CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
-CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá, D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003)
REFERENCIA 7600-12-33-1000-2001-02637-01 EXPEDIENTE No. 23845
ACTOR: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.
DEMANDADA: TELEVISIÓN DEL PACIFICO LTDA. – TELEPACIFICO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral tercero del auto del 13 de noviembre de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto denegó la suspensión provisional pedida por la parte actora. El proveído referido, en su parte resolutiva dispuso:
“
1. ADMITIR la demanda presentada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en ejercicio de la acción de Controversias Contractuales (sic) contra TELEPACIFICO LTDA.“
2. Ordenar, conforme al artículo 207 del Código Contencioso Administrativo:“
a) Notificar personalmente al Agente del Ministerio Público.“
b) Notificar personalmente al representante legal de la sociedad Televisión del Pacífico Ltda. (TELEPACIFICO), en los términos del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.“
c) Ordenar que el demandante deposite la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000.oo) M/cte., a favor del Tribunal para atender los gastos previstos en el decreto 2867 de diciembre 12 de 1989, para lo cual se concede un plazo de diez (10) días;“
d) Fijar en lista por diez (10) días en la Secretaría de la Corporación para los efectos del numeral 5) del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1.998.“
e) Solicitar los Antecedentes Administrativos (sic) correspondientes con los apremios legales, concediendo un término de cinco (5) días, más distancias.“
3. NO ACCEDER a la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de las resoluciones Nos. 194 de mayo 17 de 2.00, 237 de junio 30 de 2.000y del acto administrativo por medio del cual se liquido (sic) finalmente el contrato 09 de 1.994 y su prorroga celebrado entre TELEPACIFICO LTDA y JULIO IGNACIO GUTIERREZ SANABRIA.“
4. Se reconoce personería jurídica amplia y suficiente al doctor JOHN MENDEZ RODRÍGUEZ, Abogado con Tarjeta Profesional No. 67.526 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la parte actora conforme a las facultades a él conferidas en memorial visible en folio 1.” (fl. 110 cdno. ppal., mayúsculas fijas y negrillas del texto)I. ANTECEDENTES 1. La demanda
El 8 de junio de 2001, la sociedad Aseguradora Colseguros S.A., presentó demanda contra Televisión del Pacífico Ltda. – Telepacífico, en que formuló las siguientes pretensiones:
“
A: PRETENSIONES PRINCIPALES“
Que se declare la nulidad absoluta de las resoluciones No. 194 de mayo 17 de 2000 ‘por la cual se declaró el incumplimiento de un contrato, se hace efectiva la cláusula penal y ordena hacer efectiva la garantía única de cumplimiento por la ocurrencia del riesgo asegurado, en relación con el contrato No. 09 de cesión de derechos de emisión celebrado con JULIO IGNACIO GUTIERREZ SANABRIA ‘JULIO IGNACIO GUTIERREZ S.TELEVISION’,’; (sic) expedida por la sociedad TELEPACIFICO LTDA. a través de su señora Gerente Dra. Mariana Garcés Córdoba y su Jefe de Oficina Jurídica Gladis Quintero de Gómez, pues esta entidad no tenía competencia legal para legislar, creando un poder exhorbitante (sic) (declaración unilateral de incumplimiento), atribución esta que solo compete a la rama legislativa. En consecuencia, su actuación administrativa hace devenir como suficiente y pertinente su declarativa de nulidad.
“
En igual forma, declárese la nulidad absoluta de la resolución No. 237 de junio 30 de 2000, también expedida por la entidad TELEPACIFICO LTDA a través de su señora Gerente y Jefe de Oficina Jurídica y por la cual se resolvieran los recursos de reposición interpuestos por el señor JULIO IGNACIO GUTIERREZ SANABRIA y la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., a través de su procurador.“
A.2:“
Declárese la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se liquidó finalmente el contrato 09 de 1994 y su prórroga celebrado entre TELEPACIFICO LTDA y JULIO IGNACIO GUTIERREZ SANABRIA.“
B: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS“
B.1:“
Declarese que TELEPACIFICO LTDA. solo puede exigir la cláusula penal pecuniaria pactada, atendiendo el 50% del valor del contrato de prórroga, cuya garantía aproximada era de $517’777.000, sanción penal pecuniaria que ascendería a la suma de $258’888.500.“
B.2:“
´Declárese que la entidad demandada TELEPACIFICO LTDA se excedió al cobrar la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, a sabiendas de existir un incumplimiento parcial de su contratista; en consecuencia el monto de lo exigido como sanción penal debe ser reducido atendiendo el cumplimiento que hiciere el contratista.” (fls. 86 a 88 cdno. 2).2. La solicitud de suspensión provisional
En escrito separado (fls. 100 a 104 cdno. 2), la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, para lo cual adujo manifiesta infracción de normas superiores.
Para sustentar la solicitud de suspensión, invoca como vulnerados los artículos 2°, 4°, 6°, 113, 121 y 122 de la Constitución Política y 14 numeral 2° y 24 numeral 8° de la Ley 80 de 1993.
Luego de transcribir apartes del artículo 18 de la ley 80 de 1993 y de la providencia proferida por la Sección tercera del Consejo de Estado de 18 de julio de 1997 (exp. 10703), en los que se señala que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983, concluyó:
“
Palmariamente se evidencia como las entidades (sic) demandadas (sic) , específicamente la entidad contratante (TELEPACIFICO LTDA.), sustrajo de la normatividad derogada la facultad en otrora exorbitante de incumplimiento, siendo que dicha cláusula fue derogada por la preceptiva legal posterior (Ley 80 de 1993).“
En ese entonces la legislación facultaba a la administración para proceder a dictar la declaratoria de incumplimiento, con la única finalidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; no obstante, esa prerrogativa perdió vigencia jurídica dentro del actual sistema contractual, despareciendo como eventualidad autónoma, ora dentro de la vigencia contractual o ya con posterioridad a su vencimiento. Así las cosas, el incumplimiento es hoy día supuesto o sostén para ladeclaratoria de caducidad del contrato.” (fl. 104 cdno. 2).
Luego, a manera de conclusiones, expuso:
“
De forma diáfana se evidencia como los actos administrativos cuestionados son abiertamente contrarios a la constitución (sic) y a la ley, ya que la sociedad TELEPACIFICO LTDA que se encuentra vinculada al Ministerio de Comunicaciones, al expedirlos los (sic) hizo fundados(sic) en una causal que ya había desaparecido del régimen jurídico.“
Se atribuyó competencia de legislador y revivió la cláusula exorbitante de incumplimiento, cuando la facultad de crear la ley está en cabeza del Congreso.” (fl. 104 negrillas y mayúsculas del texto).3. La providencia apelada
El tribunal de instancia admitió la demanda por reunir los requisitos de ley y denegó la suspensión de los efectos del acto acusado con fundamento en la siguientes consideraciones:
“
En el presente caso no se evidencia claramente que los actos impugnados sean violatorios de las normas citadas y para llegar a la conclusión sugerida por el solicitante deben adelantarse estudios detallados que permitan hacer lacomparación de aquellos con la Ley 80 de 1.993 y demás normas pertinentes, así como con el contenido de las cláusulas contractuales, a fin de precisar la legalidad de los actos denunciados respecto de las disposiciones que reglamentan el uso de las cláusulas exorbitantes por parte de la Administración, y los supuestos que se deben reunir para el uso de estos poderes excepcionales dentro de la relación contractual. En especial, deberá determinarse sí mediante los actos acusados, lo pretendido por la Administración contratante fue aplicar la medida de la caducidad o si en verdad, como lo advierte el actor, tuvo la intención de declarar el incumplimiento en desarrollo de un precepto expresamente derogado por la Ley 80 de 1.993.
“
Así las cosas, como en el presente caso la contradicción normativa no resalta con la claridad pretendida por el actor, siendo necesario para su cumplimiento el adelantamiento de estudios detallados que son propios de la sentencia, la medida precautelativa deberá ser denegada.” (fl. 109 cdno. Ppal.).4. La apelación
Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte actora apeló (fls. 0117 y 0118), por considerar que, contrario a lo señalado en la providencia recurrida, no es necesaria la práctica de un estudio profundo para encontrar la evidente contradicción entre los actos acusados y las disposiciones superiores que se invocaron al formular la solicitud de suspensión provisional.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La suspensión provisional de los actos administrativos en la acción contractual.
Consagra el artículo 238 de la Constitución Política:
“
La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. De conformidad con el mandato constitucional trascrito, todo acto administrativo, por el solo hecho de serlo y de tener control jurisdiccional, es susceptible de la medida provisional de suspensión de sus efectos.Dicha medida preventiva está consagrada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que regula la procedencia de la suspensión de los actos administrativos en las acciones contencioso administrativas, en que se establece en los ordinales 2º y 3º, los diferentes requisitos según que la acción instaurada sea la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, y precisa que para la prosperidad de la petición de suspensión, en la primera, es suficiente que sea ostensible la violación de la norma positiva, en tanto que, en la segunda, se requiere esta misma condición y adicionalmente que se demuestre el perjuicio que la ejecución del acto demandado cause o pueda causar al actor.
De otro lado, se tiene que la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal, sino que también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual, tal como lo define expresamente la Ley 80 de 1993 (artículo 77 inciso 2º).
Pero, el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también actos administrativos y tienen, igualmente, la aptitud para producir efectos en la esfera jurídica del administrado, en este caso del contratista.
Ahora bien el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, establece las condiciones para que resulte procedente la suspensión provisional de los actos administrativos así:
“
Artículo 152. Subrogado artículo 31 D.E. 2304 de 1989. Procedencia de la suspensión.- El Consejo de Estado y lostribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
“
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.“
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.“
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor .”De conformidad con el contenido de la disposición en cita, cuando se ejercita la acción de simple nulidad, para la prosperidad del pedimento de suspensión, debe acreditarse al momento de la presentación de la demanda la ilegalidad manifiesta del acto, esto es, la notoria infracción de las normas superiores.
En tanto que, de conformidad con lo dispuesto en esa norma si la demanda se presenta en ejercicio de una acción diferente de la de simple nulidad, es decir que se trate de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción contractual, según se vio, deben acreditarse en la demanda:
A) La ilegalidad manifiesta del acto que se traduce en la notoria infracción de las normas superiores; y B) La prueba sumaria del perjuicio actual o eventual que tiene por causa la ejecución del acto demandado.
Respecto de tales requisitos, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones:
Ilegalidad del acto. Para que proceda la suspensión provisional la ilegalidad del acto debe ser evidente; es necesario
que aparezca sin necesidad de esfuerzos interpretativos ni probatorios, esto es, que resulte del solo cotejo del acto administrativo demandado con la norma que se dice violada, de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto, y esta se defina en la sentencia que le ponga fin al mismo.
Sobre éste aspecto, la Sala en proveído de 5 de abril de 2001 (expediente 19142), expresó:
“
La Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, por las siguientes razones:“
El acto administrativo demandado de carácter general constituido por la Circular No. 001 del 23 de febrero de 2000, en principio no viola las normas superiores. En efecto no se configura el presupuesto de flagrante violación de norma superior, punto en el que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que para la procedencia de la medida de suspensión de un acto administrativo, debe manifestarse en forma clara la transgresión de una normaa la cual debe estar sometido. Además por tratarse de una medida de carácter especial ésta solo debe concretarse cuando exista claridad suficiente en el caso planteado y con base exclusivamente en las normas invocadas.
Respecto a la vulneración de las disposiciones constitucionales invocadas, esto es, los artículos 1º, 69, 76, 77, 113,150, numeral 7, 189, numeral 11 y el 372 de la Carta, no aparece de manera ostensible que el acto administrativo acusado quebrante los elementos fundamentales de la organización del Estado (art. 1º) , la autonomía universitaria (art. 69), la intervención estatal en el espectro electromagnético (art. 76), el ejercicio de las funciones de las Ramas del Poder Público (art.113 y 150, num.7º.), el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la república (art. 189, num. 11) o el ejercicio de las funciones de la junta directiva del Banco de la República (art. 372), De otra parte, se advierte la necesidad de hacer un análisis profundo y ponderado del acto acusado y de la ley en que se soporta (Ley 533 de 1999) para establecer si se violaron dichas normas constitucionales y legales y la autonomía de los entes estatales referidos en la circular cuestionada. “ (Se agregan negrillas).
Es claro, entonces, que para que proceda la suspensión provisional es indispensable que el quebranto de las normas que se invocan como vulneradas, debe surgir de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, en forma tal que si para encontrar tal contradicción es necesario el examen de los elementos probatorios allegados al expediente o tener que realizar juicios de valor respecto de la actuación administrativa, no resulta procedente la medida cautelar.
En el caso bajo estudio, la parte actora pretende la suspensión provisional de las Resoluciones 194 de 17 de mayo y 237 de 30 de junio de 2000, así como de las decisiones contenidas en el acta de liquidación del 29 de septiembre de ese mismo año, actos todos éstos proferidos por Telepacífico Ltda.
Ahora bien, como ya se precisó, para la procedencia de la medida cautelar en los procesos como el que ocupa la atención de la Sala, es indispensable que se cumplan a cabalidad dos requisitos, que son: la manifiesta infracción de las disposiciones superiores que se invocan y, además, que se demuestre, al menos sumariamente, el perjuicio que la parte demandante sufra o pueda llegar a sufrir por la aplicación del acto administrativo acusado.
En el subexamine, la sociedad demandante al formular la solicitud de suspensión provisional, si bien invoca disposiciones que estima vulneradas, no cumplió con el segundo de los requisitos señalados, es decir, que no demostró ni siquiera sumariamente el perjuicio que el acto acusado le causó o podría llegar a causarle.
En tales condiciones, es innecesario abordar el estudio de la violación de las normas citadas por la sociedad demandante como quebrantadas, puesto que al no cumplirse por ésta el segundo de los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la suspensión provisional, tal estudio se torna inocuo toda vez que, aún en el evento que le asista la razón a la parte actora en aquel aspecto, la petición debe denegarse por falta del cumplimiento de la segunda de las exigencias de la normatividad contencioso administrativa.
PRIMERO: CONFIRMASE la providencia apelada, esto es, la proferida el 13 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEGUNDO. En firme esta providencia, VUELVAN las diligencias al despacho de origen.
COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidente Sala
RICARDO HOYOS DUQUE
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
