CULTURA JURÍDICA COMO UN ELEMENTO ANGULAR DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, Noviembre 2013
Andrea Méndez Carrillo Trabajo de Grado1
DIRECTOR: Pablo Rey Vallejo
1Agradezco la colaboración de Gina Cabarcas y Diego López en los comentarios y correcciones respecto de la caracterización de la cultura jurídica colombiana del siglo XX.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PROBLEMA DE ESTUDIO 3
ESTRUCTURACION DEL DOCUMENTO 4
PRIMERA PARTE:
CULTURA JURÍDICA DEL SIGLO XX Y NACIMIENTO DE LOS MASC
CULTURA JURÍDICA 5-7
TRASPLANTES QUE MOLDEARON LA CULTURA JURÍDICA COLOMBIANA EN EL SIGLO XX 7-9
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA COLOMBIANA 9-11
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS - MASC 11-12
SEGUNDA PARTE:
TENDENCIAS UNIVERSALES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL 12-‐17
FOCOS DE CONFLICTO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL 17-‐20
OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 20-‐21
TERCERA PARTE:
RAÍCES DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA 22
DISCUCIONES ACADEMICAS SOBRE ARBITRAJE EN COLOMBIA 23-‐24
GOLPES DUROS AL ARBITRAJE COLOMBIANO
INDUSTRIA Y DISTRIBUIDORA INDISTRI S.A. CONTRA SAP ANDINA Y DEL CARIBE C. A. COLOMBIA 25-‐28
CONSORCIO L & A CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU 28-‐31 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD C-‐347 DE 1997 CORTE CONSTITUCIONAL 32-‐34
TERMORÍO S.A E.S.P. CONTRA ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A E.S.P 34-‐37
TELEFÓNICA CONTRA E.T.B 37-‐42
BANCOLOMBIA CONTRA GILINSKI 42-‐45
CONCLUSIONES 45-‐48
BIBLIOGRAFÍA 49-‐50
Introducción: problema de estudio y estructuración del documento
El ordenamiento jurídico colombiano ha adoptado una legislación dualista respecto del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias. Es decir que, a pesar de existir uniformidad en los principios que gobiernan la institución arbitral, el legislador colombiano regula de manera distinta el arbitraje nacional del arbitraje internacional. Sin embargo, independientemente del trato diferenciador o no de estas instituciones, existe una relación simbiótica entre ellas. En particular éste documento propone un análisis crítico del arbitraje internacional en Colombia a la luz de la cultura jurídica colombiana.
El documento se centrará en el estudio de las principales dificultades en el desarrollo del arbitraje nacional que permean el arbitraje internacional en el ordenamiento jurídico colombiano, a través del estudio de algunos casos que tuvieron lugar en vigencia del Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, el análisis que se propone se cimienta en algunas características de la cultura jurídica colombiana, ello debido principalmente a las siguientes razones; (i) no se concibe el análisis de las instituciones jurídicas sin la contextualización de la dinámica que se teje alrededor de sus operadores jurídicos (ii) mediante ciertas decisiones judiciales es posible evidencia que algunos operadores jurídicos colombianos privilegian una interpretación formalista de las normas (iii) se considera que la cultura jurídica formalista va en contravía de algunos postulados y principios del arbitraje internacional (iv) las dificultades del arbitraje nacional e internacional que se estudiaran en los casos que se consideran un golpe duro al arbitraje internacional en Colombia encuentran sus principales causas en la práctica formalista del derecho en Colombia.
Por otro lado, el estudio que se propone se limita únicamente a las dificultades del arbitraje nacional e internacional y a aquellos puntos de la cultura jurídica formalista que permean, desnaturalizan y perjudican la práctica del arbitraje internacional en Colombia. Por lo tanto, el análisis se abordará específicamente desde un estudio casuístico de ciertas decisiones judiciales que impactaron negativamente el desarrollo del arbitraje nacional e internacional en Colombia en vigencia del Decreto 1818 de
1998. Por lo tanto, debe mencionarse que el análisis simplemente hace mención a las sentencias que implican un golpe duro al arbitraje en Colombia, sin embargo, debe dejarse en claro que existen multiplicidad de decisiones judiciales que, a diferencia de aquellas que se citaran en este texto, corresponden a una adecuado funcionamiento del arbitraje en Colombia. De igual forma, en el estudio de cada uno de los casos se hará una breve reflexión sobre los cambios introducidos por la ley 1563 de 2012.
Respecto de la estructura del documento, éste se compone de tres partes. En la primera parte se abordará el tema de la cultura jurídica y el nacimiento de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Respecto de la cultura jurídica es especialmente útil tener en cuenta el marco analítico desarrollado por Diego López en la Teoría Impura del Derecho con el fin de esbozar las características más importantes del formalismo jurídico en Colombia en el siglo XX.
En la segunda parte se iniciarán las consideraciones del arbitraje internacional, primero con una breve caracterización de las tendencias universalistas del arbitraje internacional, con el fin de comprender la práctica consensuada del arbitraje internacional a nivel mundial como mecanismo de solución de controversias transfronterizo, y lo que ello implica en relación a los sistemas jurídicos nacionales. Posteriormente, se abordarán los principales focos de conflicto en la práctica del arbitraje internacional con el fin de ampliar el campo de comprensión del lector sobre este método alternativo a la justicia ordinaria aún en evolución.
En la tercera parte, con el objetivo de introducir el análisis del arbitraje internacional específicamente en Colombia se adelantará una breve explicación de las raíces del arbitraje en Colombia y las discusiones académicas que se dan en torno a esta institución. Seguidamente, una vez ya es comprendido el marco jurídico del arbitraje internacional y las características básicas que definen la cultura jurídica colombiana, se continuará con el estudio de las decisiones de diferentes autoridades judiciales colombianas que comportan un golpe duro al arbitraje internacional en Colombia. A través del estudio caso por caso se busca explicar en que consisten las dificultades que impiden el desarrollo normal o corriente del arbitraje en Colombia de cara a los
principios que conducen la institución arbitral y su relación con la cultura jurídica colombiana. Se finalizará con ciertas conclusiones que se extraerán del análisis casuístico.
PRIMERA PARTE
I. Cultura jurídica colombiana del siglo XX y el nacimiento de los MASC.
A. Cultura Jurídica
El derecho, concebido como un fenómeno social objetivo que no puede agotarse en las normas,2 no debe ser analizado únicamente desde una perspectiva intrasistemica. En esa medida, al momento de estudiar cualquier institución jurídica es indispensable observar las relaciones materiales que se tejen alrededor de su aplicación. De la relación que se funde entre el derecho y sociedad se observa que el derecho forja relaciones sustanciales y formales reciprocas en la sociedad, debido a que el orden jurídico formal constituido por normas, a la vez integra un factor explicativo del foso cultural, 3 y viceversa. Lo anterior, teniendo en cuenta que las relaciones sociales si bien impredecibles, se logran medianamente caracterizar y comprender a través de la cultura.
En ese orden de ideas, la aplicación del sistema normativo se enmarca en las acciones y móviles del grupo de actores que activan y encaminan el aparato normativo. En consecuencia, podría pensarse que las tendencias en la dinámica de los operadores jurídicos4 representa la cultura jurídica. Los operadores jurídicos, que conforme a la teoría del campo jurídico de Trubek y Dezalay, 5 son los creadores, los practicantes, los aplicadores del derecho, los guardianes de la doctrina, los educadores y los grupos de interés.
2 CONDE SALGADO, Remigio, Pashukanis y la Teorías Marxista del Derecho, Madrid : Centro de estudios
Constitucionales, ,1989, p.73
3 HÉNAFF, Marcel, Le prix de la vérité. Le don, l´argent, la philosophie, París: Seuil, 2002, p. 378
4 La noción de operadores jurídicos va mas allá de la de abogado, pues esta supone exclusivamente la obtención del título universitario respectivo mientras que aquella implica además de la formación de pensar y actuar el derecho. Véase SILVA GARCÍA, El mundo real de los abogados y de la justicia, la profesión jurídica, las ideologías profesionales, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 27
5 TRUBEK, David, e DEZALAY, Yves, La reestructuración global y el derecho: Pensamiento Jurídico, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1997.
La cultura jurídica ha sido un tema abordado desde los inicios del derecho, así Von Jhering al referirse sobre el espíritu del Derecho Romano indicó que “las fuerzas motrices del derecho se ocultan en lo más profundo de su esencia íntima. (..) Éstas no son reglas sino cualidades, rasgos del carácter de instituciones jurídicas, ideas generales que no so susceptibles por ellas mismas de ninguna paliación, pero que han ejercido una influencia determinante sobre la formación de las reglas prácticas del derecho.”6 En ese
sentido, cada ordenamiento jurídico comprende unas tendencias o características en las relaciones complejas ejercidas en la aplicación de la ley, que a la vez representa su cultura jurídica.
En concreto, “la cultura jurídica es un fenómeno, el cual se entiende a partir de una explicación económica, histórica, lingüística y hasta geopolítica, pues es ciertamente el producto de todo eso al mismo tiempo. Es aquella fuerza que impulsa a la unidad, a la coherencia en la cual la historia ejerce un peso determinante, pero que no explica todo.”7 De esa forma, es posible considerar que la cultura jurídica se edifica con base a la cultura social y política de determinada sociedad, toda vez el derecho es aplicado y manipulado por la sociedad misma.
Respecto de la cultura jurídica colombiana, si bien resulta problemático caracterizarla desde una única perspectiva generalizada, ciertos autores han abordado el tema de manera profunda y con base a las teorías jurídicas de interpretación que han permeado en mayor medida el sistema jurídico colombiano han encontrado ciertos rasgos característicos. En ese sentido, Germán Silva8 encuentra varias tradiciones que influyen en la cultura jurídica de los operadores jurídicos colombianos. En principio, plantea la adscripción al derecho continental (romano-germánico), y con ello la prevalencia de la ley como fuente del derecho, por lo que se supone que la actuación del operador jurídico se circunscribe al marco dado por la ley en detrimento de la corriente anglosajona, en la cual la jurisprudencia tiene carácter obligatorio, y en la cual existe
6 VON JERING, R. L´esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, De Meulenaere, Bolongne 3ª. Ed. Por Formi Editore, 1969, p. 46
7 GARAPON Antoine, PADAPOULOS Laonnis, Juzgar en Estados Unidos y Francia, Cultura jurídica francesa y common law, Premio Cercle Montesquieu al mejor libro del año 2004, Legis, p.11
8 SILVA GARCÍA, German, El mundo real de los abogados y de la justicia, la profesión jurídica, las ideologías
una práctica generalizada de negociación durante el proceso en la que el juez y los abogados de las partes juegan un papel central, gracias a la que menos del 10% de los procesos civiles iniciados en ese país llegan hasta la fase de juicio.9
Por otro lado, “La teoría impura del derecho” de Diego López se consagra como una de las obras que ha abordado el tema de la cultura jurídica colombiana de manera más profunda. Por lo tanto, con base en lo estudiado por Diego López, las siguientes líneas se dispondrán para explicar brevemente en que consiste el formalismo jurídico y de que forma caracteriza la cultura jurídica colombiana del siglo XX.
B. Trasplantes que Moldearon la Cultura Jurídica Colombiana en el Siglo XX
Según lo estudió Diego López Medina, la Exégesis Francesa, el Conceptualismo Alemán y la Teoría Pura del Derecho de Kelsen fueron las corrientes teóricas que trasplantadas en Colombia dieron estructura a su cultura legal, toda vez que se asociaron en las mentes de los operadores jurídicos, convirtiéndose en las más importantes, potentes y naturales teorías subyacentes a la conciencia jurídica local.10 Así, el Formalismo jurídico que comprende las tres corrientes antes mencionadas, caracterizaron la cultura jurídica colombina del siglo XX, pues aunque el Clasicismo, representado a través de la Exégesis y al Conceptualismo, se originó a finales del siglo XIX, fue una corriente teórica que junto con el positivismo dominó en el siglo XX.11
El formalismo inicialmente representado por la Exégesis tiene raíces en la lectura formalista del Código de Napoleón que predominó en el siglo XIX, y fue conocida como l´école de l ´exégèse en Francia.12 En Colombia dicha corriente tuvo su origen en el siglo XX luego de haber sido expedido el Código Civil Colombiano como un trasplante del Código Civil Chileno, y éste a su vez del Código Civil Francés. Así pues, el formalismo jurídico en su primera ola se caracterizó por concebir la norma como un enunciado del cual se elimina cualquier espacio de interpretación del operador jurídico.
9 BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, GARCÍA VILLEGAS ,Mauricio, El Caleidoscopio De La Justicia En Colombia: Tomo I, Bogotá: Sigo del Hombre Editores, 2001, p. 596
10 LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría Impura Del Derecho, Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes, Universidad
Nacional, 2004, p.130
11 Ibid. p. 131
Esa teoría y práctica del derecho fue implementada en Colombia inicialmente en el derecho civil y posteriormente fue la tesis acogida para todas las áreas del derecho. Sin embargo, aunque la exegesis francesa llegaba a su fin en Francia cuando hasta ahora iniciaba en Colombia, aun así fue la tesis acogida por los doctrinantes colombianos que la impulsaron a través de la dogmática jurídica.
Por otro lado, el conceptualismo alemán representado por la propuesta metodológica de Karl Friedrich Von Savigny y Rudolf Von Ihering, corresponden a los métodos romanistas y privatistas alemanes del siglo XIX. Mediante el implante de la teoría de la escuela histórica del derecho de Von Savigny, se pretendió revivificar en el sistema jurídico colombiano el derecho civil alemán que era un Derecho Romano actual y moderno, fortificando así la cultura jurídica formalista.13
Finalmente, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, fue la teoría positivistas más influente de Europa y al ser trasplantado en Colombia confirmó el clasicismo jurídico,14 pues dicha teoría en Colombia se presentó como una modernización o perfeccionamiento del viejo textualismo exegético, que negaba la relación hermenéutica entre los textos preinterpretados y decisiones postinterpretativas.15
En ese orden de ideas, es posible concluir que la cultura jurídica colombiana fue fuertemente permeada y guiada por el formalismo jurídico de las diferentes escuelas antes mencionadas. Y en ese mismo sentido, es posible deducir que el elemento formalista de la cultura jurídica colombiana se fundamenta en la aplicación textualista de reglas positivas vigentes que implican un nivel relativamente bajo de abstracción.16 Que por lo tanto “privilegia la interpretación literal de las normas como el
13 LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría Impura Del Derecho, Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes, Universidad
Nacional, 2004, p.150, 414.
14 Diego López ha reservado la noción de clasicismo jurídico para los trasplantes decimonónicos ocurridos en
Colombia específicamente respecto de la exegesis francesa y el conceptualismo alemán. Lo considera un tipo de formalismo legalista. Véase en LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría Impura Del Derecho, Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes, Universidad Nacional, 2004, p. 130
15Ibid. p. 352 16 Ibid. p. 407
procedimiento idóneo para la cabal comprensión de ellas y la dogmática como forma de aplicación y estudio del derecho.”17
C. Constitucionalización de la Cultura Jurídica Colombiana.
Desde la ultima década del siglo XX el constitucionalismo ha permeado fuertemente la mayoría de áreas del derecho colombiano. Dicha influencia constitucional se inscribe como un elemento de la cultura jurídica colombiana de finales del siglo XX, toda vez que el constitucionalismo se convirtió en un punto imprescindible en cualquier análisis y práctica jurídica en Colombia. Dicha corriente se logró afianzar a través de la Constitución de 1991, la cual trajo consigo quizá el cambio más radical y sustancial que ha afectado el ordenamiento jurídico colombiano, y con ello el siglo XX cerró con una importante transformación en el campo jurídico colombiano que se vio reflejado en la cultura jurídica. Que luego se consolido gracias a la función de la Corte Constitucional Colombiana y la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales.
A partir de la década de los ochenta, el formalismo jurídico que hasta el momento había acaparado toda la teoría jurídica colombiana, se vio desafiado por la corriente teórica de interpretación antiformalista18 representada inicialmente por la nueva interpretación de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen a cargo de Luis Nieto Arteta en su libro “La Interpretación de las Normas Legales,” y posteriormente por los trasplantes de las teorías de L.A Hart y Dworkin.19
La reinterpretación de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen que sostiene Diego López, tuvo origen gracias a Luis Nieto Arteta, quien comprendió la teoría positiva más importante de Europa como una teoría que acepta sin reservas que no existe esfera o función jurídica sin discrecionalidad interpretativa. Premisa mediante la cual se
17 LOZANO RODRÍGUEZ, Eleonora, ROZO MENDOZA, Camilo, Hermenéutica Tributaria, Bogotá: Uniandes,
Temis, 2008, p. 50
18 La corriente antiformalista contemporánea que se consolidó en los años noventa no fue la única corriente
antiformalista que había intentado permear el ordenamiento jurídico colombiano, en los años treinta hubo una crisis antiformalista. Vease LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría Impura Del Derecho, Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes, Universidad Nacional, 2004, p. 402,435.
19 LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría Impura Del Derecho, Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes, Universidad
abandona el temor y la desconfianza ante el peligro del arbitrio judicial y que supone una distinta concepción del estado de derecho relacionada con las posibilidades reales del orden jurídico y no con el ficticio descubrimiento de una verdadera, justa e imparcial interpretación de las normas.20
Por otro lado, la recepción de la teoría de Hart en Colombia, a pesar de ser positivista, disolvió la convicción clásica según la cual ser positivista exige necesariamente ser textualista hermenéutico. Puesto que, en el entendido que las normas comprenden zonas de ambigüedad, vacíos o contradicciones, los jueces son los competentes para solucionarlo de alguna manera, de esa forma el derecho positivo requiere continuamente de complementación judicial.21
Dworkin por su parte le otorgó, a través de la adjudicación constitucional, la herramienta a los jueces para subsanar la indeterminación semántica de las normas mediante la reconstrucción moral y política de los principios de derecho inscritos principalmente en la constitución.22 Así, el nuevo derecho responde al antiformalismo que se centra alrededor del derecho constitucional y su Corte especializada. “El nuevo derecho es un desafío y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y en Latinoamérica.”23
No obstante, si bien el antiformalismo representado principalmente en el constitucionalismo, colonizó espacios institucionales e intelectuales de la cultura jurídica local que permitieron la ampliación de una conciencia generalizada de los derechos fundamentales, “la cultura jurídica colombiana y sus jueces retienen dentro de su ejercicio profesional gran parte de la concepción clásica del derecho. El derecho legislado y codificado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo o formalismo.”24
20 Ibid. p. 424
21 Ibid. p. 443- 445
22 Ibid. p. 450
23 Ibid. p. 439
Así las cosas, el constitucionalismo y el formalismo jurídico que otorgan elementos a la cultura jurídica colombiana refleja una ambivalencia entre la desconfianza por todo aquello que no se extralimita del principio de legalidad y la necesidad de comprender el derecho como una herramienta argumentativa de ponderación para regular precisamente aquello que se escapa de la literalidad de la norma expedida legítimamente por el congreso. De esa forma, el ordenamiento jurídico colombiano avala tanto la interpretación gramatical como la interpretación finalista de las normas, generando una contradicción en los métodos interpretativos de los operadores jurídicos colombianos.
Esa misma ambigüedad y contradicción se observa en las funciones de las Altas Cortes Colombianas, como se ejemplificará de manera especifica en los siguientes capítulos. Por un lado, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son tribunales que privilegian la corriente clásica del derecho civil, laboral y administrativo conforme a que su función es revisar o verificar la legalidad de las decisiones judiciales. En contraposición, a la Corte Constitucional quien defiende la aplicación de principios antes que reglas jurídicas, conforme a que su función es la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos colombianos.
En gracia de conclusión, la cultura jurídica colombiana del siglo XX en los términos antes mencionados se caracteriza principalmente por la interpretación exegética o literal de las normas, la concepción formalista o clásica del sistema jurídico colombiano y la constitucionalización de la mayoría de áreas del derecho. Lo que en principio vislumbra una ambivalencia en relación a la interpretación y aplicación del derecho por parte de los operadores jurídicos colombianos. De un lado la aplicación positivista de las normas, y de otro, la aplicación antiformalista de principios constitucionales.
C. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias - MASC
A pesar del arduo trabajo de los teóricos y en general de los operadores jurídicos por comprender, analizar, criticar y construir estrategias y teorías jurídicas con el fin de hacer del derecho un sistema de reglamentación social más eficaz; a finales del siglo
XX la crisis de la litiogiosidad25, la desconfianza por el gobierno, las privatizaciones, la humanización de las instituciones a gran escala, el progreso social a través de la mejora individual y el escepticismo postmoderno acerca de la realidad objetiva26, demostró la necesidad de crear otras estrategias para la administración de justicia no convencionales que desafiaran la concepción tradicional de justicia. Es así como aparece en Norteamérica27 el movimiento de los ADR, en sus siglas en ingles que se refiere a Alternative Dispute Resolution, o en español, MASC que se refiere a los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.
Los MASC en general adoptan formas distintas, puesto que su concepto general incluye cualquier proceso que sea una alternativa al enjuiciamiento judicial. En Estados Unidos, los ADR han incluido la negociación, mediación, arbitraje, med-arb, la evaluación neutral previa, los juicios sumarios con jurado, entre otros.28 En lo que concierne a la práctica del arbitraje, la American Arbitration Asociation (AAA) ha dado cuenta de un incremento en el número de arbitrajes que ha administrado, desde unos 62.000 asuntos en 1995 hasta 230.000 en el 2002.29 Así pues, el incremento de la práctica del arbitraje en la realidad jurídica hace indispensable analizar e indagar los efectos que ello puede generar en los sistemas jurídicos y la concepción tradicional de justicia. En esa medida, los siguientes acápites se adelantaran con el propósito de observar el panorama general del funcionamiento del arbitraje internacional y su eficacia en Colombia.
SEGUNDA PARTE
I. Tendencias Universales del Arbitraje Internacional
Con el fin de adentrarnos en las siguientes líneas en el análisis del arbitramento en Colombia y su relación con la cultura jurídica, es indispensable esbozar algunos
25 En el siglo XIX el crecimiento de la litigiosidad amenazaba con colapsar el sistema judicial y dilatar la resolución
de conflictos. Véase en CHASE, Oscar G., Derecho, Cultura y Ritual: Sistemas De Resolución De Controversias En Un Contexto Intercultural, Editorial Marcial Pons, 2011, p.143
26 CHASE, Oscar G., Derecho, Cultura y Ritual: Sistemas De Resolución De Controversias En Un Contexto
Intercultural, Editorial Marcial Pons, 2011, p.133
27 Las raíces del movimiento a favor de los ADR surgido a finales del siglo XX en Norteamérica, se encuentra
profundamente arraigadas en el pasado del país. Ibid. p. 140 28 Ibid. p.135
lineamientos básicos del arbitraje internacional para que el lector tenga claridad sobre los principales postulados que envuelven la dinámica del arbitraje internacional. En ese sentido, se mencionaran los elementos que lo componen, los instrumentos internacionales más importantes que lo regulan, la importancia de la autonomía de la voluntad en el trámite, los presupuestos de eficacia, las modalidades de arbitraje, los centros de arbitraje más reconocidos a nivel mundial, y por últimos se abordaran los principios que presupone el trámite del arbitraje internacional.
El arbitraje internacional es un mecanismo de solución de controversias entre estados, individuos y corporaciones quienes de manera voluntaria le otorgan competencia a un tribunal arbitral para que resuelva una controversia. De esa breve definición es posible considerar que sus elementos son los siguientes; el acuerdo de arbitraje, la existencia de una disputa o conflicto, la constitución del Tribunal Arbitral, el procedimiento arbitral, el laudo arbitral, la ejecutabilidad del laudo arbitral, el recurso de anulación, la sede arbitral, y los jueces de apoyo.
El acuerdo arbitral es la expresión de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje. Aquella podrá ser a través de una cláusula compromisoria adherida a un contrato o un compromiso que corresponde a un documento separado en el cual las partes consignan su voluntad. Por otro lado, la disputa que las partes ponen en conocimiento al tribunal arbitral debe ser materia arbitrable, es decir, debe ser una controversia de carácter transigible y de libre disposición por las partes, que no violente el orden público. La instalación del tribunal, la demanda arbitral, y el laudo arbitral son elementos que componen el trámite arbitral regulado por la legislación arbitral de la sede (lex arbitri) en que ser llevará a cabo el trámite.
Respecto del recurso de anulación, éste corresponde al control judicial sobre el laudo arbitral y es indispensable para garantizar que las partes sean tratadas con igualdad e imparcialidad, por lo tanto, es un procedimiento que aunque sacrifique de cierta forma la flexibilidad y la celeridad, puesto que implica una instancia adicional del trámite, es necesario cuando alguna de las partes considere vulneradas sus garantías. La anulación
en principio es el único recurso que cabe en contra de los laudos arbitrales, sin embargo, más adelante se ampliara esta consideración.
La importancia de la sede del arbitraje internacional ha sido un tema debatido, sobre el cual existen en la doctrina posiciones contrarias. Por un lado, se encuentra la teoría del foro, según la cual la sede juega un papel crucial a la hora de realizar un arbitraje internacional, en la medida en que al escoger la sede del arbitraje la lex arbitri será aplicable para; las medidas cautelares durante el proceso, el juez de apoyo,- necesario para brindarle obligatoriedad a las decisiones de los árbitros toda vez que estos carecen de imperium-, regulará el recurso de anulación,- pues este recurso se ejercerá por las autoridades judiciales y de acuerdo a las normas que establece el ordenamiento jurídico del país escogido como sede-, y finalmente dispondrá el procedimiento y alcance de las injunctions que pueden presentar las partes en contra de los Tribunales.
Por otro lado, sobre ese mismo punto otros autores plantean la tesis contraria al asegurar que la sede no es relevante para el trámite arbitral pues, las partes son las que escogen la ley sustantiva, y el procedimiento aplicable. Adicionalmente aseguran que la ejecución del laudo no tendría mayor incidencia a la hora de escoger la sede, debido a que por lo general la convención de Nueva York es aplicable en la mayoría de sedes, habida cuenta de que gran cantidad de países son signatarios de dicha convención de carácter universal. Asimismo, desde ese punto de vista, la sede no tendría incidencia en el trámite arbitral, pues aún cuando el laudo sea anulado en la sede, ello no implica la imposibilidad de ser ejecutado en otros países, de acuerdo con algunos pocos casos que se han presentado en la práctica. Paralelamente, estos autores destacan la poca importancia que presenta la sede en el arbitraje internacional, toda vez que el Tribunal se puede instalar en un lugar diferente a la sede.30 Por último, sobre esa misma corriente se plantea que la teoría del foro cada vez más desaparece en el derecho moderno, por ejemplo en Francia el arbitraje internacional esta ampliamente desnacionalizado. Aunque para otros autores este fenómeno es consecuencia de la multilocalización y no deslocalización del laudo arbitral.31
30 MANTILLA, Fernando, Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, Bogotá: Legis Comité Colombianos de Arbitraje, 2007.
Para finalizar este punto es indispensable mencionar que, respecto de los jueces de apoyo la ley 1563 de 2012 prevé expresamente que todo aquel que ejerza funciones jurisdiccionales podrá decretar medidas cautelares. En esa medida, el juez de apoyo en el arbitraje nacional es la figura por la cual el Tribunal de arbitramento tramita ante la justicia ordinaria o contenciosa la práctica de medidas cautelares. En concreto el Tribunal de arbitramento deberá comisionar al juez de civil municipal o de circuito del lugar donde deba practicarse la medida cautelar o deba recaudarse la prueba. Respecto del arbitraje internacional la ley antes mencionada faculta a los tribunales arbitrables a decretar medidas y prevé la obligatoriedad de dicha decisión sin ninguna ratificación adicional por la justicia ordinaria, sin embargo, también prevé la posibilidad de solicitar la ejecución a cualquier autoridad del estado en que haya sido decretada.
Por otra parte, respecto del papel de la autonomía de la voluntad en el trámite arbitral, debe tenerse en cuenta que, debido a que en el trámite arbitral confluyen diferentes jurisdicciones, las partes de común acuerdo en principio, son las encargadas de decidir las normas aplicables al conflicto. Para ello tendrán que decidir la lex arbitri que corresponde a la sede del arbitraje, el procedimiento aplicable, y la ley sustantiva aplicable a la controversia. En ese sentido, se destaca la importancia que representa la autonomía de la voluntad de las partes en el trámite arbitral.
Así mismo, es posible destacar que las principales razones por las que el arbitraje internacional es considerado como un mecanismo eficaz, son precisamente porque garantiza un procedimiento neutral, cuya decisión es obligatoria en los términos de la las convenciones internacionales. Adicionalmente, porque es un mecanismo flexible debido a que la voluntad de las partes es inicialmente la ley aplicable, e igualmente por la confidencialidad que el trámite presupone, y la especialidad de sus árbitros. 32 Dichas
características son extensivas al arbitraje nacional, y reflejan a la vez los elementos que consagran la naturaleza y los fines del arbitraje.
32 REDFERN Alan, and HUNTER Martin, Redfern and Hunter on International Arbitration, student versión, fifth edition, Oxford University Press, 2009
De igual manera debe mencionarse que existen dos modalidades de arbitraje, esto es, el institucional y el ad hoc. Este último se caracteriza por ser mucho más flexible que el primero debido a que permite que las partes pacten detalladamente el procedimiento que se seguirá, mientras que el institucional constituye la elección de un procedimiento arbitral establecido por un centro de arbitraje.33 Algunos de los centros de arbitraje más reconocidos a nivel internacional son, la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, el Centro Regional de Arbitraje Internacional del Cairo, la Cámara de Arbitraje de Londres y la Asociación Americana de Arbitraje. Y aunque cada Centro de Arbitraje define sus propias reglas del procedimiento, existe gran similitud entre ellas. En todo caso, también debe ponerse de presente que la jurisdicción arbitral se caracteriza por un análisis especifico de caso por caso, es decir que su desarrollo es principalmente casuístico y no normativo.
El arbitraje internacional tiene como finalidad la resolución expedita de los conflictos internacionales que se susciten entre los diferentes actores del comercio internacional. Por ello, es deseable la regulación homogénea del tramite arbitral teniendo en cuenta que algunas controversias internacionales podrían implica un conflicto de jurisdicciones, por lo tanto, la uniformidad de la regulación del tramite arbitral en principio evitaría las dilaciones causadas por la contradicción de normas de las diferentes jurisdicciones. Con ese propósito se han creado diversos instrumentos internacionales, a saber, convenios internacionales sobre arbitraje internacional, la Ley modelo de UNCITRAL y diversos procedimientos arbitrales que se caracterizan por ser uniformes.
Algunos de los instrumentos más importantes del arbitraje internacional son: 1. El protocolo de Ginebra de 1923
2. La convención de Ginebra de 1927 3. La convención de Nueva York de 1958
4. Las reglas de arbitraje de UNCITRAL adoptado por la asamblea general de Naciones Unidas en 1976
33 GAMBOA MORALES, Nicolás, Apuntes sobre arbitraje internacional, Colección Textos De Jurisprudencia, Bogotá: Universidad del Rosario, 2007.
5. La Ley Modelo de UNCITRAL de 1985 con su respectiva revisión en diciembre de 2006.
Como consecuencia del evolución a través de los años de aquella regulación internacional, se desprenden ciertos principios que describen la naturaleza misma del arbitraje internacional. Así pues, se destacan por la doctrina y jurisprudencia principios universales del arbitraje ya sea nacional o internacional, tales como; (i) la autonomía de la cláusula arbitral, que habilita al Tribunal de Arbitramento a declarar la nulidad del contrato que contiene la cláusula arbitral sin que ésta corra la misma suerte, (ii) el principio kompetenz- kompetenz, que habilita al Tribunal Arbitral a pronunciarse sobre su propia competencia, (iii) el principio de divisibilidad, que habilita al Tribunal declarar la validez del pacto cuando este cumpla con los elementos de la esencia, (iv) principio de voluntariedad, que impide que el pacto arbitral sea consecuencia de una obligación o de coacción y (v) la arbitrabilidad objetiva, que especifica la materia que pueden ser resueltas a través de la justicia arbitral.34
II. Focos de Conflicto en el Trámite del Arbitraje Internacional
El arbitraje internacional es una institución que tiene fundamento en la globalización. Este método de solución de controversias aparece sobre la escena de aquellos conflicto que se susciten con ocasión de las relaciones internacionales, en un mundo cada vez mas globalizado. Sin embargo, la naturaleza internacional del conflicto y del trámite arbitral, presupone la intervención de múltiples jurisdicciones y autoridades, lo que dificulta en cierta medida el despliegue uniforme de la institución. En ese sentido, es indispensable mencionar algunas situaciones problemáticas que se presentan con frecuencia en el trámite arbitral, ello con el fin de mostrarle al lector por un lado, la complejidad que representa la institución y por otro lado, que no es una institución pacifica. Así pues, después de estudiar algunas situaciones problemáticas del arbitraje internacional el lector podrá aprecia con mayor facilidad las dificultades que se presentaron en los casos en concreto que se estudiaran en la última parte del documento respecto del arbitraje internacional en Colombia.
34 CARDENAS, Juan Pablo, La Autonomía del Contrato de Arbitraje, En: SILVA, Eduardo, MANTILLA, Fabricio, El contrato de Arbitraje, Bogotá: Universidad del Rosario, Legis, 2005, p.79
• Ley aplicable
Por un lado, la flexibilidad de la jurisdicción arbitral permite pactar una ley aplicable diferente para el contrato, para la cláusula, y para el procedimiento arbitral, sin contar la ley de la sede (lex arbitri) que tiene efectos sobre el recurso de anulación, la solicitud de medidas cautelares, y en general la intervención judicial.35 Conforme a ello, la flexibilidad del arbitraje internacional constituye un arma de doble filo debido a que puede generar incertidumbre a la hora de establecer las normas y procedimientos aplicables al trámite arbitral.
Así pues, cuando no hay estipulación expresa de las partes y no existe certeza en la ley sustantiva aplicable a la controversia, no habrá claridad sobre la ley a la luz de la cual se debe verificar la validez del pacto arbitral. Al respecto, diferentes instrumentos y autoridades arbitrales proponen diversas soluciones. Por un lado, han considerado que la validez del pacto se verificará a través de las reglas sustantivas de derecho u orden público internacional. Igualmente, ciertos Tribunales Arbitrales suelen considerar que ley que ventila la validez del pacto es la misma ley de la sede del Tribunal Arbitral, como lo prevé la convención de Nueva York. Finalmente, otros Tribunales han estimado la opción de aplicar al pacto la misma ley que le asiste al contrato objeto de la controversia.
Por otro lado, en caso de que las partes no pacten la sede del Tribunal, la mayoría de procedimientos arbitrales de los centros indican que le corresponderá al centro o los árbitros escoger la sede en donde se llevará acabo el arbitraje. En general, cualquier vacío que exista entre las partes, el centro de arbitraje será el encargado de suplir su voluntad, en cuanto al arbitraje institucional. Respecto de arbitraje ad hoc es frecuente que los encargados de suplir la voluntad de las partes sean directamente los árbitros en ausencia de un centro de arbitraje.
En ese orden de ideas, la flexibilidad del arbitraje genera conflicto en los acuerdos en que las partes no pactan con claridad los elementos esenciales para llevar a cabo un arbitraje. Por ello, la interpretación que realizan las diferentes autoridades arbitrales, ya sean Cortes o los mismos Árbitros deben propender por ser decisiones pro arbitraje y las normas supletivas de los reglamentos de los centros o la lex arbitri deberán ser de tal claridad que garanticen el desarrollo eficaz del arbitraje.
• Judicialización del trámite arbitral
Otra cuestión problemática en el arbitraje internacional es la judicialización del arbitraje en los países poco familiarizados con esta institución, toda vez que hay una intromisión amplia de las diferentes autoridades estatales. En gracia de ejemplo, en Colombia no es descabellada la intervención en las decisiones arbitrales de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y hasta el Consejo Superior de la Judicatura. Así mismo, otro aspecto en el que se evidencia la judicialización es precisamente la frecuencia con que las cláusulas arbitrales son vistas como invalidas por no cumplir con los requisitos formales y dispendiosos que la lex arbitri impone. Esta situación será ejemplificada y retomada en los casos de análisis en el último acápite del documento.
• Cláusulas escalonadas
Finalmente, otro tema que presenta ciertas dificultades en la práctica del arbitraje internacional, y que en efecto se ejemplificara en el último acápite, son las llamadas cláusulas escalonadas o etapas previas. Que son aquellos pactos arbitrales en que las partes consagran otros métodos alternativos de solución de controversias (la negociación, conciliación o mediación) como procedimiento previo al trámite arbitral buscando que las partes lleguen a una acuerdo autocompositivo antes de recurrir a los métodos heterocompositivos de solución de controversias. Así las cosas, resulta problemático saber la obligatoriedad de esas etapas cuando alguna de las partes se reúsa a prestar voluntad para realizarla, pues la naturaleza misma de estas figuras implican su voluntariedad, no obstante, el acuerdo de voluntades inicialmente existió entre las partes. Así pues, resulta incierta la instalación del Tribunal Arbitral cuando no se hayan
surtido las etapas previas. Al respecto, algunos Tribunales no ven problema a iniciar el trámite arbitral, sin embargo otros exigen ese requisito para adjudicarse competencia.36
III. Otras Consideraciones Sobre Arbitraje Internacional
Con el fin de concluir la breve caracterización del arbitraje internacional, y teniendo en cuenta lo mencionado en los anteriores acápites, es necesario mencionar que, cuando el arbitraje es abordado desde el intento de conceptualizar su definición, existe la necesidad innata de diferenciarlo de la jurisdicción estatal y encuadrarlo con los métodos alternativos de solución de conflictos. Sin embargo, existe desde la doctrina una preocupación por caracterizar concretamente al arbitraje, de ahí que aparezcan cuestionamientos sobre si éste se separa completamente de la justicia ordinaria, si está sometido a las demás normas del ordenamiento, si es una justicia diferente a la pública, si puede caracterizarse como justicia privada, y si es legítimo que alguien diferente al Estado tenga la capacidad de juzgar a las personas.37
En todo caso, más allá de los infinitos debates que se presenten sobre estos temas, es indispensable resaltar que cada operador jurídico de cualquier ordenamiento jurídico indudablemente sostiene una posición respecto de cada cuestionamiento. Y es precisamente esa posición la que guiará su interpretación y posterior aplicación de la institución. Así pues, la cultura legal del operador jurídico indudablemente jugará un papel preponderante aunque no único en la posición e interpretación que éste haga de la institución.
Por otro lado, el punto más álgido y problemático del arbitraje internacional en general es respecto de la ley aplicable al pacto y a la controversia. Pues aún cuando existe certeza sobre esos aspectos, se debe velar por evitar una aplicación generalizada de la normatividad nacional de la sede. Por el contrario, se deberá privilegiar en cualquier caso la normatividad especial (lex arbitri) y los principios generales que cimientan la institución arbitral. Éste punto suele ser problemático teniendo en cuenta que en las
36 SOTO, Carlos Alberto, Tratado de Derecho Arbitral: El Convenio Arbitral, tomo I, Bogotá: Universidad Javeriana de Bogotá, Instituto Peruano de Arbitraje, 2011.
controversias internacionales concurren diferentes ordenamientos jurídicos dependiendo de los diferentes puntos de contacto de la relación jurídica.
Es por ello mismo que el arbitraje internacional se inclina por la interpretación y aplicación homogénea de la institución arbitral. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las principales entidades e instrumentos internacionales que proponen dicha homogenización lo hacen frente al arbitraje internacional, pues la definición del arbitraje nacional es un tema que le concierne integralmente a cada nación en virtud de su poder soberano. De cualquier manera, debido a la relación simbiótica que existe entre el arbitraje nacional e internacional, la regulación internacional y nacional que se haga de cada institución tendrá un efecto directamente o inversamente proporcional en la otra. Ello debido a que los elementos esenciales, los principios que cimientan la institución y los elementos que la caracterizan son los mismos frente al arbitraje nacional e internacional.
Asimismo, es pertinente resaltar que la investigación y a análisis del arbitraje internacional presenta algunas limitaciones y dificultades debido a que su evolución se consagra principalmente a través casos específicos. Por un lado, el carácter casuístico dificulta su investigación toda vez que los laudos arbitrales son de carácter confidencial. Por otro lado, a través del desarrollo caso por caso se conciben diversas posiciones y teorías que en muchas ocasiones son contrarias dependiendo de los presupuestos de hecho y de la autoridad que trate el caso.
En Colombia en los últimos años se ha visto un incremento en la cantidad Tribunales Arbitrales constituidos para solucionar controversias. Los estatutos arbitrales que han existido en Colombia han adoptado la ley modelo de UNCITRAL, apoyando así el objetivo de regular de manera uniforme a nivel mundial el arbitraje. Finalmente, se destaca que en la regulación del arbitraje internacional coexisten figuras de derecho continental y derecho anglosajón, además de un amplio numero de fuentes jurídicas. 38
38 POUDRET, Jean Francois, BESSON, Sebastien, Comparative Law of international Arbitrarion, second edition, Thomson.
TERCERA PARTE
I. Raíces Del Arbitraje En Colombia
Pasando al estudio del arbitraje específicamente en Colombia es indispensable considerar que el arbitraje es un método alternativo de solución de controversias que en la actualidad continua siendo objeto de precisiones y adecuaciones. Para la sociedad colombiana el arbitraje es un método realmente novedoso que muchas personas aún desconocen. El legislador colombiano, visto como el poder público encargado de crear las reglas de juego que le permiten a los ciudadanos entablar relaciones armónicas, con la intención de enfilar a la sociedad colombiana en la vanguardia internacional de un mundo cada vez mas globalizado, integró por primera vez en el ordenamiento jurídico el arbitraje como método alternativo de solución de controversias a través del Decreto 2279 de 1989.
El legislador en un esfuerzo de precisar el alcance y la naturaleza de esta figura expidió el Decreto 2651 de 1991, la Ley 23 de 1992, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, este último como Decreto compilador de las múltiples normas que regulaban el arbitraje nacional y la Ley 315 de 1996 específicamente sobre arbitraje internacional. Como es característico de la cultura jurídica colombiana, el fetichismo legal no era la excepción en materia de arbitraje, habida cuenta de las múltiples regulaciones legales existentes. A pesar de que se pretendió dar orden a la normatividad arbitral a través del Decreto 1818 de 1998 las inconsistencias y difícil comprensión de la figura hacía de su aplicación un calvario, del cual eran víctimas directas las partes del proceso arbitral que dando un voto de confianza a este innovador método alternativo, veían aún mas socavados sus derechos. Por lo tanto, con el objetivo de subsanar las inconsistencias y dificultades, el legislador colombiano recientemente creo un nuevo Estatuto Arbitral a través de la Ley 1563 de 2012.
II. Discusiones Académicas sobre Arbitraje en Colombia
Con el propósito de abordar el siguiente acápite se propone el estudio de algunas de las discusiones académicas que se han presentado en Colombia respecto del arbitraje internacional. Lo anterior con el fin de introducir brevemente al lector respecto de ciertos problemas un poco más específicos que cobija la institución arbitral en Colombia, antes de entrar de lleno al análisis de las sentencias judiciales que representan un duro golpe para arbitraje colombiano.
En Colombia es posible observar dos corrientes sobre la naturaleza del arbitraje. Por un lado la corriente procesalista, que caracteriza al arbitraje como un proceso judicial sustancialmente equiparable a la actividad que cumplen los órganos judiciales. Desde esa perspectiva el arbitraje debe estar sometido a todas las etapas que regulan los procesos judiciales desde el punto de vista formal y material.39 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 2000, C- 1038 de 2002, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de junio de 1996 M.P Roberto Suarez Franco. Por otro lado, la corriente contractualista40 asegura que el arbitraje es todo menos un proceso arbitral, toda vez que las partes son las encargadas de darle vida al trámite arbitral.41 Así pues, esas dos corrientes de cierto modo reflejan la ambivalencia respecto de la aplicación e interpretación del derecho de los operadores jurídicos colombianos, de la que se hablo en líneas atrás. De una lado, la corriente formalista y del otro lado, la corriente antiformalista.
Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia colombiana presenta una discusión sobre la posibilidad de someter al arbitramento controversias de tipo ejecutivo, la Corte Constitucional inicialmente fue reacia a permitir este tipo de controversias mediante sentencia T-057 de 1995, posteriormente cambio de parecer en sentencia C-294 de 1995 y T-299 de 1996, pero volvió a su posición originaria, afirmando que las pretensiones
39 BEJARANO, Ramiro, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, Quinta edición, Bogotá: temis, p. 458. 40 TALERO RUEDA, Santiago, Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable, Bogotá: Uniandes.
41 PINZÓN, María Alejandra, RODRÍGUEZ LÓPEZ, Tatiana, De la Naturaleza Contractual del Arbitramento, monografía de grado, Universidad del Rosario, 2009
ejecutivas no son materia arbitrable, mediante Auto 004 de 1996. Aún así, en sentencia T-1224 de 2008 la Corte reitero la sentencia T- 299 de 1996.
Finalmente, diferentes artículos y textos académicos han puesto en relieve ciertos aspecto en la cultura jurídica colombiana y en general latinoamericana que impiden el ejercicio eficaz del trámite arbitral. Ello se debe a que las cortes locales, como entidades de máxima autoridad nacional parecen desconocer la sustancia y el espíritu de las normas arbitrales, además del desconocimiento de muchos jueces y abogados civilistas sobre el tema. Lo anterior puede derivar quizá en una cultura jurídica tradicional que obstaculiza el entendimiento de la dinámica arbitral.42
Aunque a partir del 2012 contamos con una nueva ley de arbitraje nacional e internacional, que promete bastantes cambios en relación a la normatividad anterior, muchos académicos no son tan optimistas43 al respecto y plantean que la efectividad de dicho estatuto dependerá de la interpretación de los jueces colombianos.44
III. Golpes Duros Al Arbitraje Colombiano
El análisis realizado hasta este acápite permite una visión en perspectiva, por un lado, de los aspectos fundamentales que caracterizan la cultura jurídica formalista colombiana de finales del siglo pasado. Por otro lado, del funcionamiento y elementos del arbitraje internacional, así como una amplia noción respecto de la dinámica y principales dificultades que presenta el arbitraje en Colombia. Esto así, el documento continua con el análisis de casos emblemáticos que han perjudicado el desarrollo de la institución en Colombia. Ello con el fin de observar, inicialmente cuales son las dificultades en cada caso en concreto que configuran un fallo lesivo para el trámite de la institución arbitral, e igualmente cuales son sus principales causas que llevan a obstaculizar el desarrollo del
42 GÓMEZ HURTADO, Álvaro, El tiempo perdido, Cátedra Universitaria, Universidad Sergio Arboleda, 1999. 43 TABORDA VELÁSQUES, Oscar, Comentarios al Estatuto de Arbitraje, ley 1563 de 2012, [en línea; consultado el 14 agosto de 2013], En: Ámbito Jurídico, Disponible en
<http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti12112207(comentarios_al_estatuto_de_arbitraj _(i)_ley_1563_de_2012)/noti12112207(comentarios_al_estatuto_de_arbitraje_(i)_ley_1563_de_2012).asp> 44 ZULETA, Eduardo, Éxito del Estatuto de Arbitraje dependerá de la interpretación de los jueces,[en línea; consultado el 14 de agosto de 2013] En: Ámbito Jurídico, Disponible en <http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-‐
12072510(eduardo_zuleta_exito_del_estatuto_de_arbitraje_dependera_de_la_intepretacion_de_l)/noti-‐ 12072510(eduardo_zuleta_exito_del_estatuto_de_arbitraje_dependera_de_la_interpretacion_de_l).asp>
arbitraje en Colombia. Finalmente, con base en esas dificultades se demostrará la relación simbiótica que existe entre arbitraje nacional e internacional en Colombia, y de qué manera dicha relación perjudica tremendamente al arbitraje internacional.
A. Límites En La Interpretación De Los Principios Del Arbitraje Internacional
Caso: Industria y Distribuidora Indistri S.A. contra Sap Andina y Del Caribe C. A. Colombia
El Arbitraje Internacional al ser una institución de carácter internacional es deseable que su fundamento e interpretación se encuentre en mayor medida en los principios generales que la gobiernan por encima de las normatividades positivas que la regulan. Por lo tanto, los operadores jurídicos colombianos deben hacer un esfuerzo superior en su proceder jurídico a la hora de enfrentarse con la institución del arbitraje internacional, toda vez que deberán interpretar la finalidad de las normas en concordancia con los principios, y no simplemente una interpretación gramaticalmente las misma como es característico del formalismo jurídico. El caso Indistri S.A Vs Sap Andina y Del Caribe C.A Colombia deja entrever ciertos errores en que incurrieron algunas autoridades judiciales frente a la interpretación de los elementos y principios del arbitraje internacional, de ahí la importancia de analizar dicho caso.
En el caso en concreto, las partes habilitaron a través del pacto arbitral a la American Arbritation Association (AAA) para dirimir las futuras controversias que se suscitaran con ocasión del contrato, adicionalmente pactaron que la ley aplicable a la controversia y a la cláusula sería la ley colombiana y la sede el Tribunal Arbitral sería Bogotá. En ese entendido, la AAA profirió laudo el 17 de diciembre de 2009. La parte convocada interpuso recurso de anulación contra dicho laudo el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, a través de providencia del 10 de marzo de 2010 con radicado 15000. En dicha providencia la Sala consideró que no era procedente el recurso de anulación conforme a que las partes al adoptar el procedimiento de la ICDR, habían renunciado a aquel, toda vez que así lo dispone su reglamento al prever en el artículo 27 que el laudo sería final y obligatorio. Adicionalmente, adujo un argumento
formalista al indicar que el recurso debió presentarse por escrito ante el Tribunal de Arbitramento y no el Tribunal Superior. Bajo esa argumentación la Sala inadmitió el recurso de anulación.
Valiéndose del la legislación procesal colombiana, el recurrente de la anulación interpuso Recurso de Súplica en contra el auto del 10 de marzo de 2010. La Sala Dual de decisión del Tribunal Superior al decidir sobre el Recurso de Súplica en providencia del 21 de mayo de 2010 consideró mediante un análisis escaso y formalista que el recurso sí era procedente en el caso en concreto, toda vez que la providencia recurrida era de naturaleza de aquellas que el legislador colombiano dispuso como apelables, conforme al artículo 351 y 363 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, debido que la inadmisión del recurso de anulación era en realidad un rechazo efectuado por un magistrado.
Una vez estableció que el Recurso de Súplica sí era procedente, en el análisis del recurso, la Sala consideró que el rechazo de la anulación del laudo arbitral por parte del Magistrado Ponente violentaba el Derecho al debido proceso. Pues conforme a que la naturaleza del recurso de anulación constituye la revisión procedimental del trámite arbitral y no sustancial, renunciar a verificar la legitimidad del proceso sería ir en contra del Derecho al debido proceso. Adicionalmente, la Sala Dual consideró que si bien el arbitraje era internacional, los recursos en contra del laudo debían ajustarse a la legislación colombiana. Por lo tanto, debido a que al interponerse el recurso de anulación hubo un error procedimental, que consistió en la presentación del mismo ante la justicia ordinaria y no ante el Tribunal Arbitral, ello impedía la idoneidad del mismo. En ese sentido, la Sala consideró que ni la voluntad ni el proceder de las partes puede ir en contra del debido proceso, por lo tanto negó el Recurso de Súplica.
En ese orden de ideas, se observa cómo inicialmente el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá competente para resolver el recurso de anulación, interpretó de forma errada el procedimiento de la ICDR, debido a que la obligatoriedad y contundencia del laudo no implicaba la renuncia del recurso de anulación, además de no ser posible conforme a la lex arbitri del momento. No siendo suficiente aquello, la
admisión del Recurso de Súplica por parte de la Sala Dual del Tribunal Superior de Bogotá refleja una limitada aplicación de los principios generales del Arbitraje internacional que enmarcan la dinámica de la institución, puesto que la obligatoriedad y contundencia precisamente se refiere a la autonomía de la justicia arbitral frente a la justicia ordinaria, lo que a la vez refleja lo indeseable que es la intervención de autoridades externas al arbitraje en el procedimiento arbitral, como en efecto sucedió en el caso en concreto.
La finalidad del arbitraje es resolver una disputa de la forma más simple y efectiva posible, por lo tanto escapa a todas luces de su propósito el exceso de formalidad y de procedimientos. En efecto, el procedimiento arbitral puede considerarse como una reunión de un grupo de personas más que como un procedimiento legal.45 No obstante lo anterior, en el caso en concreto es posible observar la vulneración de esos postulados toda vez que las autoridades judiciales del caso en concreto al encontrar insuficientes los 5 artículos de la ley 315 de 2009 optaron por aplicar normas procesales colombianas externas al procedimiento arbitral internacional, desconociendo y violentando los principios y elementos de la naturaleza del arbitraje internacional, y a la vez deformando el propósito del arbitraje internacional como método alternativo de solución de controversias. De manera que, la cultura jurídica formalista practicada por ciertos operadores jurídicos en Colombia choca con algunos principios generales del arbitraje nacional e internacional, tales como la celeridad, eficiencia y especialidad del trámite.
Ahora bien, el nuevo estatuto de arbitraje (la ley 1563 de 2012) con ánimo de subsanar esos defectos de interpretación, consagró normas positivas expresas que le ponen fin a cualquier interpretación equivocada respecto de la renuncia al recurso de anulación y las acciones o recursos en contra del laudo arbitral. La ley expresa en la literalidad del artículo 107 que el único recurso en contra de los laudos arbitrales internacionales es la anulación. De igual forma en el segundo inciso dispone expresamente la posibilidad de que las partes renuncien al recurso de anulación siempre y cuando ninguna de ellas tenga residencia o domicilio en Colombia. De esta forma es posible evidenciar el
45 REDFERN Alan, and HUNTER Martin, Redfern and Hunter on International Arbitration, student versión, fifth edition, Oxford University Press, 2009, p. 2
intento del legislador por promover a Colombia como una sede apetecida de arbitraje internacional pues le brinda la posibilidad a personas extranjeras de renunciar a cualquier recurso en contra del laudo, fomentando la obligatoriedad y contundencia del arbitraje internacional en Colombia. Sin embargo, la efectividad de la disposición deberá demostrarse mediante la aplicación que los operadores jurídicos colombianos hagan de la misma.
Caso: Consorcio L & A contra Instituto de Desarrollo Urbano IDU
Por otro lado, esa misma escasa e imperfecta aplicación de los principios del arbitraje internacional que se evidenció en el caso anterior, no sólo se debe a la interpretación formalista de las normas que algunos operadores jurídicos realizan, sino que adicionalmente, es consecuencia de la fuerte dependencia de la justicia arbitral frente a la justicia ordinaria.
Aquello es posible evidenciarlo en lo ocurrido en el caso Consorcio L & A contra el IDU. En el cual varias autoridades judiciales por fuera de la jurisdicción arbitral, por un lado consideraron postulados jurídicos erróneos respecto de la validez de la cláusula arbitral, la competencia del Tribunal Arbitral y la prescripción de la acción arbitral. Y, por otro lado, se inhibieron de realizar una fallo de fondo subrogando la competencia del conflicto a otras autoridades judiciales, dilatando su solución.
Después de transitar por diferentes autoridades judiciales, el conflicto de competencia que se presentó en el caso antes mencionado fue resuelto por el Consejo de Estado, sección tercera en sentencia del 19 de julio de 2010 con radicación 33.795. Inicialmente la controversia contractual entre las partes dio origen a que una de ellas, el Consorcio L&A presentara solicitud de integración de un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de noviembre de 2002, con el fin de declarar el rompimiento económico de contrato celebrado con el IDU. Sin embargo, el Tribunal conformado se declaró incompetente para tramitar la controversia toda vez que la cláusula compromisoria no se encontraba dispuesta en el