JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7
AVILES
SENTENCIA: 00008/2016
Procedimiento- Juicio ordinario (declaración de nulidad de cláusula suelo abusiva )
Juicio Ordinario 502/2015.
SENTENCIA
En Aviles a 11 de enero de 2016.
Vistos por JOAQUIN COLUBI MIER, Juez de Primera instancia e instrucción n º 7 de Aviles y su partido judicial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el n º 502/2015 a instancia de D ACAR y MTGC representados por el Procurador D. LUIS INDURAIN LOPEZ y asistidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTINEZ MIER, contra ENTIDAD CAIXABANK S.A representado por el Procurador D IGNACIO SANCHEZ AVELLO y asistido por el letrado D. LUIS RIESCO MILLA sobre acción de nulidad de cláusula suelo y reclamación de cantidad.
Resolución que se dicta con base a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO- Por el Procurador D Luis Indurain, en nombre y representación de las partes actoras, se presentó demanda de juicio ordinario contra la demandada en base a los hechos alegadas en la misma, y terminó con súplica de que previos los tramites legales, dicte sentencia por la que:
1-Se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 18 de noviembre de 2005, por la que se establece la cláusula suelo o limite la variación del tipo de interés aplicable contenida en el préstamo hipotecario, eliminando la misma, y dejando sin aplicación el límite de variación del tipo de interés aplicable y condenando a la demandada a estar y pasar por lo anterior, a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula
suelo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, así como a la restitución con sus intereses, de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de 9 de mayo de 2013 y las que se sigan abonando en el transcurso del procedimiento, y costas.
SEGUNDO- Admitida a tramite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada por veinte días para que contestara y procediendo la demandada a realizar la misma.
TERCERO- Señalada audiencia previa, comparecieron todas las partes, desarrollándose la misma con los requisitos previstos en la ley, celebrándose posteriormente la vista, donde se realizó la practica probatoria, y tras las conclusiones quedó el juicio visto para sentencia.
CUARTO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO- Las partes actoras solicitan que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 18 de noviembre de 2005, por la que se establece la cláusula suelo o limite la variación del tipo de interés aplicable contenida en el préstamo hipotecario, eliminando la misma, y dejando sin aplicación el límite de variación del tipo de interés aplicable y condenando a la demandada a estar y pasar por lo anterior, a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, así como a la restitución con sus intereses, de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de 9 de mayo de 2013 y las que se sigan abonando en el transcurso del procedimiento, y costas.
La demandada se opone a dicha declaración de nulidad del contrato al haber sido firmado voluntariamente por las actoras tras la debida información y negociación, y ser un contrato lícito y libremente pactado por las partes.
SEGUNDO-. El análisis de la pretensión de nulidad de la denominada cláusula suelo ha de partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS y su aclaración de 3 de junio, que fijan una serie de precisiones sobre la posibilidad que las denominadas cláusulas suelo puedan ser declaradas nulas por infringir la normativa sobre consumidores y usuarios. Dicha
sentencia en cuanto a la nulidad de este tipo de cláusulas ha sido confirmada mediante la sentencia de 25 de marzo de 2015 El TS no ha declarado nulas las citadas cláusulas por el mero hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajen, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales clausulas no superen el doble test de transparencia; a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a como se incorporó al contrato y ello conforme a los art 5.5 y 7 de ley 7/98 sobre condiciones generales de contratación, en relación con la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios ( derogada por la orden 2899/11). Esto es, es exigible una relación transparente, clara, concreta y sencilla refiriendo al respecto el art 80.1 TRLCU a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa; accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”; b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.
El TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 declara:
a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.
Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.
Mas adelante continua diciendo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con los consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Debe recordarse que corresponde a la entidad bancaria la carga de acreditar que una cláusula que figura en un contrato propio
de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor, ha sido objeto de negociación individual. Así lo indica el art 82.2 del Real decreto legislativo 1/2007, la STs de 9 de mayo de 2013 y la STJUE de 16 de enero de 2014, que recuerda que el apartado 3, apartado 2 , párrafos primero y tercero de la directiva 93/13, establece que si un profesional afirma que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba. Y tratándose de una cláusula predispuesta en un contrato con consumidores, su validez exige la superación del doble control de transparencia anteriormente descrito “ las cláusulas suelo son lícitas siempre que la transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja posiblemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio; debe haber una proporción entre la comunicación que haya hecho el predisponerte del contenido de la cláusula y su importancia en el desarrollo razonable del contrato. La exigencia de transparencia tiene como objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él, el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se requiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo de la misma
Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.. ,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".
Así en relación con las cláusulas sometidas en la sentencia de 9 de mayo de 2013 se señala: 2.1. Falta de información en las cláusulas suelo/techo.
217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.
220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del uso de las acotaciones a la variación"-expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que"[l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [...]".
221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas" no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato
222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información
previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación-. 2.2. Conclusiones.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
El auto de aclaración de de 3 de junio señlala A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.
La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio
plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.
TERCERO- Expuesto todo lo anterior, y examinada la documentación aportada y las explicaciones en la vista tanto del actor como del empleado de la demandada que negoció el contrato, procede considerar abusiva la cláusula suelo aplicada en vista que la parte demandada no ha probado los requisitos de transparencia e información que exige la citada sentencia, ni ha acreditado mediante prueba suficiente y documental de cómo ha sido la negociación del contrato; es más, tal como ha sido recogido en la escritura de préstamo hipotecario, de la propia redacción de la cláusula 3.bis, que es la realmente discutida, redactada en 6 paginas, el consumidor no puede ser conocedor de las consecuencias de la existencia de una cláusula suelo sino es explicada exhaustivamente y con carácter previo al contrato sin que sea subsanado por el hecho de que el notario pudiera leer el contenido del mismo sin haber una previa explicación, y de esa redacción compleja es difícil deducir que en algún caso que el euribor baje, que es su interés por cuanto por eso se negocia el interés variable y se acude al euribor mas un diferencial y no a un interés a plazo fijo, no se beneficiaría del mismo pues siempre estaba supeditado al 3,5 %; a su vez no hay una reciprocidad en la misma, pues el techo que se fija en el momento del contrato en el año 2005 es del 8,3 % cuando en ese momento estaba el publicado sobre el 2, 1 %, por lo que faltaba la reciprocidad del riesgo, al estar el tipo mas cercano al suelo que incluso en ese momento impediría aplicar el tipo variable pactado por cuanto sería inferior con el diferencial al suelo convirtiendo en ese momento un contrato de préstamo variable ya desde el inicio en un fijo desnaturalizando el propio contrato, y que en todo caso beneficiaria a la entidad que lo impuso, pues en esos momentos ni en momentos posteriores nunca llegó a aplicarse el techo que era el único supuesto que beneficiaría al cliente. Es decir, para acreditar que era una cláusula innegociable (pues así lo dijo el director del banco), y que el consumidor era desconocedor de dicho suelo se parte del hecho expuesto que el contrato se celebra en noviembre de 2005, cuando el ultimo índice publicado de referencia llega al 2,1 %, con lo que ya en ese momento que lo que negociaba el consumidor era el diferencial, que era del 1,25, es decir que abonaría 3,35 % , nunca le sería aplicable en ese momento el tipo variable que era el realmente el objeto del contrato principal y sobre el que recayó la verdadera negociación como era el diferencial; y ya en ese momento se le podría explicar que se aplicar la cláusula de interés variable en ese momento, nunca le sería aplicable, pues el mínimo siempre sería el 3,5 % estuviera como estuviera el euribor; por otro lado frente a la
argumentación de la entidad bancaria en su interrogatorio y en las conclusiones es que no existió vicio de consentimiento en la actora, por cuanto desde el principio se le aplicó la cláusula suelo, pues nada mas entrar en vigor el contrato, el euribor mas el diferencial pactado, era inferior, al suelo y lo aceptó, sin embargo debe señalarse que del examen del contrato no se puede alegar ese razonamiento, pues nunca al inicio del contrato y durante el primer año del contrato se le pudo aplicar la cláusula suelo, porque se le aplicó desde el inicio el 3,51 % no por ser suelo, sino por pactarse un tipo fijo durante un año de un 3,51%, lo que conlleva que el cliente no pudo apreciar o conocer que desde el principio estaba aplicándose la cláusula suelo, pues ésta solo podía aplicarse mas allá de un año de vigencia del contrato, y sólo cuando el euribor fuera inferior a 2,25 % pasados ese año, lo cual no tuvo lugar hasta febrero de 2009, momento en que sí pudo ser conocedor la actora de que no se le aplicaba por la existencia de un suelo, el tipo variable pactado.
Ante ello debe declararse el carácter abusivo de la cláusula, ante la falta de información suficiente dada al prestatario, pues si bien habido una oferta vinculante previa que aporta la demandada como documento n º 3, de la misma no se puede concluir que es suficientemente clarifica dora para que una persona con conocimientos no financieros sepa que el contrato celebrado a interés variable, se convierta en uno fijo, al serle indiferente que si el euribor es inferior al 2,25 le beneficie; es más, la redacción de dicha oferta carece de ejemplos explicativos de dicha circunstancia, que afecta a un elemento esencial para el prestatario que precisamente solicitaba un contrato de interés variable con un euribor con un diferencial, y por otro lado no es clarificadora la redacción dada por la entidad bancaria, pues en sus condiciones incluso parece mezclar el tipo de interés fijo durante el primer año pactado, al interés variable “ Tercero: intereses ordinarios, tipos de interés: 3,510% , sin exceder del 8,300 ni ser inferior al 3,500”; esa redacción es confusa, pues mezcla sin distinción alguna entre el tipo fijo del primer año ( que no siquiera menciona), con el suelo y techo que se aplicaría al tipo variable; y solo mas adelante es cuando transcribe tras otras condiciones, tipo de referencia en euribor, y con margen de 1,250 %.Por lo que para quien no tenga conocimientos, difícilmente debe comprender con esa redacción que el contrato por un lado es de tipo fijo y por otro variable, y que el tipo fijo suprime en determinados supuestos al variable; es más en la página segunda de la oferta, no hace referencia a esa cláusula suelo y techo y cómo se aplican la misma y en que circunstancias. Y en el préstamo hipotecario, se habla de limites a la variación del tipo de interés aplicable tanto a efectos hipotecarios, en donde no pone suelo, como a efectos obligacionales donde sí lo pone, no dando una explicación a qué se refiere y cuando se aplica el suelo y cuando no, y en que se diferencia ese límite a efectos
hipotecarios y obligacionales, siendo una redacción compleja, sobre la que no consta información explicativa alguna sobre a que se refiere.
Y debe primarse a la redacción documental valorada antes, las declaraciones de la actora y del empleado de la demandada ; la actora manifestó que no negoció nada del contrato, y que por tanto no se le explicó nunca la cláusula suelo; el empleado de la actora por el contrario manifestó que explicó todo a la actora, pero tanto en un caso como otro, sí se ha constatado que el préstamo hipotecario por las declaraciones del empleado de la demandada no fue explicita de como se explicó y negocio esa cláusula suelo, y sí reconociendo que las mismas se imponían en todos los contratos, y no daban margen de negociación para su imposición a los clientes tanto para su inclusión como para los porcentajes, siendo la única alternativa otro préstamo que no fuera el euribor el tipo referencial, por lo que se considera que es impuesto e innegociable, imponiendo al cliente un tipo fijo cuando su voluntad era formalizar un tipo bajo la referencia del euribor con un diferencial.
Muy significativo es un hecho posterior que sucedió cuando hubo una subida de intereses en los que la entidad bancaria les ofreció un contrato de permuta financiera en la que el actor lo contrató y para desligarse del mismo al serle perjudicial tuvo que abonar 8.000 euros; y ello por cuanto dicho contrato es ofrecido el día 11 de julio de 2008, fijando un interés fijo del 6,7 % cuando el euribor estaba en su máximo de 5,3 % por lo cual tampoco nunca en la práctica le pudo beneficiar dicho contrato, y por tanto lo resolvió abonando la penalización
CUARTO- Siendo la cláusula analizada abusiva, debe darse los efectos hoy ya especificados en la sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS en el que ha puesto fin a la discusión jurisprudencial sobre el carácter o no retroactivo de la declaración de nulidad, ante la sentencia mencionada la cual se transcribe su fallo : . Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, y la de 24 de marzo de 2015, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".
Por ello es condenada la demandada a restituir a la actora las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso durante parte de la vigencia del préstamo y pueda cobrar durante la tramitación del procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y ello con mas interés legal
de tales cantidades desde la fecha de cada cobro; todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Tales cantidades vendrán constituidas por la diferencia entre las sumas reales que se hubieran abonado durante parte de dicho periodo por concepto de interés ordinario conforme a la cláusula litigiosa suelo del 3,5 % y las que se hubiesen debido cobrar sin aplicación del suelo del 3,5 %; ello conforme a la formula pactada de tipo variable conforme a euribor + 1,25%, desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la actualidad.
QUINTO- Se imponen los intereses del cc, y los de la lec.
SEXTO- Se trata de una estimación de la demanda y se imponen las costas a la demandada.
FALLO
Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D ACAR y MTGC Contra ENTIDAD CAIXABANK S.A, por lo que:
Primero- Se declara la nulidad de las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 18 de noviembre de 2005, por la que se establece la cláusula suelo o limite la variación del tipo de interés aplicable contenida en el préstamo hipotecario, acordando la eliminación de la misma, y dejando sin aplicación el límite de variación del tipo de interés aplicable.
Segundo- se condena a la demandada a estar y pasar por lo anterior, a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, así como a la restitución con sus intereses, de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de 9 de mayo de 2013 y las que se sigan abonando en el transcurso del procedimiento,
Tercero- Se imponen costas a la demandada.
Contra esta resolución se puede interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde la notificación.
Así lo acuerdo, mando y firmo
PUBLICACIÓN- Dada, leída y publicada la presente Sentencia en Audiencia Publica por el mismo Juez que la dictó, en Aviles a 11 de ENERO de 2016, de lo que yo el Secretario doy fe
