Teoría del Derecho

Teoría del Derecho Página 1

TEORÍA DEL DERECHO

TEMA 1

(PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO)

1.-PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURÍDICO. 1.1. LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL.

El hombre, sin darse cuenta, posee un conocimiento elemental pero confuso del concepto Derecho por el continuo contacto que existe con éste.

En la vida cotidiana somos sujetos activos del Derecho. Esto quiere decir que a diario realizamos actos jurídicos (positivos o negativos) tales como comprar el pan, coger el autobús, etc., dado que al abonar el importe correspondiente hemos expresado un acuerdo de voluntades. No hay duda pues de la conexión existente entre sociedad y Derecho (ubi sicietas ibi ius) que quiere decir que “donde hay sociedad, hay Derecho”.

Esa idea vaga de Derecho la experimenta el ser humano unas veces de forma perjudicial y en la mayoría de las ocasiones de forma beneficiosa.

1.2. EL SENTIMIENTO DE LO JURÍDICO.

Desde el punto de vista psicológico, existe en las personas el llamado sentimiento jurídico, que se hace visible cuando somos espectadores, víctimas o partícipes de un conflicto o injusticia. Son sentimientos de amor a lo justo y rechazo a lo injusto. Es un sentimiento claro y preciso presente en muchas personas, que aceptan las leyes y las tienen presente en las situaciones jurídicas de su día a día. El sentimiento del Derecho, en quien lo cultiva, llega a crear un hábito de aceptación y cumplimiento del mismo.

En su dimensión psicológica, el Derecho constituye una fuente de conocimiento previo y de aproximación a su concepto.

El sentimiento de lo jurídico no es instintivo, ya que no está presente en todas las personas, sino que según dijo “FERNÁNDEZ-GALIANO”, “se da sólo en los espíritus cultivados que han encontrado un ambiente adecuado para desarrollarlo”. El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el Derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia. Aunque se pueda pensar que los juristas, como conocedores del Derecho, están en mejores condiciones de experimentar el sentimiento jurídico, no necesariamente es así, ya que es un sentimiento presente en el ser humano, que no está unido a un conocimiento técnico jurídico.

El sentimiento jurídico suscita polémica, ya que mientras importantes autores defienden su existencia, otros no menos importantes la rechazan. Estas últimas son actitudes radicales alejadas de la realidad, ya que el sentimiento jurídico es un hecho constatable, válido para acercarse al conocimiento racional del Derecho.

2.-LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO.

2.1. DIFERENTES SIGNIFICACIONES DEL TÉRMINO DERECHO.

La palabra Derecho en castellano, al igual que otras lenguas romances expresa la idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma, dirigir hacia, enderezar o regir. El Derecho es una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de conductas de rectitud.

Nos encontramos con una palabra que expresa una pluralidad de significaciones, tanto en el lenguaje coloquial como en el científico o técnico utilizado por los juristas.

Se pueden reducir en cuatro fundamentales:

1º) Derecho objetivo: Ordenamiento jurídico, norma o conjunto de normas vigentes. Por ejemplo: El Derecho español no admite la pena de muerte.

2º) Derecho subjetivo: Facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Ejemplo: Tengo de derecho a exponer libremente mis ideas.

Teoría del Derecho Página 2 3º) Derecho como valor: En este caso lleva implícita un ideal de justicia. Ejemplo: No tiene derecho..., no hay derecho..., en estos casos no se expresa la carencia de normas o de un ordenamiento jurídico, sino la ausencia de determinados valores sociales.

4º) Derecho como ciencia: Cuando hablamos en el ámbito del estudio o el saber sobre el Derecho. Saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica.

Ejemplo: aprobé Derecho Romano con matrícula de honor.

2.2 ANALOGÍA DEL TÉRMINO DERECHO.

La palabra Derecho es un vocablo análogo, es decir, los diferentes significados de la palabra Derecho tienen una cierta conexión lógica.

Aunque existen opiniones variadas, parece aceptado por la mayoría de los autores que el Derecho objetivo es considerado como el analogado principal, y el resto como analogados secundarios.

3. DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO.

Según B. CASTRO, “la regulación jurídica se manifiesta ante todo como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que –junto con otros varios mecanismos de eficacia ordenadora convergente, tales como la religión la moral o los usos sociales_ contribuye de manera insustituible a la implantación de un determinado orden o modelo de organización social”.

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja. FECHNER hablaba de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico. En este sentido la posición más generalizada es la Teoría Tridimensional del Derecho. Su configuración definitiva y más acabada se debe al profesor de la Universidad de Sao Paulo, M. REALE, en una monografía con el mismo título.

Según este Teoría, en la realidad jurídica se da tres dimensiones que inevitablemente son complementarias.

1º) Dimensión normativa.

2º) Dimensión histórica o fáctica. 3º) Dimensión valorativa.

3.1. DIMENSIÓN NORMATIVA. (Validez)

El Derecho se presenta como norma. Es mandato, regla de conducta obligada. Se caracteriza por su función normadora, por establecer lo que debe hacerse (debe ser), que conductas han de realizarse o evitarse en el ámbito de las relaciones sociales. Ésta se manifiesta de manera imperativa, por lo que pueden ser exigidas de forma coactiva.

Cualquier estudio serio sobre el Derecho debe tener muy en cuenta su dimensión normativa.

Unos de los rasgos más destacados en esta dimensión es la validez, requisito esencial de toda norma jurídica. Una norma que no fuera válida no sería Derecho.

3.2. DIMENSIÓN FÁCTICA. (Eficacia)

El Derecho es un hecho social, producido en el seno del grupo social organizado. Su carácter social (la socialitas), está vinculado a lo jurídico como un de sus caracteres esenciales. Solo donde hay sociedad hay Derecho, por ello hay que tener en cuenta la existencia de unos hechos o realidades fácticas (que quiere decir que está fundado en hechos), que son el OBJETO de las diferentes regulaciones jurídicas como puede ser lo económico, político, religioso, científico, etc.

El Derecho se manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural, por ello, para comprender y dar una explicación completa del Derecho habrá que estudiar su dimensión histórico-fáctica.

Por otra parte, esta dimensión abre el análisis teórico de su eficacia social. De si es un carácter esencial o, cuando menos, una condición básica de su existencia.

Teoría del Derecho Página 3 El Derecho es portador de unos valores, especialmente el de JUSTICIA, que se intenta proyectar sobre la realidad jurídica. El Derecho no es neutral sino que está presente como un juicio de valor. Por ello la dimensión valorativa se considera uno de los elementos originarios del Derecho.

Se puede afirmar que, del mismo modo que el Derecho que no es válido no existe, son muchos los teóricos y filósofos que entienden que la justicia es un elemento esencial de Derecho, hasta el punto de afirmar que no podríamos hablar de la existencia de un Derecho que no sea justo.

3.4. UNIDAD DE TODAS LAS DIMENSIONES DEL DERECHO.

Hecho, valor y norma no pueden existir separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta, actuando como elementos de un proceso, de tal modo que “la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran”, implicándose y exigiéndose recíprocamente. Deben estudiarse siempre teniendo en cuenta la íntima conexión entre ellos. En palabras de RECASÉNS SICHES-“el derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores en al vida social”.

Si se ignora alguna de ellas, el Derecho no podrá ser comprendido, ni explicado en toda su integridad y plenitud.

4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

No existe una concepción unánime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones del mismo. Entre todas ellas las más representativas son:

4.1. EL IUSNATURALISMO (CONCEPCION ÓNTICO-VALORATIVA) El ideal de esta concepción es la justicia, como parte esencial del propio Derecho.

Las posiciones radicales de esta concepción dicen que las normas injustas son ilegítimas por lo que no constituyen Derecho válido, llegando a afirmar que todo Derecho injusto es nulo. Desde este concepto, el Derecho no puede identificarse, sin más, ni con la ley o las normas de un ordenamiento jurídico, ni con los simples hechos sociales, ni con las decisiones concretas de los jueces, sino que también tiene una dimensión ética o valorativa. En ese sentido las sentencias de los jueces han de ser legales, sí, pero también justas. Por tanto, el Derecho se constituye por un sistema de normas que tratan de realizar el ideal de justicia.

Dentro de esta concepción se encuentran el iusnaturalismo (en todas sus manifestaciones), la ética material de los valores y la dignidad (axiología) jurídica, que defienden que por encima de todo Derecho positivo debe estar siempre presente, sobre todo, el valor de justicia del Derecho.

4.2. EL IUSPOSITIVISMO (CONCEPCIÓN ESTATAL-FORMALISTA)

Esta concepción defiende la preeminencia de la ley como fuente del Derecho, entendiendo como tal al conjunto de normas que emanan del poder estatal, directamente o por delegación. Este concepto es propio del mundo occidental y su máximo representante es HANS KELSEN.

Este concepto pretende garantizar la seguridad jurídica con la certeza de conocer de antemano que es lo que es Derecho y prever las consecuencias. Esta opción no descarta otras fuentes de producción del Derecho (la costumbre o la jurisprudencia), sin embargo éstas estarán siempre supeditadas a la ley en los límites que ésta establezca.

La estatal-formalista se apoya en que los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, al menos de su intención y espíritu. La escuela de la Exégesis surgió en Francia para defender el estatalismo legalista del Código de Napoleón.

La ciencia jurídica moderna tiene un marcado carácter estatal-formalista, pero sus argumentos no impiden la aparición de otras concepciones que defienden otros valores.

No olvidemos que el Derecho es un fenómeno histórico marcado por la temporalidad por lo que las concepciones del Derecho no se agotan en la estatal-formalista.

Teoría del Derecho Página 4 4.3. LA BÚSQUEDA DE UNA CONCEPCIÓN SUPERADORA DEL IUSNATURALISMO Y DEL IUSPOSITIVISMO: EL REALISMO JURÍDICO (CONCEPTO SOCILÓGICO-REALISTA).

Ante la incapacidad de la estatal-formalista para resolver muchos interrogantes, surgieron planteamientos nuevos agrupados en la llamada concepción sociológico-realista. Éstos se oponen radicalmente a la concepción estatal-formalista para buscar en la sociedad la realidad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, siendo la tendencia de esta concepción servir a ésta en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.

PEREZ LUÑO dijo que el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos y los comportamientos sociales efectivos en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. Por ello se afirma que el Derecho se nutre de los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.

En la concepción sociológica destaca el REALISMO JURÍDICO, que ha criticado el rígido sistema de aplicación de la ley defendido por las teorías formalistas. Ellos aceptan que no es la ley lo que determina la solución jurídica más adecuada, sino la apreciación y valoración del caso concreto por parte del juez. En el realismo jurídico destacan el realismo jurídico americano (donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales), y el realismo jurídico escandinavo (no existe otro Derecho que el que aplican los jueces “de facto” en una comunidad política, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces).

5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO

Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto unitario de Derecho son múltiples. Las más relevantes son:

1º.-Las dificultades del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurídicas, como es la polisemia del propio término Derecho o la vaguedad y ambigüedad de muchas expresiones jurídicas. 2º.-Las dificultades que nacen del contenido mismo del Derecho, que se nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional.

3º.-Las dificultades que provienen de las diferentes concepciones y puntos de vista de las personas, así como de las posiciones ideológicas de los filósofos para interpretar la realidad jurídica. Por todo ello se hace difícil, casi imposible, fijar un concepto unitario del Derecho.

TEMA 2

(VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA)

1. PAPEL QUE DESEMPEÑAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE

REGULARIZACIÓN DE LA VIDA SOCIAL.

Para lograr el normal funcionamiento de la vida social, es imprescindible un cierto nivel básico de unidad de acción, cooperación y de integración, siendo necesario contar con reglas de de actuación. Por ello es necesaria la existencia de un orden social que delimite los diversos ámbitos de actividad de cada individuo. Históricamente todo proceso de agrupación de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, es decir que cuentan con una ordenación objetiva y regularizada de la convivencia.

Surgen primero en los sectores de la vida social un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fáctica que se va transformando en una normatividad racional de validez general, que no tiene por que ser escrita ni expresa, apoyada por una presión que el grupo ejerce sobre sus miembros para que la respete y la cumpla, necesitando el respaldo de órganos que garanticen el orden establecido. Esto resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad. Esas reglas garantizan el modo en que se va a desarrollar la interacción social, confirmando la seguridad de la propia vida, meta de todo individuo dentro de la trama social.

Las normas sociales de conductas son una consecuencia natural de la vida y un instrumento imprescindible para su consolidación y desarrollo, además de controlar cualquier posible desviación de los individuos que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad.

Teoría del Derecho Página 5 2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LA SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.

En la actualidad las variadas normas o reglas de conducta de los individuos, se consideran adscritas a unos códigos normativos que tienen caracteres bastantes diferenciados.

A esta situación se ha llegado por la tendencia de las sociedades modernas a desarrollar un código particular de normas para cada uno de los grandes sectores de la actividad humana (moral, jurídico, económico político, etc.) y para cada una de las organizaciones sociales específicas (familiar, benéfica, docente, militar, sindical, etc.), desembocando en el desorden de múltiples códigos normativos. Pero también hay otros factores capaces de impulsar el proceso de diferenciación tipológica de las normas como la aparición de nuevos problemas, necesidades, aspiraciones o conflictos, junto con la experiencia de sus soluciones.

Entre los códigos de normas surgidos de estos factores han destacado por su importancia, vigor alcanzado y nivel de institucionalización conseguido, LA MORAL, EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES, que de una manera más constante han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales como principales agentes de control y organización de la vida social.

3. EVOLUCIÓN HISTORICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.

Durante mucho tiempo las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento personal y social de sus miembros mediante un cuerpo único de principios, reglas y directrices que se atribuía a los antepasados y a los dioses. En esa normatividad estaban incluidos aspectos religiosos, morales, jurídicos, urbanidad e incluso el higiénico-sanitario. Por ello parece confirmarse la percepción de que Derecho, Moral y Usos sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común, que ha avanzado siempre al paso del desarrollo de la complejidad social. A la vista de estos antecedentes no sorprende que la normatividad ética de las sociedades actuales todavía esté mezclada con las normas de los distintos sectores y códigos.

Derecho, Moral y Usos sociales, no podrían ser tajantemente separadas en la práctica sin destruir la normatividad ética del grupo. Para el orden social esta conexión es vital, puesto que se constituyen y autodelimitan.

Dentro de la perspectiva histórica, el Derecho, la Moral y Los Usos sociales aparecen como partes de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres dentro de la sociedad por efecto de una simple determinación histórica.

Todas las relaciones sociales podrían ser parte del contenido de la regulación jurídica. Lo que ha determinado el sometimiento al Derecho, La Moral o los Usos, ha sido la valoración dada en cada momento en orden a la conservación y desarrollo de la propia vida social y a la conducta humana. Es el grupo quien determina en cada momento que tiene importancia vital para la vida social y que no la tiene.

4. LA RELACION SISTEMICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

El comportamiento social de los miembros es regulado de forma simultánea por el Derecho, la Moral y los Usos. La relevancia que corresponde a cada uno dependerá de la importancia que en cada caso se atribuye para el correcto funcionamiento del sistema en una constante mutación.

4.1. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

Cinco siglos atrás, en Europa se inició el impulso de separación y contraposición de Moral y Derecho, que ha llevado en la actualidad a la casi desaparición de la unidad religiosa y ética.

Esto favorece la tendencia a pensar que el Derecho ha de ser general, común y básicamente amoral (neutral). De otra manera se podría correr el riesgo de no cumplir con su función de unir y pacificar. Por ello, actualmente se promueve la independencia del Derecho frente a la Moral. Ese proceso se ve frenado por movimientos que alertan de la deshumanización que produce esta desvinculación.

Teoría del Derecho Página 6 El debate actual, ha recuperado la importancia que el hombre ha comenzado a atribuir otra vez a los principios morales, cuestionándose de nuevo si las leyes son instrumentos puestos al servicio de la dignidad moral del hombre. Por ello gana terreno la opinión de que el código básico de la Moral nunca podrá separarse del todo del Derecho, así como la doctrina de la complementariedad estructural y funcional de la Moral y el Derecho.

El principio de complementariedad entre moral y Derecho parece inevitable, aunque a veces llevado a la práctica no siempre resulte fácil por la diferencia de valores existentes entre los diferentes grupos sociales.

En ese caso, solo caben dos opciones políticas fundamentales.

La primera dice que el Derecho debe respetar la libertad del individuo, regulando únicamente lo necesario para conservar la vida social, dejando el resto a su autonomía.

Se da espacio libre de comportamiento al individuo en virtud de sus convicciones religiosas, políticas, y morales, además de la flexibilidad y tolerancia jurídica hasta donde permita la paz y el orden generales. Esta postura tiene mayor defensa, porque respeta la autonomía moral del individuo, que tiene que ser primaria e irrenunciable por parte de la organización social, no olvidando que en caso de conflicto deberá ceder ante las convicciones éticas y valorativas de la mayoría.

La segunda por contra, se dice partidaria de dar importancia moral al Derecho para que contribuya a implantar en la sociedad una moralidad considerada superior. Es el grupo o sector social más fuerte (por número o poder), quien impone jurídicamente unas convicciones morales que el grupo no ve aceptables pero que acata por el bien de la comunidad.

4.2. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES

Derecho y Usos sociales siempre se han complementado de forma compleja, tanto en lo material como en lo formal, con una amplia coincidencia inicial en las conductas que regulaban y en la orientación que querían dar a esa regulación.

A diferencia de la Moral, el Derecho y los Usos, se han ocupado solo de las conductas que afectan al buen funcionamiento de la organización social, desde un punto de vista que afectaba al cumplimiento exterior de las conductas prescritas, sin tener en cuenta la aceptación por parte del sujeto obligado. La única referencia fiable que nos ha aportado la historia consiste en que el Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cada momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como especialmente importantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social en su estructura básica, mientras que los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para un desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como vitales para la defensa del orden básico o de los valores estructurales del sistema. Entre una y otra ha existido permanentemente tensión dialéctica de inclusión-exclusión.

Pero en ocasiones, de forma parcial y transitoria, puede ocurrir entre Derecho y Usos, lo que se llama confrontación correctora, de aquellos Usos que contradicen al Derecho hasta tal punto que éste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos, convirtiéndose esos Usos en una especie de tiranía colectiva de la que los individuos solo se liberan con ayuda del Derecho.

TEMA 3

(LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO) 1. LA FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN Y DE ORGANIZACIÓN.

El Derecho es un sistema que crea nuevas realidades sociales, haciendo que los sujetos se comporten de un modo determinado. Esta función se presenta como una de las más importantes, ya que educará a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar.

El Derecho se centra en la conducta allí donde hay o se esperan conflictos de intereses, regulando la distribución de los bienes escasos y deseados, ya sean materiales o no (poder, prestigio, etc.). Esta función se lleva a cabo por los Jueces y por todos los que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. Se trata de crear y mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo.

Con respecto al comportamiento, hay un límite entre los acontecimientos sociales que han de ser regulados por el Derecho y los que lo serán por las fuerzas sociales (Usos…).

Teoría del Derecho Página 7 El Derecho no sólo tiene que evitar reprimiendo, sino que tiene que cuidar y velar por una reorientación y transformación del comportamiento, en base a nuevas costumbres y expectativas de la conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. Así el Derecho no es simplemente una regla, sino una orientación general de la conducta a través de la influencia ejercida recíprocamente por los miembros del grupo. En todo este proceso operan muchos y variados hechos sociales, dependiendo de las necesidades del grupo, de la abundancia de medios para satisfacer necesidades, la ética social, las tradiciones, las aspiraciones colectivas, la coyuntura política y económica, etc. Todos actúan sobre la mente de legisladores, funcionarios administrativos y jueces. 2. LA FUNCION DE INTEGRACION Y DE CONTROL.

Es una consecuencia lógica de la función de orientación y organización. Cualquier sistema de normas, que pretende la orientación de conductas de los individuos, ejerce una función de control social, con la finalidad de mantener la cohesión de un grupo social. Si además esas normas son coactivas (como las jurídicas), esa función se acentúa.

La mayoría de los autores coinciden en que la función de control social es la más importante atribuida al Derecho.

Esa función se ejerce a través de técnicas como:

-Técnicas “protectoras y represivas”. Son aquellas que imponen obligaciones o prohibiciones bajo pena o sanción negativa. Este tipo de técnicas se dan en el Estado liberal clásico, donde el Derecho garantiza autonomía y libre juego del mercado.

-Técnicas “organizativas, directivas, regulativas y de control”. Mediante ellas el Derecho organiza la estructura social y económica, define y distribuye roles sociales, otorga poderes y competencias, y regula la intervención política en lo social y económico.

Es muy dado en el Estado social e intervencionista, aumentando las estructuras normativo-burocráticas de carácter público.

-Técnicas “promocionales o de alentamiento”. Persuade a los individuos de comportamientos socialmente necesarios, utilizando leyes-incentivo de sanción positiva que puede conceder un premio por una determinada acción. Esta técnica aparece con el Estado del bienestar.

3. LA FUNCION DE PACIFICACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

En principio hay dos formas para zanjar un conflicto, por la fuerza o mediante regulación objetiva obedecida por ambas partes en conflicto, siendo éste último el elegido por las normas jurídicas para evitar la fuerza.

Para resolver conflictos el Derecho positivo actúa de la siguiente manera: A.-clasifica los intereses opuestos en intereses que merecen o no protección. B.-dentro de los que sí los merece, cuales tienen prioridad sobre los demás.

C.-define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos mediante preceptos jurídicos.

D.-Establece y estructura una serie de órganos para:

-declarar que normas sirven como criterio para resolver los conflictos. -ejecutar las normas por el poder ejecutivo y administrativo.

-dictar sentencias y resoluciones individuales creando jurisprudencia para todos.

Hasta ahora se veía esta función como de resolución de conflictos por la influencia de la visión anglosajona del Derecho. Pero en países con Derecho codificado como nosotros, el conflicto es tratado además como estímulo para el desarrollo de nuevas ideas y por tanto nuevas normas. No olvidemos que todo cambio ha surgido de un conflicto. Por ello, y según FERRARI, más allá de resolver, está tratar esos conflictos. La tarea del orden jurídico está siempre en curso de reelaboración, por la presión que ejerce los intereses no reconocidos o no protegidos, para obtener ese reconocimiento mañana.

En muchas ocasiones el mismo Derecho crea conflictos. La resolución judicial puede verse productora de ellos, al producir un cambio de situación susceptible de crear nuevos conflictos. Según la visión jurídica, el Derecho al tratar los conflictos los dirime y los resuelve, conciliando a los dos litigantes y eliminando la disputa. Según la visión sociológica, toda decisión parcial o final en un litigio es un acontecimiento que produce otros, no considerándolo un hecho resolutivo sino un “cambio de situación”.

Teoría del Derecho Página 8 4. LA FUNCIÓN DE LIMITACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LOS PODERES SOCIALES. J. DE LUCAS dice que legitimación es la aceptación o rechazo social de una pretendida legitimidad relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, para que éstos se conviertan en un poder aceptable a través del consenso de la ciudadanía. Las normas jurídicas se presentan como un factor de convicción que pretende lograr la adhesión de los individuos.

El Derecho para poder zanjar conflictos de intereses necesita estar apoyado por el poder político. A la vez el Derecho limita a éstos especificándoles una serie de competencias y procedimientos. De no ser así, cabría la posibilidad de ser un poder político arbitrario.

Esta función está inevitablemente unida con la función de resolución de conflictos, porque el Derecho determina que instancias han de decidir esos conflictos, observando determinadas reglas de formación y exteriorización de la voluntad, para la decisión de esas instancias sea considerada como legítima. El poder se convierte en Derecho.

Amplias partes del Derecho tienen hoy en día la función de regular la estructura interna del aparato jurídico y de conseguir su eficacia práctica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido específico.

5. LA FUNCIÓN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS.

Esta función implica una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más justas en la compleja realidad, poniendo de manifiesto la cara más amable de la sanción y la represión. Activa su maquinaria ante actos de valor positivo.

Promover la justicia es una de las funciones principales del Derecho. Es la primera virtud de las instituciones sociales. La justicia es el principio informador del Derecho, su meta última de orientación y uno de sus principales fines.

Aunque la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente, el Derecho tiende a instaurar un sistema justo y que la justicia actúe e influya sobre el Derecho y la organización social a través del variado concepto de los hombres a través de la historia.

Actualmente se considera que el núcleo central de la justicia son los derechos humanos, recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1.948 e incorporados a la mayoría de las Constituciones de nuestro entorno. La plena realización de las exigencias de la justicia es el camino más directo para el bienestar de los ciudadanos y la dignidad personal del ser humano.

TEMA 4

(DERECHO, PODER Y ESTADO)

1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO. 1.1. LA TESIS DE LA PLENA SUBORDINACION DEL DERECHO AL PODER.

Esta tesis ha venido siendo defendida desde la antigüedad por las diversas “filosofías de la fuerza”, desde los sofistas griegos hasta la actualidad. Pensadores distantes en el tiempo han coincidido en establecer una vinculación tan esencial entre Derecho y Poder que equivale a una reducción del primero al segundo. En esta tradición se distinguen dos actitudes diferentes.

Por un lado una fiel interpretación de las relaciones sociales de la época consistente en el control efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales (individual o grupo) que monopolizaban los resortes del poder.

Y por otro lado están los que han promulgado la idea de la reducción del Derecho al poder. Esta actitud es, lógicamente la de mayor interés para el análisis de esta tesis.

Ya en la Atenas del siglo V, algunos sofistas afirmaron la primacía de la ley natural del más fuerte frente a las leyes establecidas por los más débiles en defensa de sus intereses.

Así, según sostenía GORGIAS, la ley natural es que el fuerte rija y vaya a la cabeza y que el débil le siga, o como sostenía CALICLES, es justo que el más fuerte domine al más débil. En época más

Teoría del Derecho Página 9 reciente NIETZSCHE proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder.

Autores más actuales han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se constituyen en organización y regulación del empleo de la coacción, considerándolo como un acto de fuerza.

Frente a estas tendencias se ha desarrollado también una importante tradición que apuesta por la radical imposibilidad de reducir ambos elementos (Derecho y Poder).

1.2. LA TESIS DE LA RADICAL CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER. La doctrina de esta contraposición ha dado origen a dos posturas divergentes. Por un lado la que afirma una oposición radical y por otro la que admite algún tipo de convergencia entre ambos.

La postura radical defiende que Derecho y Poder son tan distintos que se excluyen entre sí en alternativas radicalmente contrapuestas. En cuanto a principios de acción social, hay dos posturas opuestas sobre la valoración ética:

-El Derecho representa el orden social éticamente correcto.

-El poder y la fuerza solo pueden generar una organización social violenta y represiva.

Por ello el Derecho tiene la misión de controlar el ejercicio del poder en sus relaciones sociales.

La segunda postura afirma que a pesar de ser diferentes principios de acción, están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.

Entre la imposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.

El Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo, pero está siempre inmerso en una relación dialéctica con él. Tensa relación en la que las exigencias de valoración tienen tanta influencia dentro de la normatividad jurídica como para obligar al poder y a sus intereses a ocupar el puesto complementario que les corresponde.

El Derecho nunca se define a sí mismo como simple sobre del poder. Es un compromiso dinámico e inestable entre poder y sus intereses, por un lado, y las exigencias insobornables de los valores de justicia, de otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podrá hacer nacer en los miembros de la comunidad jurídica la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No será, pues, verdadero Derecho.

El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que obligan a conductas que han de ser consideradas jurídicamente lícitas o ilícitas, actuando el poder como garantía de los deberes que el Derecho impone, ante la necesidad que esta tiene de ser eficaz.

1.3 LA DOCTRINA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER.

Las relaciones entre ambos han sido siempre especialmente estrechas. El poder político es un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho es el principio ordenador que regula las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.

El poder político, para cumplir su función utiliza directrices de normas generales y estables que dicen cómo conducir a los hombres y determinan lo que es bueno y malo a ojos del grupo, de ese modo, el poder político regula su propia actividad como principio de coordinación de las voluntades que existen siempre en cualquier comunidad de vida logrando que los hombres se sometan voluntariamente.

El poder político reclama la existencia del Derecho como instrumento de racionalización de los mandatos del poder, y el Derecho reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. Ahora bien, la función básica que el Derecho cumple en la organización de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta hacen de él una realidad que es siempre parcialmente autónoma y que termina imponiéndose casi siempre a los intereses primarios del ejercicio del poder. Entre derecho y poder político, alguna vez hay dosis de tensión, al intentar institucionalizar el orden, sometiendo a la arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.

2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.

Teoría del Derecho Página 10 2.1 LA CUESTIÓN DE LA PRIMACÍA CONCEPTUAL.

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?

Frente a esta pregunta, hay tres planteamientos diferenciados:

[1] el que afirma la primacía del Estado frente al Derecho, [2] el que afirma la primacía del Derecho frente al Estado y [3] el que defiende la equiparación entre ambos.

[1] La primera posición dice que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho y dado que las normas jurídicas pretenden lograr determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estén respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coacción.

[2] la segunda mantiene que el Derecho es anterior al Estado, no solo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico (mientras el Derecho puede ser pensado y explicado sin la noción de Estado, éste solo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho). El Derecho es un principio ordenador que no puede faltar de la conciencia humana, cuya existencia precede a cualquier organización política, situándose el nacimiento del Estado bastante después en la historia a la aparición del Derecho y estando supeditados a éste.

[3] La última postura cree que ambos son manifestaciones de una única realidad. Según H. KELSEN, el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo; y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.

En efecto, puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultáneas, pues ni es posible una comunidad política sin orden jurídico, ni se puede pensar hoy en un orden jurídico sin referirlo al poder y a la unidad política del Estado. Aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio del Estado, en su sentido más extenso, ha logrado mantener su específico sentido originario y su valor autónomo, enfrentándose al Estado para someter su organización y su actividad a la medida de la normatividad jurídica. Aunque el Estado ha dado esa fuerza al Derecho para ser eficaz, ha correspondido al Derecho la superior función de regular, ordenar y dar legitimidad ética a la propia organización estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posición de primacía.-

2.2 EL PROBLEMA DEL CONTROL SOBRE LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS LEYES.

La primera pregunta que hay que hacerse es si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (“monismo jurídico”), o si es producido más bien por otras instancias o centros de poder social (“pluralismo jurídico”).

El punto de partida para el análisis de esta cuestión es esa tesis, desde el siglo pasado, de que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado. Si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen Estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido fuera o al margen de la actividad juridificadora del Estado.

Ha de concluirse por tanto, que las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autónomos de creación del Derecho, que se sitúan y actúan en línea paralela con el Estado. Sin embargo, esta constatación no toma en consideración el aspecto fundamental de la creación formal de tales normas. Es el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social, reconociéndolas y haciéndolas socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.

Así pues, aunque el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si lo hace desde un punto de vista formal.

En la actualidad, el Derecho tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

3. LA RELACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO.

Teoría del Derecho Página 11 La estrecha correlación entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolución, en especial la del Estado. Éste, como realidad, es un modelo de organización política que no cristalizó hasta los siglos XIV-XV. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho, sometiendo a su vez a regulación legal el ejercicio de sus poderes, reglamentando y santificando, mediante normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.

A lo largo del siglo XIX se consolidó un amplio movimiento doctrinal que condujo hasta una categoría o principio cultural llamado EL ESTADO DE DERECHO, que es aquel Estado que tiene las siguientes cualidades:

1.- Primacía o imperio de la ley; 2.-separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; 3.-Afirmación de la personalidad jurídica del Estado; 4.-reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales; 5.-legalidad de actuación de la Administración y control judicial de ésta mediante recurso contencioso-administrativo.

La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la autovinculación del Estado a su Derecho, a pesar de que esta exigencia se ha interpretado como una medida exigua, al poder ser neutralizada por un acto correlativo de autodesvinculación o liberación.

En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden jurídico que reconozca la dignidad humana y que realice las exigencias que dimanan de esa dignidad, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.

TEMA 5

(EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS) 1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS “FUENTES” DEL DERECHO.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos.

[1] Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas.

[2] Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes.

Ambas cuestiones coinciden bajo el nombre de “fuentes materiales” y “fuentes formales” del Derecho, y deberá tenerse en cuenta que, aunque entre los sujetos creadores de las normas y las formas en que tales normas se expresan, hay un conexión muy íntima, resulta imprescindible insistir en la distinción, al menos en el ámbito del análisis teórico, entre el sujeto que crea las normas jurídicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.

2. LA DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO. (FUENTES MATERIALES).

La facultad de crear nuevas normas jurídicas han dado lugar a dos tipos básicos de análisis: el que apunta a la simple identificación de esos sujetos y el que intenta determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. Ambos han tenido que soportar un condicionante: la mediación política.

En relación con el primer tipo de análisis, ha de tenerse en cuenta que el avance de la investigación ha de aclarar previamente dos importantes dudas metodológicas. Una la que se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: ¿el del propio ordenamiento jurídico estatal o el más amplio del sistema de organización social en que aparece integrado ese ordenamiento? La otra afecta a la identidad de las realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores del Derecho.

La primera duda de cuales son los sujetos de poder con potestad de establecer normas jurídicamente vinculantes. En la actualidad, parece razonable afirmar que la búsqueda de las fuentes en las que nace el Derecho ha de adentrarse en el territorio del sistema de organización social del que ese Derecho no es más que un importante subsistema.

La segunda duda concluye que la búsqueda de los agentes creadores de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en la producción de las normas jurídicas. El factor

Teoría del Derecho Página 12 que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es un determinado poder social son la acción del sujeto que posee ese poder.

Por ello, las conclusiones obtenidas son: en primer lugar, que dentro del plano descriptivo, el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas han actuado como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados. Y en segundo lugar, dentro de un planteamiento valorativo, parece imponerse que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias. El segundo tipo de análisis, que trata sobre la jerarquía que corresponde a cada sujeto creador, decir que ha variado de unas épocas a otras, y dentro de éstas, de unas o otras sociedades. Así se ha pasado de la comunidad social global a los órganos jurisdiccionales, de éstos al príncipe, del monarca al pueblo soberano constituido en asamblea legisladora y finalmente de éstos al gobierno y partidos políticos. El único elemento permanente es el sujeto elegido o aceptado por la sociedad en cada momento. Hoy, junto al Estado existen sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas, aunque es el Estado, actuando en última instancia, como garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas. Por todo ello, no se puede enumerar ni saber la jerarquía de los sujetos sociales con capacidad de crear Derecho.-

3. LA DETERMINACIÓN DE LAS FORMAS TÍPICAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO. (FUENTES FORMALES).

El estudio de las llamadas fuentes formales, que actúan como vehículos de expresión de las reglas del Derecho se ha estructurado tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias: La identificación de tales formas y la determinación de su respectiva posición jerárquica dentro de los ordenamientos jurídicos. La identificación de las llamadas “fuentes formales” han estado contaminados casi siempre por los problemas que plantea el estudio de los sujetos sociales que tienen capacidad para crear normas jurídicas “fuentes materiales”. Sin embargo la forma existencial en que se presenta una regla jurídica (ley, costumbre, contrato, jurisprudencia, etc.) no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado. En la actualidad podría afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.

La otra gran pregunta era que posición jerárquica correspondía a esas fuentes formales del Derecho, estando casi siempre contaminados por la pugna de intereses políticos. La fijación del orden de prioridad de las diversas fuentes formales encubría la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía. Por tanto, no puede analizarse la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho sin la mediación política. Esta mediación ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley, la primacía de la costumbre, la prioridad de la práctica judicial o la preferencia de la doctrina jurídica. Sería imposible establecer un orden jerárquico aceptado, y parece razonable dejar constancia de que ese orden ha estado sometido a un permanente cambio motivado por la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley o el precedente judicial.

Corresponde a la investigación histórica determinar la posición ocupada por cada una de las formas en cada época y ámbito cultural.

Podemos concluir que la pregunta sobre la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho, plantea un problema condenado a no tener más que soluciones cuya validez estará siempre histórica e ideológicamente circunscrita.

TEMA 6

(NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS) 1. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

La doctrina dominante en la actualidad lo define como un conjunto sistemático de normas, siendo necesario desvelar cuál es la naturaleza del elemento primario: las normas.

La norma jurídica es una realidad que puede ser definida desde varias perspectivas diferentes. Tienen una dimensión lingüística: el enunciado. Otra de mensaje directivo de conductas: el contenido jurídico

Teoría del Derecho Página 13 del enunciado. Y tiene la dimensión de proporción normativa que se concreta a través de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurídicos.

A la pregunta de cuál es la naturaleza del Derecho, podría ser respondida, al menos, de tres maneras parcialmente diferentes:

[1] El elemento nuclear de toda norma jurídica es la orden o mandato mediante el cual un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la realización de una determinada conducta (positiva o negativa). Opción doctrinal imperativista.

[2] La corriente que niega tal explicación oponiéndose. Opción doctrinal antiimperativista. 1.1 TESIS IMPERATIVISTAS.

Las explicaciones imperativistas de la norma jurídica son muchas y variadas, pero todas ellas parten de la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la norma jurídica es una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.

Desde que el inglés BENTHAM sembrara, en el siglo 18, la semilla del nuevo imperativismo hasta los últimos desarrollos del análisis lingüístico, las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy importantes, algunas llegando a prescindir de la intervención del Estado o de la coacción.

Este hecho no ha impedido que siga la versión más clásica y paradigmática del imperativismo, en la que incorpora a la estructura interna de las normas jurídicas la intervención del poder del Estado y la amenaza de un posible perjuicio al que desobedezca la orden recibida. Esta amenaza de sanción del sujeto que emite la orden está respaldado por el poder soberano.

Este imperativismo originario se ha mostrado bastante receptivo a varias de las críticas que le han sido formuladas y se ha sometido a cambios motivados por los avances logrados en el terreno de las investigaciones sobre la lógica y el lenguaje jurídicos.

1.2 TESIS ANTIIMPERATIVISTAS.

Con gran brillantez, el jurista austriaco KELSEN, defendió vigor la tesis de que la norma jurídica no puede ser definida como un imperativo o mandato, porque éste, en cuanto a orden de una voluntad, es un hecho psicológico que pertenece al mundo del “ser”, mientras que las normas jurídicas pertenecen al mundo del “deber-ser”. La norma es más bien, según Kelsen, un juicio hipotético en el que se afirma que una determinada consecuencia jurídica (sanción), debe ser aplicada bajo la condición de que se dé un determinado requisito (el acto ilícito).

Ha habido otros planteamientos destacables de esta tesis, como la de la doctrina que define que el Derecho no es más que un conjunto de juicios de valoración jurídica. Otras conciben la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin imponerles en forma obligatoria ninguna conducta. Otras doctrinas pueden ser consideradas como explicaciones alternativas al imperativismo, como la que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales, o como organización natural de los grupos humanos, o como conducta correlativa, o como medida de determinación de lo justo concreto, etc.

---Ante la pregunta de ¿imperativismo o antiimperativismo? probablemente será la primera. Resulta casi inevitable concluir que la mayoría de las normas jurídicas son o contienen imperativos dirigidos a los destinatarios para provocar en ellos una línea de proceder que debe ser seguida. Sin embargo, esas órdenes presuponen algún juicio de valor de las conductas, formuladas en enunciados bajo la forma de juicios condicionales.

2. LA ESTRUTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: EL SUPUESTO JURÍDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.

2.1.ELEMENTOS ESTRUCTURALES BÁSICOS.

Teoría del Derecho Página 14 [1] Una condición o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber. [2] El deber de realizar la conducta que se prescribe y [3] la conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. Ese es precisamente su contenido normativo propio.

2.2.EL SUPUESTO JURÍDICO.

Cuando un ordenamiento jurídico establece que el propietario de un edificio ruinoso ha de responder de los daños causados por la ruina del mismo, le impone una obligación de responsabilidad civil que surge sólo en el supuesto de que [1] los daños hayan sido causados por la ruina del edificio y [2] esa ruina sea imputable al propietario.

El supuesto jurídico es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar una determinada conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, si llega a ser incorporado por ésta como condición para que aparezca el deber. Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la “teoría pura del Derecho” de KELSEN, han sostenido una tesis que es sólo parcialmente aceptable: la hipótesis o supuesto jurídico es o debe ser siempre una conducta ilícita.

2.3.EL DEBER-SER (O VÍNCULO DEÓNTICO).

Juicio hipotético basado en el artículo 1500 del CC. Español: Si se ha producido el hecho de la compra (=supuesto), [quien compra] está obligado (=deber) a pagar el precio de lo comprado (=consecuencia). La expresión “está obligado a” sería el elemento estructurador de la norma en cuanto tal (en su dimensión moral y jurídica).

En cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas jurídicas del tipo *si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia)*, el deber-ser opera como tensor lógico que vincula entre sí a dos realidades estrictamente hipotéticas (condición y consecuencia). El deber-ser, en cuanto conector lógico de los otros elementos, es el núcleo central en torno al que gravita la estructuración lógico-formal de una realidad que es prescriptiva por definición. En la concepción de la norma j. como juicio hipotético, el elemento central es el vínculo de deber-ser.

2.4.LA CONSECUENCIA.

La mayoría de los autores sostienen que el contenido fundamental de toda norma jurídica es la imposición de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Esa imposición es la “consecuencia” de las normas jurídicas. Los partidarios de esta doctrina admiten que el reconocimiento de unos derechos correlativos forma parte también de esa consecuencia.

Sin embargo, esta doctrina mayoritaria no ha conseguido el apoyo unánime de los estudiosos, que han defendido que el elemento característico, constitutivo y diferenciador del Derecho es la forma en que se imponen esos deberes, es decir, la sanción. Es ésta, pues, la “consecuencia jurídica” típica en todas las normas de Derecho.

Otros autores han insistido en que la consecuencia jurídica consistiría en la atribución de facultades o competencias.

Se ha afirmado también que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas. Siendo ésta su genuina consecuencia jurídica.

Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas o la mayoría de las normas jurídicas, con independencia de que el contenido de ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento, ya sean los obligados ciudadanos u órganos estatales.

3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran comparten en pie de igualdad. Es el caso de la positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres que afectan de forma diferente, como la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad o la generalidad y abstracción.

De forma genérica se puede decir que los caracteres de las normas jurídicas son los mismos que acompañan la existencia de los ordenamientos jurídicos de los que esas normas forman parte. Y de forma más precisa los indicados en este apartado.

Teoría del Derecho Página 15 TEMA 7

(LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS)

1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.

1.1. PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Las normas jurídicas no sólo son múltiples, sino que además son muy variadas. Se trata de normas heterogéneas de los más variados tipos y características diferentes.

Entre las razones que avalan y justifican la pluralidad y la diversidad de las normas jurídicas destacan por su origen, por el propio contenido, por su jerarquía, por el ámbito temporal y espacial de aplicación, o en función de los sujetos a que afectan u otras diferentes. De entre ellas destacan dos razones principales: [1] Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho (sujetos u órganos con capacidad de crear normas). Por ejemplo: cuando es el Parlamento el Órgano que aprueba una norma, ésta recibe el categoría de “Ley” (orgánica u ordinaria, según el quórum exigido), mientras que la emanada de un Ministerio tendrá la categoría de Orden Ministerial, y según el procedimiento de creación y manifestación de las normas jurídicas (fuente formal) serán de tipología diferente.

[2] Por la diversidad del objeto o materia regulada: El contenido sobre el que el Derecho se proyecta para su regulación es heterogéneo. En ese sentido son muy diferentes las normas de Derecho Civil que las normas de tipo administrativo y éstas diferentes de las normas que regulan el comercio o las relaciones laborales.

1.2. POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.

Por su origen; jerarquía (lugar que ocupan las normas en el ordenamiento jurídico); grado de imperatividad; desde el punto de vista de la violación y de las sanciones; desde el punto de vista del ámbito espacial, temporal, material y personal de su validez; por su finalidad o función.

2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 2.1. POR SU ORIGEN.

1º.-Normas Legales: son normas escritas dictadas por los órganos legislativos del Estado (incluidas las autonomías y los municipios). Los preceptos jurídicos pueden ser formulados por el Poder Legislativo. Una Ley aprobada por las Cortes Generales, una Orden Ministerial, disposiciones de las Comunidades Autónomas, o el Bando de un alcalde son algunos ejemplos.

2º.-Normas consuetudinarias: Su origen está en la costumbre. La repetición reiterada de determinadas conductas, generan las costumbres jurídicas. Gran importancia en épocas pasadas.

3º.- Normas jurisprudenciales: provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales. 4º.- Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las cláusulas de los contratos o negocios jurídicos. Lo establecido en ellas por las partes les obliga jurídicamente.

2.2. POR RAZON DE LA JERARQUÍA FORMAL O EL LUGAR QUE LAS NORMAS OCUPAN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Pueden ser primarias o secundarias.

1º.- Primarias: ocupan la escala más alta o importante del ordenamiento jurídico. La Constitución.

2º.- Secundarias: ocupan una escala inferior. Se consideran secundarias las restantes normas jurídicas (leyes, decretos, órdenes ministeriales, reglamentos, actos administrativos…) exceptuando la Constitución.

-En la cúspide de todo ordenamiento jurídico estatal estaría: a) La Constitución como mayor rango.

b) A continuación las leyes, que pueden ser orgánicas (aprobadas por las Cortes por mayoría absoluta) u ordinarias (aprobadas por el Poder Legislativo).

Teoría del Derecho Página 16 c) Los Decretos, los reglamentos, las órdenes ministeriales, y disposiciones generales de la Administración que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas. Son promulgados por Órganos del Poder Ejecutivo de cualquier Administración.

d) Los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son dictadas por Órganos de la Administración del Estado y por el Poder Judicial (jueces y magistrados).

2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACIÓN CON LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS.

1º.- Taxativas: son normas que obligan siempre a los destinatarios, no pudiendo, éstos, decidir otra conducta diferente. Imponen siempre un mandato o prohibición que ha de cumplirse.

2º.- Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situación jurídica concreta por voluntad expresa de las partes. Sólo valen cuando no existe voluntad de las partes, como regulación subsidiaria de carácter supletorio.

2.4. POR EL TIPO DE SANCIÓN QUE LAS RESPALDA.

1º.- “Leges plus quam perfectae”: Son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los actos que las vulneran, recayendo además otro tipo de sanción sobre el infractor para resarcir de los daños que hubiera podido ocasionar.

2º.- “Leges perfectae”: produce únicamente la nulidad del acto pero sin sanción.

3º.- “Leges Minus quam perfectae”: No establecen la nulidad de los actos contrarios a las normas, sin embargo establecen sanciones, castigos o efectos desfavorables que recaen sobre el infractor.

4º.- “Leges imperfectae”: No producen la nulidad del acto ni tampoco sancionan al infractor. 2.5.POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ.

Según KELSEN, la validez formal debe considerarse desde cuatro puntos de vista diferentes: 2.5.1. AMBITO VALIDEZ ESPACIAL:

1º.- Normas internacionales: tienen su vigencia (validez formal) en varios Estados. 2º.- Normas nacionales: pueden ser Estatales o generales, Autonómicas o Locales. 2.5.2. AMBITO VALIDEZ TEMPORAL:

1º.- Normas de vigencia determinada: incorporan en la propia norma la duración de su obligatoriedad. 2º.- Normas de vigencia indeterminada: no contienen plazo de vigencia temporal, son indefinidas. 2.5.3. AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ:

1º.- Normas de Derecho público: regulan las relaciones de los súbditos con el Estado (Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, internacional [público] y Derecho tributario).

2º.- Normas de Derecho privado: regulan las relaciones entre particulares (Dch.Civil y Mercantil).

3º.- Existencia de una categoría intermedia como son el Derecho del trabajo, el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho de la economía, el Derecho turístico, etc.

2.5.4. AMBITO PERSONAL DE VALIDEZ:

1º.- Normas genéricas: Son aquellas cuyos sujetos pasivos son individuos integrantes de un colectivo determinado (todos, los españoles, los ganaderos, los estudiantes…).

2º.- Normas particulares: Obligan sólo a determinadas personas, como sucede en entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurídico, o en el otorgamiento de un testamento, etc.

3º.- Normas individuales: Obligan o facultan a una o varias personas determinadas de forma individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias.

2.6.POR EL MODO DE VINCULAR LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS.

1º.- Normas Positivas: permiten realizar ciertas conductas (acción u omisión). Y ésta a su vez pueden ser preceptivas (conductas prescritas y por tanto realizables) y permisivas (autorizan un determinado comportamiento). Un sector de la doctrina niega esta última al considerar que sin su existencia dichas conductas estarían igualmente permitidas.

Teoría del Derecho Página 17 2º.- Normas negativas o prohibitivas: prohíben determinados comportamientos sean de acción u omisión. 2.7.POR SU FUNCIÓN O FINALIDAD.

1º.- Normas de conducta: regulan una conducta de acción u omisión. Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de los gropos y entidades sociales en general. Imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones concretas.

2º.- Normas de organización o complementarias: Se las relacionan con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan el medio para la eficacia de las primeras. Son consideradas normas de organización:

a) Normas de vigencia: Se refieren al inicio, duración o extinción de validez de una norma.

b) Normas declarativas, explicativas o definitorias: su misión es subsanar los defectos de otras normas aclarando, precisando o puntualizando el sentido de éstas.

c) Normas permisivas: establecen la excepción de obligaciones impuestas por otras normas. d) Normas interpretativas: interpretan el contenido de otras normas.

e) Normas sancionadoras: Se deducen de las normas de conducta.

f) Normas de organización, de procedimiento y de competencia: en el ordenamiento jurídico hay órganos que disponen la organización y funcionamiento de los mismos dentro de la función pública (normas de organización). Las atribuciones conferidas a dichos órganos son las normas de competencia. Y las que establecen los procedimientos y modo de actuar de los Órganos de la Administración o Tribunales en el ejercicio de sus competencias son las normas de procedimiento. 3. LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO. INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA

DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Todas las normas, por muy diferentes que sean, guardan entre sí una conexión formal, es decir, están perfectamente articuladas y estructuradas desde el punto de vista orgánico, a pesar de las diferentes fuentes de procedencia y de sus múltiples y variadas categorías. Es una integración en un todo sistemático. La multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico están perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo.

TEMA 8

(LA CONCEPCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO) 1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, nos referimos a un conjunto de normas jurídicas vigente dentro de un espacio jurídico-político unitario que tiene una básica unidad estructural y funcional. Su denominación es ordenamiento jurídico.

Todas esas normas se integran en una totalidad que actúa unitariamente, dando sentido y operatividad a tales normas. La percepción de que los Derechos estatales constituyen algo así como realidades orgánicamente sistemáticas contribuyó a que comenzaran a designar y definir a esos Derechos con el nombre de ordenamiento jurídico. La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas es ante todo una exigencia del propio carácter normativo del Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas jurídicas exige una estrecha coordinación e interdependencia.

La evidencia de que las normas jurídicas son muy dispares entre sí, obligó a reconocer que la relación de unidad que existe entre ellas es resultado de la intervención de algún tipo de mecanismo capaz de contrarrestar la natural inercia dispersante de las propias normas. Siguiendo la opinión más generalizada, los principales agentes de unificación funcional de las diferentes normas integradas en cada uno de los Derechos estatales son cuatro: [1]La coincidencia espacio-temporal; [2]la vinculación a un ideario político; [3]la referencia a una única autoridad jurídica suprema; [4]y el vínculo de recíproca dependencia jerárquica que une a las normas.

2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INTERPRETACIONES DOCTRINALES.