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T D O C Memorandum
R E M I Dirección de Consultoría Jurídica DCJ D E S T Fiscal Superior del Ministerio Público FSMP
U B I C Ministerio Público MP N° DCJ-2-3010-2004-83516 FECHA:20041115 T I T L
Lo que permite considerar una pistola FN Browning, calibre 9
milímetros Parabelum, con un cañón de longitud de 118
milímetros, como un arma de fuego de largo alcance y por lo
tanto como un arma de guerra, de acuerdo con el artículo 3 de
la Ley sobre Armas y Explosivos, es su característica de
superar fácilmente los 50 metros de distancia.
FRAGMENTO
“Me dirijo a usted, en atención al contenido del Oficio N° FS-AMC-00828-2002, y sus anexos, mediante el cual, en cumplimiento de lo establecido en las Circulares números DFGR-DGSSJ-DCJ-1-99-20 de fecha 29-9-1999 y DFGR-DGSSJ-DCJ-1-2000-3 de fecha 13-4-2000, referidas respectivamente al ´Procedimiento para solicitar instrucciones y elevar consultas´ y a la ´Aplicación del Principio de Oportunidad´, se solicita opinión a este Despacho en relación con la aplicación de la citada figura del principio de oportunidad, al hecho planteado por la ciudadana Sonia Angarita, para ese entonces, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, calificado por esa representante del Ministerio Público como porte ilícito de arma de fuego, delito previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal; hecho que en criterio de ese Despacho se subsume en una norma diferente, lo cual haría improcedente la aplicación de tal institución.
Se expresa en la citada comunicación que no se comparte el requerimiento fiscal, por considerar ´...que la conducta desplegada por el ciudadano Vivas Pérez Henry José se subsume en la norma que tipifica el delito de porte ilícito de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal el cual prevé una pena de dos a cinco años, (vigente para la fecha del suceso)…´ por tratarse el arma incautada de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 milímetros, con giro helicoidal dextrogiro, sistema de accionamiento de simple acción.
Como respaldo de su posición, cita Doctrina del Ministerio Público producida por la Dirección de Revisión y Doctrina, según la cual ´Una pistola calibre 9 mm., por ser de largo alcance y usada por el Ejército, la Guardia Nacional y demás cuerpos de seguridad, queda clasificada como arma de guerra…´.
Ahora bien, esta Dirección de Consultoría Jurídica una vez analizados los señalamientos de su Despacho, observa lo siguiente:
Una de las atribuciones conferidas por la Carta Fundamental al Ministerio Público es la de ´Ejercer en nombre del Estado la acción penal, en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley´ (Artículo 285, numeral 4).
En correspondencia con lo anterior, la Ley Orgánica del Ministerio Público consagra en su artículo 34, ordinal 3°, que ´Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público: .../... Ejercer la acción penal pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal...´.
Dispone a ese efecto el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 11, que ´La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales´. La excepción a este deber no sería otra que el principio de oportunidad, una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, previsto en el artículo 37 (anterior artículo 31) del Código Orgánico Procesal Penal, y definido como aquella facultad conferida al Ministerio Público para prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en los hechos en las situaciones expresamente previstas por la ley, previa la conformidad del juez de control.
Esta institución constituye una excepción al principio de oficialidad y legalidad procesal, incorporado en nuestro ordenamiento jurídico penal por razones de política criminal. Mediante la misma, el Estado se abstiene de perseguir determinadas conductas con la finalidad de contribuir con la simplificación y agilización de la administración de justicia penal, al descongestionarla de la pequeña y mediana criminalidad, al mismo tiempo que se propende con su aplicación, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad y al ofrecimiento de una oportunidad de inserción social a la persona que perpetró el delito, tal y como se evidencia de la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso se observa, que la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitó autorización para prescindir del ejercicio de la acción penal con relación al delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, el cual dispone ´El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigará con pena de prisión de tres a cinco años´. Ello, por considerar que el hecho objeto de la investigación se subsume en lo que establecía el modificado artículo 31 (actual 37), en su ordinal 4°, aplicable conforme a lo que dispone el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado pudiere comportar la imposición del ´beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena´.
Opuesta a la calificación realizada por la citada Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, esa Fiscalía Superior califica el hecho como porte ilícito de arma de guerra, conforme a lo que establece el artículo 275 del Código Penal; calificación jurídica ésta considerada adecuada por esta Dirección.
A tal afirmación se llega, tomando en consideración el ´Dictamen Pericial Balístico´ sobre el arma retenida, realizada por los funcionarios Víctor Aguilar y Alexander Tineo, adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en el cual se dejó constancia de sus características, esto es, una pistola marca FN Browning, calibre 9 milímetros Parabelum, fabricada en Bélgica, con un cañón de longitud de 118 milímetros.
Al respecto, explica Hartink, refiriéndose a este tipo de pistola, lo siguiente: ´Pistolas Browning / La pistola Browning High Power HP-35, conocida en Francia como la Grand Puissance (GP-35), fue desarrollada por Moses Browning en 1926, por la fábrica de armas de fuego belga Fabrique Nationale (fábrica nacional), en Lieja, una vez obtenidos los derechos de patente. Como la pistola fue adoptada en 1935 por el ejército belga, se le añadieron las cifras „ 35‟ . A lo largo de los años se introdujeron en el modelo diversos cambios. (…) Después de 1945, la producción en Bélgica de la FN continuó con el nombre de H-Power. La pistola se ha usado como arma de reglamento por el ejército y la policía en muchos países.
(…) Los modelos más recientes de la Browning son la BDA (Browning Double Action) y la BDM (Browning Double Mode), siguiendo la actual tendencia en las pistolas de gran calibre´.
A lo señalado debe agregarse, que lo que realmente determina el poder y la distancia, en un arma de fuego, es el tipo de munición empleada. En tal sentido, tomando en consideración que en presente caso -de acuerdo con los resultados de la experticia- el arma en cuestión es ´calibre 9 milímetros parabellum´, es importante destacar siguiendo al mismo autor, lo siguiente: ´Al 9 mm Parabelum se le llama oficialmente el calibre 9 X 19 mm y, en los Estados Unidos, con el nombre de 9 mm Luger; es el cartucho de arma más famoso y más frecuente utilizado en todo el mundo. No hay apenas un ejército o una unidad de policía que no estén equipados con armas de este calibre. (…) La indicación Parabelum (que, a veces, se abrevia escribiendo Para) se deriva de las últimas dos palabras de la frase en latín si vis pacem para bellum: Si quieres la paz, prepárate para la guerra…´. En atención a lo señalado y siendo usual que la pistola en cuestión, por ser calibre 9 milímetros, cuyo cañón tiene una longitud de 118 milímetros, supere con facilidad los cincuenta (50) metros de distancia, lo que permite definirla como un arma de largo alcance, es que esta Dirección de Consultoría Jurídica estima que la misma debe ser considerada como un arma de guerra, a tenor de lo que dispone el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, que dispone:
´Artículo 3. Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanzallamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.
Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son propiedad actual de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aun cuando no existan en el Parque Nacional´.
Establecido lo anterior, cabe advertir que en el presente caso la norma aplicable es la contenida en el modificado artículo 31 (ahora 37) del Código
Orgánico Procesal Penal, vista la remisión que a tales fines ordena el artículo 553 eiusdem; y en atención a su interpretación, resulta improcedente la aplicación del principio de oportunidad, toda vez que el numeral 4, invocado por la ciudadana Sonia Angarita, para ese entonces, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe ser interpretado en armonía con lo que establece el numeral 1, ambos del citado artículo 31.
Al respecto, en apoyo a lo antes señalado, corresponde reproducir parte del contenido de la circular que respecto de tal institución emanó del Despacho del Fiscal General de la República, en la cual se señala lo siguiente:
´... Con relación al cuarto supuesto, inherente a las oportunidades en las cuales el juez está autorizado para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Código Orgánico Procesal Penal nada dice al respecto. Sin embargo, los requisitos que se deben cumplir son aquellos establecidas (sic) en el Capítulo IV, De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal, vigente en lo que a esta materia se refiere ./ Sin embargo, es evidente que si se trata de un delito cuya pena en su límite máximo excede de los cuatro años de restricción de libertad, pese a que para la suspensión condicional de la pena, esta pueda superar dicha cifra, el principio de oportunidad resulta inaplicable, atendiendo a lo previsto en el primer supuesto aquí analizado ...´.
En virtud de lo señalado, siendo como ha quedado establecido que la correcta tipificación del hecho investigado es la de porte ilícito de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal, a criterio de esta Dirección de Consultoría Jurídica, resulta inaplicable en el presente caso, el suprimido supuesto consagrado en el numeral 4 del artículo 31 (ahora 37) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la conducta incriminada en dicha norma se sanciona con una pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, penalidad ésta que a la luz de lo contemplado en el numeral 1 de la citada norma jurídica, excede de los cuatro (4) años, marco de referencia obligatorio para determinar la procedencia o no, de la aplicación de la figura procesal del principio de oportunidad.
Por último, en cuanto al señalamiento realizado por usted en uno de los párrafos contenidos en la consulta formulada a esta Dirección, concerniente a la pena, según el cual ´excede el límite previsto por el legislador en el ordinal 1° del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, aumentada de tres a cinco años en la reforma parcial efectuada al Código Penal en fecha 20 de octubre de 2000, la cual sin embargo, no sería aplicable en caso que nos ocupa, en virtud de principio de irretroactividad de la Ley, que prevé como única excepción cuando favorezca al reo, siendo la nueva pena prevista mas severa que la anterior´, este Despacho discrepa de su contenido, por las consideraciones que se señalan a continuación:
En primer lugar, resulta contradictorio con el criterio manifestado y que como ya fuera señalado es compartido por esta Dirección, toda vez que la referencia a la pena realizada en esta parte se ajusta al delito de porte ilícito de arma consagrado en el artículo 278 eiusdem, y no a la establecida
para el porte ilícito de arma de guerra, de conformidad con lo que establece el artículo 275 del mismo cuerpo normativo, calificación ésta que se considera ajustada a derecho, como ya fuera expresado; y en segundo lugar, tal afirmación resulta inaplicable al presente caso, habida cuenta que los hechos objeto de la presente investigación -de acuerdo con la información suministrada- ocurrieron el día 8-12-2000, es decir,
bajo la vigencia de la citada reforma y no antes, con lo cual pierde sentido entrar a realizar consideraciones sobre la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal…”.
Disposiciones legales contenidas en el documento: CRBV LAE CP CP COPP COPP COPP COPP LOMP CMP CMP art:285-4 art:3 art:275 art:278 art:31 art:37 art:553 art:553-4 art:34-3 DFGR-DGSSJ-DCJ-1-99-20 29-09-1999 DFGR-DGSSJ-DCJ-1-2000-3 13-04-2000 DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC ACCION PENAL ARMAS
DOCTRINA DEL MINISTERIO PUBLICO LEGALIDAD
PENAS
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES FUEN Venezuela Ministerio Público
