del derecho y el supremo poder del Estado sobre la vida social; el individualismo afirmado desde la doble perspectiva de las declaraciones de derechos humanos y como principio jurídico que convierte a la voluntad personal en el factor modificativo de las relaciones; la propiedad, valor fundamental de la burguesía, cuyo tráfico se liberaliza y se garantiza su titularidad; y la igualdad en los derechos civiles de los ciudadanos.”
Tratándose específicamente de los contratos, agrega el mismo autor2 que “el Código de Napoleón encumbró la libertad humana, considerando el acuerdo de voluntades como una ley para los contratantes. Esta concepción, según Vallespinos llevó a la máxima expresión el principio del consentimiento contractual como base de todo el sistema establecido para los contratos.”
1 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles – Tomo II. Contratos Atípicos”. 5ª ed. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2004, pág. 54.
En la misma línea Jorge Suescún Melo, en su texto “Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil
y Comercial Contemporáneo”3, explica la estructura clásica de la teoría de los contratos
fundamentada en la autonomía de la voluntad privada, manifestándose en los siguientes
términos:
“En todos los códigos europeos continentales expedidos a comienzos del siglo XIX, la estructura de la teoría de los contratos estaba basada en cuatro pilares fundamentales, a saber: el de la autonomía de la voluntad privada; el del consensualismo; el principio pacta sunt servanda o que el contrato es ley para las partes y, finalmente, el principio de ejecución de buena fe de los contratos.
“La autonomía de la voluntad privada, en la forma en la que entendieron los codificadores del siglo XIX, es proyección de un postulado más general, que erige la voluntad en cimiento de la organización jurídica toda, en la cual el derecho es producto del mero querer de las personas, por la cual se las dota – con restricciones menores – del máximo poder creador de sus propias relaciones, lo que logran a través del contrato. Por esto se encuentra un paralelismo entre la ley y el contrato, pues éste, como aquella, es generador de derechos y obligaciones y los contratantes deben someterse a sus propias estipulaciones, como están sometidos a la voluntad del legislador. Es así como se equiparan contrato y ley. Más precisamente puede decirse que es la voluntad – independientemente de la ley y en tanto que fuente de derecho autónomo – la que
genera los efectos del contrato y determina su contenido. Se trata, entonces, de una voluntad creadora de reglas de derecho igual a la ley.”
Nuestro Código Civil, sancionado el día 26 de mayo de 1873 y confirmado como Código de la
República de Colombia mediante la Ley número 57 de abril 15 de 1887, fundamenta la fuerza
del contrato en los mismos postulados clásicos que inspiraron el Código de Napoleón, dándole
prevalencia a la autonomía de la voluntad expresada por las partes contratantes. Bajo los
postulados clásicos de la igualdad entre las partes y la libertad contractual, y para la seguridad
jurídica, dispuso el Código Civil que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En su
carácter de ley para las partes, el contrato es entonces de obligatoria observancia, salvo que las
partes decidan de común acuerdo invalidarlo, o que la ley disponga su invalidación, como
cuando se contrata con un incapaz, o cuando hay vicio de consentimiento, o hay objeto o causa
ilícita, o se pactan condiciones que atentan contra el orden o las buenas costumbres.
En el mismo sentido el Código de Comercio, adoptado en el año de 1971, acoge el postulado
clásico de la contratación y otorga predominio a la autonomía de la voluntad, bajo los mismos
presupuestos indicados en el Código Civil, y con fundamento en la remisión que contiene el
artículo 822, en su inciso primero, de conformidad con el cual “Los principios que gobiernan la
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
2.2. LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN: UN PASO DECISIVO A LA INTRODUCCIÓN DE NUEVOS ELEMENTOS EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En la vigencia de los postulados de la contratación clásica aparecen los contratos por adhesión,
que surgen en momentos que siguen a la segunda revolución industrial y se consolida el sistema
capitalista, con su producción en masa y su consumo en masa. Se trata entonces de contratos
que se caracterizan porque un profesional en la producción o en el comercio ofrece a un público
indeterminado una serie de bienes o de servicios de manera indiscriminada, bajo fórmulas
contractuales que el profesional diseña unilateralmente y a las cuales adhieren quienes
consumen el producto o servicio, sin lugar a discutir el clausulado.
Bajo este esquema muy pronto la teoría que soporta el liberalismo clásico entra en crisis, pues
la autonomía de la voluntad defendida a ultranza se constituye en el mecanismo idóneo para
que los productores se deshagan de sus responsabilidades contractuales y por el contrario
impongan mayores cargas al cliente, bajo la estipulación de cláusulas particulares en los
contratos. La relación entre los contratantes en los contratos de adhesión deja de ser igual,
apareciendo en consecuencia una parte fuerte, que produce o comercia de manera profesional
casos con poco conocimiento de las características de los mismos, y en todos ellos sin injerencia
alguna en la formación de la voluntad contractual.
Jaime Alberto Arrubla Paucar, en su ya citado libro sobre los Contratos Mercantiles4, describe el
proceso de la crisis del liberalismo en la contratación en los siguientes términos:
“La sociedad se masifica y como consecuencia aparecen nuevas características para la contratación: el anonimato de los sujetos que intervienen y la mecanización de sus actos. Con esto se hace más notoria la diferencia de fuerzas entre los intervinientes en las actividades negociales, en el campo civil se observa el contratante fuerte y el débil; en el contrato laboral, patrón y obrero; y en el comercial, empresario y consumidor o usuario.
“(…).
“En fin, se establece un esquema negocial uniforme e inequitativo para que los consumidores se adhieran y en él, la parte preponderante económicamente se exonera de responsabilidad o la reduce, elimina los riesgos de su cabeza, coloca multas exorbitantes, etc.”.
La realidad anterior va forjando modificaciones en las reglas del derecho, a partir de una nueva
concepción del mismo, que políticamente se soporta en los movimientos para cambiar el
sistema y las relaciones desiguales, principalmente entre empresarios y trabajadores, y que
jurídicamente encuentra sustento en la doctrina de la función social del derecho5. En el área de
4 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. cit., Págs. 57 y 58.
5 Jaime Alberto Arrubla Paucar concede a León Duguit un aporte decisivo en la formación de esta concepción del derecho. En su concepto, el profesor Duguit comprende el paso de la metafísica del derecho subjetivo a una concepción exclusivamente realista del derecho, que descansa en la función
la contratación Jorge Suescún Melo, en su ya citada obra “Derecho Privado – Estudios de
Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”6, identifica las modificaciones manifestando al
respecto que “los desequilibrios causados por el abuso en el ejercicio de la libertad de contratar
han exigido del establecimiento de frenos y limitaciones a la autonomía de la voluntad privada,
la cual ha venido perdiendo importantes zonas de aplicación. Se pasó así de un escenario donde
las únicas barreras a la libre contratación eran unas escasas normas imperativas y las nociones
de orden público y las buenas costumbres, a un panorama con un marcado intervencionismo de
Estado y con una evolución jurídica que camina decididamente hacia una infiltración cada vez
mayor de elementos éticos y sociales de naturaleza imperativa, que disciplinan las relaciones de
derecho privado, a expensas del principio de la autonomía de la voluntad.”
En el área económica la decidida intervención del Estado en la economía, soportada en los
postulados del Estado de bienestar fundados en las concepciones de John M. Keynes, dan
impulso renovado a esta nueva concepción del derecho que se sustenta en el intervencionismo
del Estado, en un movimiento que Jaime Arrubla Paucar, en su libro ya señalado de los
Contratos Mercantiles7, describe así:
social que debe prevalecer al crear, interpretar y aplicar sus normas. 6 SUESCÚN MELO, Jorge. Op. Cit., Tomo II, página 5.
“(…). A fines del siglo XIX y principios del siglo XX, surge todo un movimiento tendiente a desmontar del sistema jurídico, tanto público como privado, aquellas instituciones que servían para sustentar los desmanes que facilitaba el liberalismo.
“Este movimiento se extiende por todos los países occidentales y abarca en el ámbito del derecho público una revisión de funciones del Estado, para que atienda no solamente las necesidades de la sociedad en general. En derecho privado por su parte se altera en el mismo momento en que el individuo comienza a ser regulado en su convivencia social dentro de un marco de solidaridad.
“(…).
“La aparición del derecho social, en la creciente intervención del Estado en la actividad económica fue debilitando paulatinamente la vigencia de los postulados fundamentales del liberalismo: la libertad contractual y la fuerza obligatoria.
“El contrato pasa de ser un asunto de interés particular, a ser un asunto de interés social que el Estado no puede descuidar.
“La teoría de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad implantadas por el liberalismo en casi todos los códigos del siglo XIX quedan obsoletas ante el avance de la concepción social. La nueva concepción de la función del derecho, opone a la teoría liberal del contrato varias cortapisas: ‘El contrato solo puede obligar en lo que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración’ (teoría de la declaración) y
‘los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a lo que la voluntad contractual se extienda sino que, por varias razones, pueden ser no obligatorios’. (Marín Pérez, Pascual. La crisis del contrato. Ed. Reus. Madrid. 1964. Pág. 7).”
La comprensión social del derecho permite entonces el tránsito de la preponderancia absoluta
de la autonomía de la voluntad, para dar cabida a nuevas concepciones sobre el alcance de los
contratos y la función que corresponde a ellos en la sociedad. Así, en un principio, y aun cuando
es característico del contrato por adhesión que una de las partes impone a otra el clausulado
que regirá la relación contractual respectiva, se consideró que ello no era obstáculo para la
aplicación estricta de lo pactado, ya que se argumentaba que el contratista estaba en la
posibilidad de aceptar las cláusulas que se le habían presentado, o de lo contrario negarse a
celebrar el contrato.
Tal alcance del contrato en general, sin embargo, cambia radicalmente cuando la concepción
social toma su lugar y los tribunales comienzan a reconocer que en los contratos por adhesión
hay un consumidor, usuario o suscriptor que tiene una necesidad por satisfacer y un productor
o proveedor que tiene la capacidad de cubrirla, y que por lo tanto entre uno y otro puede
presentarse una relación desigual.
Ese reconocimiento se hace necesario en todo tipo de relaciones en que una parte tiene en sus
manos el poder de estipulación, de tal manera que posee una superioridad, en especial porque
estructurada. Si bien es éste el postulado general, que se desprende directamente del
significado del contrato de adhesión, se evidencia cuando la parte débil requiere el bien o
servicio ofrecido, ya sea porque es necesario para su bienestar o incluso su subsistencia;
también se hace evidente cuando la parte fuerte es un profesional del comercio y tiene como
tarea suministrar bienes o servicios de manera masiva y uniforme a un conglomerado que los
demanda, y más aún cuando se trata de servicios públicos, que constituyen una necesidad
diaria para todos los habitantes de un país o región; igualmente cuando se trata de contratar
con el Estado, que tiene siempre una posición privilegiada, otorgada por la ley para la defensa
del interés general.
En Colombia, específicamente, la legislación se ha ocupado de los casos en que hay oferta y
demanda de bienes o servicios en masa, incluyendo los servicios públicos, así como de los casos
en que el Estado contrata, estableciendo reglas particulares que deben ser observadas por el
productor, el distribuidor, el usuario, el consumidor y las entidades estatales. Para los otros
eventos de la aplicación de reglas sobre contratos de adhesión, la jurisprudencia ha
estructurado los principios que se requieren con base en las normas que fueron aprobadas en
los estatutos tradicionales y en la Constitución Política.
En las líneas siguientes trataremos de las normas que se han aprobado para las contrataciones
en negocios de oferta y demanda masiva y para las contrataciones del Estado, como preámbulo
consideraciones las que introdujeron en ella nuevos conceptos, atendiendo los postulados del
derecho social como protector de la parte débil en la relación.
2.2.1. LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS QUE SE OFRECEN EN MASA: CONCIENCIA DE LAS RELACIONES DESIGUALES Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL QUE ASUME LA PARTE DÉBIL
Hemos dicho en líneas anteriores que la masificación de la producción y del consumo generó
relaciones desiguales entre el profesional que producía o distribuía un bien o servicio y el
público que se veía en la necesidad de adquirirlo, pues con la profesionalización de las
relaciones comerciales aparecieron los contratos pre-impresos, en los cuales sus creadores
incorporaban cláusulas que les permitían exonerarse de responsabilidades y que, por el
contrario, imponían cargas excesivas a quien accedía al bien o servicio respectivo.
Bajo los conceptos del liberalismo clásico el contrato así predispuesto se constituía en ley para
las partes, razón por la cual debía cumplirse en los términos establecidos, salvo las limitadas
excepciones en las cuales las estipulaciones desconocían normas imperativas de orden público o
de buenas costumbres; casos que resultaban realmente extraños a un derecho en el cual se
había considerado la igualdad y la libertad en la contratación como sus presupuestos
La introducción del derecho social, como movimiento que se inicia a principios del Siglo XX y se
consolida después de las guerras mundiales, permite percibir que el enfoque clásico del
derecho no da respuestas justas a situaciones en las cuales hay una sociedad de consumidores
expuestos a una contratación de bienes y servicios en condiciones desiguales. Tal y como
sucede con la actividad económica, que se ve intervenida en toda su extensión por el Estado, la
actividad jurídica reclama igualmente esta intervención, con el propósito de proteger a la parte
débil de los abusos que se cometían en las relaciones contractuales.
En tales términos, con el desarrollo del comercio y la profesionalización de la actividad
comercial, la legislación comenzó a reconocer que entre los empresarios y el público se
presentaba en el mercado una relación desigual, pues en la adquisición de los bienes y servicios
que ofrecían los comerciantes al público había un amplio conocimiento de aquéllos sobre las
características de la oferta, mientras que en el demandante por lo general no había
conocimiento de las características del bien o del servicio que se le ofrecía, ni había la
información exacta y completa sobre las condiciones del mismo.
Bajo las premisas antes anotadas, la legislación nacional reconoce que el consumidor requiere
una especial protección, frente al productor o proveedor, razón por la cual decide intervenir en
la distribución de bienes y servicios para la defensa del consumidor, otorgando mediante la Ley
73 de 1981 facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas sobre
ejecutivo expide el Decreto 3466 de 1982, que constituye el primer estatuto destinado a la
protección de los consumidores, con una muy limitada aplicación, pues sus disposiciones
regularon la relación contractual entre éstos y los productores y distribuidores de una manera
poco sistematizada; sus normas profundizaron más en la información y la propaganda, así como
en las garantías, dejando en consecuencia vigentes las disposiciones de los códigos tradicionales
en materia de contratación, y con ello los principios que la informan, de la autonomía de la
voluntad, la igualdad y la libertad en la relación contractual.
La Constitución Política de 1991 da los elementos que permiten una intervención del Estado en
las relaciones que surgen entre los productores, distribuidores y consumidores, otorgando en su
artículo 78 facultades al Congreso para regular el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como para reglamentar la información que debe
suministrarse al público en su comercialización; igualmente lo faculta para que establezca el
régimen de responsabilidad que deba aplicarse a quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
Dichas facultades fueron desarrolladas por el Congreso de la República únicamente hasta el año
2011, mediante la expedición del estatuto de protección al consumidor (contenido en la ley
1480 de 2011), con el cual busca compensar la desigualdad que existe entre el oferente y el
trata de un estatuto de carácter general, que aplica para todas las áreas del intercambio
económico y suple, cuando es del caso, la falta de disposiciones en esta materia, para los
distintos sectores especializados de la economía.
La ley 1480 de 2011 define, para los efectos de la protección al consumidor, el contrato de
adhesión, como “Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de
manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas”, con el propósito de proteger a la parte débil en la relación de eventuales
inclusiones de cláusulas abusivas en el mismo (artículo 3º, numeral 1.6).
De igual manera, el estatuto de protección al consumidor prohíbe al productor y al proveedor
incluir cláusulas que les permitan modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus
obligaciones, a la vez que prohíbe la inclusión en los mismos contratos de cláusulas abusivas,
entendiéndose por tales “(…) aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio
del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos” (artículo 42), castigando su inclusión con la ineficacia
de pleno derecho.
Para garantizar el cumplimiento de las normas que protegen al consumidor, la Superintendencia
funciones en el área administrativa, a la vez que se le ha dotado de poder jurisdiccional que le
permite resolver los conflictos que se suscitan entre productores, proveedores y consumidores.
2.2.2. LA CONTRATACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA ECONOMÍA QUE CAMBIA LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO Y EL ALCANCE DE SUS RESPONSABILIDADES
Durante muchos años se consideró que el servicio público constituía la razón de ser de la
existencia del Estado, de tal manera que la intervención de los particulares en estos campos
estaba reducida a unas pocas empresas que obtenían la autorización del mismo para prestar un
servicio público determinado, mediante una concesión o una licencia. En especial, el servicio
era prestado por los particulares en el sector financiero y de valores, en el sector del transporte
y en la vigilancia privada, y ocasionalmente en otros sectores, pero en la mayoría de los casos el
Estado estaba encargado de la prestación directa, a través de entidades del sector central y
descentralizado.
La Constitución Política de 1991 da un nuevo enfoque a la prestación de los servicios públicos,
en particular permitiendo la intervención directa de los particulares, bajo la dirección, el control
y la vigilancia del Estado. Dentro de este nuevo esquema, el Estado se desprende de servicios
tan importantes como los puertos, la seguridad social y los servicios públicos domiciliarios, para
permitir la participación directa de empresas privadas en estos sectores, haciendo luego
Este nuevo enfoque da cabida a una intervención privada generalizada en sectores altamente
sensibles para la población, pues se trata de la satisfacción de sus necesidades básicas. Dada su
sensibilidad, la prestación de servicios públicos es una actividad ampliamente intervenida por el
Estado, que entiende el carácter desigual de la relación contractual entre el productor o
proveedor y el usuario, por lo que ha expedido normas para la protección de estos últimos, en
regímenes particulares para cada servicio. Dentro de este esquema, encontramos regulaciones
especiales que contienen normas de protección a los usuarios, en particular, para el sector
asegurador y financiero, el sector portuario y de transporte, los servicios públicos domiciliarios,
las tecnologías de comunicaciones y el servicio de la seguridad social, entre otros.
En el área de los servicios públicos domiciliarios, por ejemplo, se observan normas
especializadas en la protección al usuario, con motivo de la reglamentación del contrato de
condiciones uniformes que celebran con los prestadores del servicio, para la provisión del
mismo. En efecto, la Ley 142 de 1994 dedica su capítulo VIII a regular “el contrato de servicios
públicos”, prohibiéndole a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que abusen de su
posición dominante (artículo 133), para lo cual establece presunciones de abuso que invierten
la carga de la prueba y le exigen a la Empresa respectiva justificar su comportamiento cuando
incurre en una de ellas.
A lo dicho se agrega que los servicios públicos domiciliarios y el servicio de las comunicaciones
empresas y sus relaciones con los usuarios, y que todos los servicios públicos están bajo la
supervisión, vigilancia y control del Estado, funciones que éste ejerce a través de
superintendencias especializadas en cada uno de los campos.
2.2.3. LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO: UN NUEVO CONCEPTO DE LA RELACIÓN CON EL CIUDADANO QUE MODIFICA PROFUNDAMENTE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Si bien en un principio la contratación estatal seguía los lineamientos de la contratación privada
e, incluso, sus conflictos eran del conocimiento de la justicia ordinaria, con el paso de los años
se fueron evidenciando las enormes diferencias que existen entre las relaciones particulares y
las relaciones con el Estado, hasta un punto tal que, en la actualidad, el contrato estatal tiene un
régimen independiente y una jurisdicción especializada para decidir sobre sus conflictos. El
rasgo que caracteriza la contratación estatal está dado por las prerrogativas que se le conceden
al Estado y a sus entidades para dirigir el contrato, con miras a proteger el interés público;
precisamente con este propósito el Estado tiene la dirección del contrato y por lo tanto la
facultad de impartir órdenes a sus contratistas, a la vez que goza en algunos casos de
potestades excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales; imposición
unilateral de multas y cláusulas penales; caducidad de los contratos; sujeción a la jurisdicción y
Como contrapartida a las potestades excepcionales que posee y a su prerrogativa de dirección
del contrato, la ley protege la intangibilidad de la remuneración del contratista, mediante la
figura de la ecuación contractual, o equilibrio económico y financiero de los contratos, de
conformidad con la cual el Estado está obligado a indemnizar cuando hace uso de sus
facultades, e incluso debe salir a la protección de su contratista cuando hechos imprevistos
hacen más onerosa para él la ejecución del contrato.
La relación desigual que se genera como consecuencia de las facultades que posee la
administración, unida a la imposición del clausulado que rige cada contrato por parte del
Estado, han generado un ambiente particular para regular la responsabilidad de la relación
contractual, en especial, cuando se trata de la responsabilidad de la entidad contratante frente
a sus contratistas.
Atendiendo los presupuestos indicados y el desarrollo jurisprudencial en el tema,
particularmente del Consejo de Estado, la Constitución Política introduce la noción del daño
antijurídico, estableciendo al respecto en su artículo 90 que “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas.”
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública recoge el mismo principio en
su artículo 50, disponiendo al respecto, y en relación con la responsabilidad de las entidades
hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus
contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la
prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista.”
La Corte Constitucional, por su parte, al pronunciarse sobre la exequibilidad de este último
artículo en su sentencia No. C-333/968, define los alcances de la responsabilidad estatal en la
contratación, siguiendo para el efecto los lineamientos que ya había sentado el Consejo de
Estado. En dicha sentencia, además de reconocer en el artículo 90 de la Constitución Política el
origen de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, sin distinción, afirma que
“(…) la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber,
que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una
autoridad pública.” Luego explica en detalle los elementos de la responsabilidad a que ha hecho
referencia, para afirmar que el daño antijurídico es una noción desarrollada inicialmente en el
derecho español, de conformidad con la cual “(…) no representa un mecanismo sancionatorio:
la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino
que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el
menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente
8 Corte Constitucional. Sentencia C-333/96 Referencia: Expediente D-1111 Norma acusada: Artículo 50 (parcial) de la Ley 80 de 1993. Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, Primero (1º) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).
reparado”, para concluir de allí que “por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa
de la autoridad o falla del servicio real o supuesta”. A partir de los presupuestos indicados la
Corte sienta el principio fundamental de la responsabilidad que corresponde al Estado y le
diferencia de las demás responsabilidades contractuales, al manifestar que “la doctrina
española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una
actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene
el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que
llevó a la consagración del actual artículo 90”.
Con lo dicho la Corte respalda la posición que al respecto había expuesto el Consejo de Estado, de
quien manifiesta, en la misma sentencia C-333/96, que “ese tribunal ha definido el daño
antijurídico como ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima
no está en la obligación de soportar’, por lo cual ‘se ha desplazado la antijuricidad de la causa del
daño al daño mismo’. Por consiguiente, concluye esa Corporación, ‘el daño antijurídico puede ser
el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en
principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva’”. La Corte Constitucional precisa
luego el mismo criterio de manera general, manifestando que “(…) el actual régimen
constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los
perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del
deber de indemnización”, lo que le permite entonces a la Corporación concluir que “por ende, la
fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no
porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene
el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa
obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para
saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de
justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.
Por su parte, en lo que se relaciona con la imputabilidad a una acción u omisión de una autoridad
pública, que es el segundo elemento de la responsabilidad contractual del Estado, manifiesta la
Corte Constitucional en la misma sentencia C-333/96 que “(…) no basta que el daño sea
antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que
permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está
ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido
la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte
coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño
‘es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de
imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material
3. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Vistas ya las distintas formas de contratar, nos corresponde ahora tratar los elementos que
integran la responsabilidad contractual, que es el objeto central de la presente tesis, tratando
en primer término los elementos de la teoría clásica, para describir posteriormente los nuevos
elementos que han venido a constituir parte de ella.
3.1. LOS ELEMENTOS EN LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Para entender a cabalidad el alcance de los nuevos elementos que han venido a integrar la
responsabilidad contractual, nos corresponde examinar en primer término los elementos que
hacen parte de ella en la teoría clásica, pues constituyen el punto de partida del estudio que
hemos abordado, imprescindible para entender la ubicación e incidencia que los nuevos
elementos de la responsabilidad contractual tienen en su estructura.
Con este propósito, conviene entonces recordar que la teoría clásica de la responsabilidad
contractual enseña que su presencia requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: Un
incumplimiento del deudor a un compromiso adquirido en un contrato válidamente celebrado;
Únicamente con la concurrencia de estos tres elementos podía predicarse la responsabilidad
contractual, pues la falta de cualquiera de ellos impedía la imputación de la misma al deudor.
En su Tratado de la Responsabilidad Civil, Javier Tamayo Jaramillo9 afirma al respecto que “para
que surja la responsabilidad contractual, se requiere que haya un daño proveniente de la
inejecución de un contrato válidamente celebrado entre la víctima y el causante del daño”,
agregando posteriormente que “(…) las condiciones para que haya responsabilidad contractual
son las siguientes. – Qué haya un contrato válido; que haya un daño derivado de la inejecución
de ese contrato, y, finalmente, que ese daño sea causado por el deudor al acreedor contractual.”
Veamos cada uno de los elementos:
3.1.1. PRIMER ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: EL INCUMPLIMIENTO DE UN COMPROMISO PACTADO EN UN CONTRATO VÁLIDAMENTE CELEBRADO
Tal y como lo hemos señalado con anterioridad, la teoría clásica de la responsabilidad
contractual enseña que su primer elemento estructurante radica en el incumplimiento de un
compromiso pactado en un contrato válidamente celebrado. Al respecto, Alberto Tamayo
Lombana, en su obra La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual10, manifiesta que
“la responsabilidad civil contractual resulta de la inejecución parcial o total, o de la ejecución
imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. Presupone por lo tanto
la existencia de un contrato válido celebrado entre las partes y el incumplimiento o
cumplimiento imperfecto de alguna de las obligaciones estipuladas en él.”
Javier Tamaño Jaramillo, por su parte, en su ya citado Tratado de Responsabilidad Civil11,
manifiesta al respecto que “es lógico pensar que, entre tanto el daño no se derive del
incumplimiento de un contrato válidamente celebrado entre la víctima y el agente, jamás podrá
haber responsabilidad contractual.”
Jaime Alberto Arrubla Paucar afirma en su obra “Contratos Mercantiles – Teoría General del
Negocio Mercantil”12 que “en la responsabilidad contractual, el deber de conducta nace
precisamente del contrato. Éste puede ser positivo, cuando se trata de obligaciones de dar o de
hacer; o negativo, cuando se trata de obligaciones de no hacer. La infracción al deber jurídico
consistirá concretamente, en la omisión del hecho debido o en la comisión del hecho prohibido.
Es el incumplimiento del deber de prestación. La fuente normativa de esta responsabilidad se
10 TAMAYO LOMBANA, Alberto. “La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual.” 3ª ed., Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2009, pág. 32.
11 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., Pág. 69.
12 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles – Teoría General del Negocio Mercantil”. 12ª ed. Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, págs. 381 y 382.
encuentra en el texto del artículo 1602 del Código Civil que establece la fuerza vinculante del
contrato, como ley para las partes.”
El principio del pacta sunt servanda delinea entonces la teoría clásica de la responsabilidad
contractual, sobre la base del respeto a la expresión de la voluntad privada, precisamente en los
términos en que ha sido manifestada. En tales términos, sólo el incumplimiento contractual,
como irrespeto al compromiso asumido, podía entenderse como configurativo de
responsabilidad, pues no había excusa probable a la falta en que incurría una parte cuando no
honraba el compromiso asumido.
El incumplimiento de una o varias de las obligaciones contraídas en un contrato válidamente
celebrado constituye entonces el primer presupuesto de la responsabilidad contractual clásica,
que puede observarse mediante la comparación del compromiso asumido y la conducta del
deudor o el resultado obtenido, para concluir que se ha consolidado tal presupuesto si el
incumplimiento ha sido total, o tardío, o defectuoso.
La diferenciación anterior, entre conducta y resultado, es básica para determinar un elemento
adicional del incumplimiento, que consiste en su carácter culpable, punto en el cual la doctrina
no es pacífica. En efecto, aun cuando la legislación colombiana ha estructurado la
responsabilidad civil sobre la base del comportamiento culpable del agente que incurre en ella,
poco a poco se ha venido consolidando una corriente que exige la aplicación de una
responsabilidad independientemente de la conducta del agente que incurre en ella; así puede
observarse en ciertas responsabilidades extracontractuales, en particular las que derivan del
ejercicio de actividades peligrosas.
En la responsabilidad contractual, una parte de la doctrina ha considerado que el
incumplimiento debe ser culpable; así por ejemplo, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve,
en su obra “Derecho Civil – De las Obligaciones”13 manifiestan al respecto que “el deudor que no
cumple su obligación o la cumple tardíamente, compromete su responsabilidad si ha obrado con
culpa” (subrayamos). Otra parte hace diferenciaciones alrededor de los compromisos asumidos,
en particular para soportarse en la teoría de los contratos de medio y los contratos de resultado,
para deducir de ellos distintas consecuencias en relación con la atribución de la responsabilidad
y el título de culpa que pueda predicarse.
Recuerda la doctrina al respecto que en las obligaciones de medio, como las que contraen los
médicos que pretenden curar al paciente de una enfermedad, o los abogados cuando defienden
una causa, es imposible garantizar el resultado, de tal manera que la obligación se concreta en
actuar con la mayor diligencia y cuidado, de donde resulta necesario acreditar la culpa, para
imputar la responsabilidad respectiva. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, en el
cual la expectativa del acreedor es precisamente esa, si el mismo no se alcanza surge la
13 VALENCIA ZEA, Arturo. ORTIZ MONSALVE, Álvaro. “Derecho Civil – De las Obligaciones”. 9ª edición, Bogotá, Temis, 1998, pág. 327.
responsabilidad, de la cual podrá exonerarse el deudor, en algunos casos, únicamente
acreditando causa extraña.
Jaime Alberto Arrubla Paucar, en su obra “Contratos Mercantiles – Teoría General del Negocio
Mercantil”14, define en los siguientes términos los alcances de las obligaciones de medio y de
resultado:
“En cuanto al contenido del deber de conducta o prestación de origen contractual, tradicionalmente se acude a la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de
resultado.
“En las obligaciones de medio solo se debe la conducta y el deudor debe poner la diligencia
necesaria para que se logre el fin perseguido, porque lógicamente, la conducta está dirigida a
obtener un resultado, pero éste no queda incluido en la prestación. Si la conducta se ajusta a lo
convenido y el deudor obra con la diligencia que había prometido, la obligación queda cumplida,
aunque la finalidad perseguida no se haya logrado.
“En las obligaciones de resultado el contenido es más complejo; el deudor se compromete a que
con su conducta se obtenga una consecuencia determinada, es decir, promete además de su
conducta, un resultado concreto. En este evento, independientemente de cuál haya sido la
conducta, es decir, la diligencia puesta por el deudor, si no se logra el resultado buscado, la
Javier Tamayo Jaramillo, en su ya citado Tratado de Responsabilidad Civil15 resume en un párrafo
y con absoluta claridad esta posición, en los siguientes términos:
“Según se desprende de todo lo hasta ahora analizado, dos rasgos fundamentales caracterizan la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado. Según el primero, en las obligaciones de
medio el deudor se obliga a ejecutar, con toda la prudencia y diligencia que le sea posible, una
conducta tendente a alcanzar el resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado. Mientras que en las obligaciones de resultado, el deudor, por disposición expresa del
legislador, por acuerdo de las partes o por la naturaleza de las cosas, (…), se obliga a lograr el
resultado pretendido por el acreedor. Como consecuencia lógica de ese diferente contenido de
las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de distinta manera en una y otra. En las
obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor y otras la
culpa del deudor se presume, pero este puede desvirtuarla demostrando diligencia y cuidado, es
decir, ausencia de culpa. En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor unas veces solo
se exonera demostrando una causa extraña y otras ni siquiera la causa extraña lo libera de la
responsabilidad que pesa en su contra.”
En otro aparte, precisando en particular el concepto expresado, el mismo autor16 manifiesta que
“la responsabilidad contractual del deudor puede verse comprometida no solo en caso de
incumplimiento puro y simple o en el cumplimiento moroso, sino también en el cumplimiento
imperfecto, es decir cuando, pese al cumplimiento físico del contrato, el acreedor ha sufrido
15 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., pág. 497. 16 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit., pág. 517.
daños por la defectuosa ejecución del contrato. (…) Es en este tipo de responsabilidad
contractual donde tiene su reino la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, puesto
que, según vimos, en la responsabilidad por incumplimiento puro y simple o por cumplimiento
moroso, salvo casos excepcionales, las obligaciones son siempre de resultado. En cambio, en el
cumplimiento imperfecto encontramos a cada paso obligaciones de una u otra naturaleza.”
3.1.2. SEGUNDO ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: EL DAÑO
La teoría clásica de la responsabilidad contractual enseña que su segundo elemento
constituyente es el daño. Al respecto, Javier Tamayo Jaramillo, en su Tratado de
Responsabilidad Civil17, manifiesta sobre este segundo requisito de la responsabilidad
contractual que “como consecuencia del efecto relativo de los contratos, es claro que la
responsabilidad contractual solo tiene lugar cuando en virtud de la inejecución o de la ejecución
tardía o imperfecta de un contrato válidamente celebrado, es el acreedor la víctima de un daño
causado por el deudor”, y luego agrega lo siguiente:18
“Para que haya responsabilidad civil contractual o extracontractual es preciso que el demandante haya sufrido un daño. El simple hecho del comportamiento culposo del agente no
genera por sí solo la responsabilidad civil.
“Por daño civilmente indemnizable entendemos el menoscabo de las facultades jurídicas que
tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es
indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.
“Los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Los primeros son el atentado al
patrimonio económico de la víctima, mientras que los segundos están referidos a la lesión de
bienes protegidos por el orden jurídico, pero que no tienen valor pecuniario alguno.”
Alberto Tamayo Lombana, por su parte, identifica la noción del daño con la del perjuicio y
manifiesta que “a pesar de que el Código Civil no definió el perjuicio, su noción resulta clara, por
cuanto coincide con el significado corriente de la palabra: es un daño, una lesión en el
patrimonio, en el honor, en los sentimientos, en las prerrogativas de orden afectivo e
intelectual.” Agrega el mismo autor que “Arturo Alessandri Rodríguez ha dicho que daño es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes,
libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”, para manifestar luego que “La necesidad de un
perjuicio en todos los casos de responsabilidad civil, está fuera de toda duda. Carbonnier ha
dicho que el perjuicio y la causalidad son las constantes de la responsabilidad civil”.19
Más adelante agrega el mismo autor:
“Se requerirá, por lo tanto, como elemento fundamental para la responsabilidad contractual, que exista un contrato válido entre las partes y que el perjuicio sufrido por una de ellas resulte de
la inejecución del contrato.
“La violación del contrato en referencia puede ocurrir por su incumplimiento total, por su
cumplimiento a medias (o cumplimiento imperfecto), o también por su cumplimiento tardío
(cuando el deudor paga la prestación pero en mora). Cualquiera de estas formas de
incumplimiento deberá causar un perjuicio al acreedor.
“Que es, como en la responsabilidad extracontractual, lo que legitima a la víctima para exigir
indemnización. ‘Contractual o delictual, la responsabilidad del deudor no se compromete sino en
tanto que ha causado un perjuicio al pretendido acreedor. Sin interés no hay acción’.”
Jaime Alberto Arrubla Paucar, por su parte, señala en su obra Contratos Mercantiles – Teoría
General del Negocio Mercantil20 que “en términos generales, llámase daño ‘a todo detrimento o
lesión que la persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quien quiera que sea su
causante y cualquiera que la causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin
intervención alguna del hombre’.” Agrega el mismo autor que “el daño indemnizable es un
presupuesto esencial para que pueda hablarse de responsabilidad. Puede señalarse que el
hecho antijurídico imputable no es punible si no ocasiona un daño. Por esto mismo es que a
veces se refieren los autores a este tema denominándolo derecho de daños o responsabilidad
puede afirmar que ‘el daño consiste a toda lesión a un bien jurídicamente tutelado.” Concluye el
autor diciendo que “podemos distinguir perfectamente entre el daño patrimonial, el cual
consistirá en la diferencia del patrimonio actual de la víctima y el valor que tendría ese
patrimonio de no haber ocurrido ese hecho dañoso o el incumplimiento de la obligación. El daño
moral o extrapatrimonial sería la lesión de bienes jurídicos sin valor económico en sí.”
De acuerdo con la doctrina, podemos entonces afirmar que el daño, como presupuesto esencial
de la obligación contractual, exige siempre la presencia de un detrimento o menoscabo, así
como su demostración (salvo cuando se hace efectiva una cláusula penal, se cobran intereses de
mora o se hacen efectivas arras penales confirmatorias), ya sea en el patrimonio del acreedor, o
en sus condiciones morales y personales. Sin detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, nada
tiene el acreedor que pedirle a su deudor, pues la indemnización pretende precisamente
reparar el menoscabo sufrido, para restablecerle a la víctima sus condiciones iniciales más las
expectativas que tenía al contratar.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en su sentencia de 31 de enero de 201121,
manifestándose en los siguientes términos:
21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C. treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01937-01(15800) Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: ACCION CONTRACTUAL-RECURSO DE APELACION
“2 - La responsabilidad civil persigue la reparación del daño y es por esto que cuando de alguien se predica que es civilmente responsable, simplemente se está diciendo que debe reparar el daño causado.
“El daño que ha de ser indemnizado puede derivarse, entre otras, de la transgresión del deber genérico del neminem laedere o del incumplimiento de un determinado deber de comportamiento que surgió de un acuerdo contractual.
“Pero en uno y en otro caso, si la responsabilidad civil consiste en el deber de reparar el daño, se puede afirmar que por regla general no hay responsabilidad civil si no hay daño.
“Así que entonces, generalmente, toda indagación sobre una responsabilidad civil debe comenzar precisamente por dilucidar si ha habido daño porque la inexistencia de este haría inútil la averiguación de los otros elementos de la responsabilidad.”
En la misma providencia el Consejo de Estado fija el sentido de la responsabilidad contractual
en el daño, manifestando al respecto que “no es cierto que basta con incumplir la obligación
para que haya daño”. Sobre la base de este postulado infiriere la Corporación que el daño
genera la obligación de reparación, “pero si el acreedor pretende que el juez declare la
existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la
carga de demostrar su existencia y su cuantía”. Excluye el Consejo de Estado de estas cargas tan
que exigen tan solo la prueba del incumplimiento, por expresa disposición de los artículos 1599
y 1617 numeral 2º del Código Civil.
De todo lo dicho se concluye entonces que el daño es elemento central y fundamental de la
responsabilidad contractual, pues es indispensable para hacerla efectiva; razón por la cual debe
ser probado en cuanto su existencia y cuantía, salvo que expresamente se hayan pactado
cláusula penal o arras confirmatorias penales, o que se trate de una operación sujeta a
intereses, en cuyo caso basta la prueba del incumplimiento para hacer efectiva la obligación de
pago, en estos últimos eventos por expresa disposición de la ley.
3.1.3. TERCER ELEMENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: EL NEXO CAUSAL
La teoría clásica de la responsabilidad contractual reconoce en el nexo causal el tercer elemento
concurrente en su formación. Al respecto, Jaime Alberto Arrubla Paucar manifiesta en su obra
Contratos Mercantiles – Teoría General del Negocio Mercantil22que “para que pueda hablarse
de una acción dañosa punible, es indispensable que entre el hecho imputable y el daño medie
una relación o nexo causal, es decir, el daño tiene que ser la consecuencia precisamente de ese
obrar antijurídico imputable. Por esta razón se señala como requisito de la responsabilidad civil
el nexo causal que debe existir entre el hecho y el daño.”
Alberto Tamayo Lombana, por su parte, expresa en su obra La Responsabilidad Extracontractual
y la Contractual23 que “la relación de causalidad o vínculo de causalidad es el tercer elemento de
la responsabilidad civil. Es un elemento esencial de esta por motivo de lo cual se ha dicho que es
una exigencia de la razón.” Agrega el mismo autor que “hay algo elemental y obvio: para poder
condenar a una persona a reparar el perjuicio que reclama un demandante, deberá
demostrarse la existencia de un vínculo causal entre tal perjuicio y el hecho o culpa del
demandado. Deberá aparecer en forma clara que el hecho generador de responsabilidad (culpa
o actividad del demandado), es la causa y que el daño sufrido por la víctima es el efecto. Se
tendrá así el vínculo de causa a efecto o relación de causalidad.” Manifiesta luego el mismo
autor que “es necesario entonces que el perjuicio pueda atribuirse al hecho o a la culpa (o en
general a la actividad) del demandado en responsabilidad civil”, para concluir que “si ese
vínculo causal no puede demostrarse o si, por el contrario, se descubre un origen del perjuicio
totalmente distinto a la actividad del demandado, es claro que este no será responsable.”
Javier Tamayo Jaramillo explica el concepto del nexo causal argumentando que “puede suceder
que una persona se haya comportado en forma ilícita y en forma paralela o simultánea un
tercero haya sufrido un perjuicio. En tales circunstancias, no existirá responsabilidad civil de
sufrido por la víctima. En general, esta es una exigencia de todo el mundo normativo, sea
religioso, moral o jurídico. Uno solo responde por los efectos de su propia conducta.”24
De acuerdo con la doctrina, podemos entonces afirmar que el nexo causal o relación causal es el
vínculo que cabe establecer entre la conducta del deudor y el daño que causa, de tal manera
que existe dicho nexo cuando aparece acreditada una relación directa entre estos dos
elementos.
Si bien parecería lógico pensar que no es difícil encontrar una relación directa entre el
incumplimiento del deudor y el daño que ello puede ocasionar al acreedor, debe señalarse que
la cuestión no es tan evidente, pues dicho nexo requiere que, con la imputabilidad física,
concurra la imputabilidad jurídica. En tales términos, si, no obstante el incumplimiento
imputable físicamente al deudor, no se da al mismo tiempo la imputabilidad jurídica, estaremos
frente a una eximente de responsabilidad contractual, que exonerará al deudor que haya
incumplido el contrato.
Javier Tamayo Jaramillo explica el fenómeno en los siguientes términos:
“El concepto de causalidad jurídica no siempre concuerda con el de causalidad física. Eso explica las
dificultades que la causalidad plantea en materia jurídica.
