ESQUEMAS DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Valencia, 2010
tirant lo b anch
E
NRIQUEO
RTSB
ERENGUERCatedrático de Derecho Penal
Universidad de Valencia
J
OSÉL. G
ONZÁLEZC
USSACCatedrático de Derecho Penal
Universidad Jaume I (Castellón)
Á
NGELAM
ATALLÍNE
VANGELIOTitular de Derecho Penal
Universidad de Valencia
M
ARGARITAR
OIGT
ORRESTitular de Derecho Penal
Universidad de Valencia
Autores:
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).
© ENRIQUE ORTS BERENGUER JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO
MARGARITA ROIG TORRES
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráfi cas, 14 - 46010 - Valencia
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Presentación ...
Abreviaturas ...
I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL:
CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SISTEMA DE
FUENTES
1. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO
PENAL
...
1.1. Defi nición de Derecho penal ...
1.2. El «ius puniendi» ...
1.3.
El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento
jurídico ...
1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber ...
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL
DERE-CHO PENAL
...
2.1. Principio de legalidad ...
2.2. Principio de prohibición de exceso o
proporcionali-dad ...
2.3. Principio de ne bis in idem ...
2.4. Principio de igualdad ...
2.5. Principio de presunción de inocencia ...
2.6. Principio de culpabilidad ...
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2.7
Principio de resocialización ...
2.8. Principio de humanidad de las penas ...
3. FUENTES DEL DERECHO PENAL
...
3.1. Fuentes
legales
...
3.2. Fuentes extralegales del Derecho penal ...
4 LOS LÍMITES DE LA LEY PENAL
...
4.1. Límites
temporales
...
4.1.1. Vigencia de las leyes ...
4.1.2. Irretroactividad y retroactividad de las leyes
penales ...
4.2. Límites
espaciales
...
4.2.1. Territorialidad de las leyes penales ...
4.2.2. Ultraterritorialidad de las leyes penales ....
4.3. El Derecho penal internacional ...
4.3.1. Extradición
...
4.3.2. Asilo
...
4.4. Límites
personales
...
4.4.1. Inviolabilidades
...
4.4.2. Inmunidades ...
5. LA NORMA PENAL
...
5.1. La norma penal ...
5.1.1. Esencia de la norma penal ...
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5.1.2. Funciones de la norma penal ...
5.1.3. Estructura de la norma penal ...
5.1.4. Destinatario de la norma penal ...
5.2. La interpretación de la ley penal...
5.3. El llamado concurso aparente de leyes penales ....
II. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
6. DEFINICIÓN DE DELITO. CLASIFICACIÓN
...
6.1. Defi nición del delito ...
6.2. Clasifi cación de los delitos ...
7. PRESUPUESTOS Y ESTRUCTURA DE LA TEORÍA
DEL DELITO: LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ
DE LA NORMA PENAL
...
7.1. Presupuestos y estructura de la teoría jurídica del
delito ...
7.2. Las pretensiones de validez de la norma penal ...
8. RELEVANCIA: EL TIPO DE ACCIÓN (LA TIPI
CI-DAD)
...
8.1. Concepto y función: la concepción signifi cativa de
la acción ...
8.2. El contenido del tipo de acción: presupuestos ...
8.2.1. La exigencia de una acción (conducta) ...
8.2.2. Modalidades de conducta: acción y omisión
8.2.3. Acción y causalidad (nexo causal y
resulta-do) ...
8.2.4. Acción e intención (elementos subjetivos del
tipo) ...
8.2.5. Las fases de realización del hecho típico: iter
criminis (REMISIÓN) ...
8.2.6. Los sujetos del hecho típico (REMISIÓN) ..
8.3. Ofensividad (antijuridicidad material) ...
8.3.1. Concepto y función ...
8.3.2. Bien jurídico
...
8.3.3. Tipos de lesión y tipos de peligro ...
8.4. Ausencia del tipo de acción ...
9. ILICITUD (ANTIJURIDICIDAD FORMAL)
...
9.1. Concepto y función ...
9.2.
Intención, dolo e imprudencia: instancias de
impu-tación ...
9.2.1. Dolo
...
9.2.2. Imprudencia
...
9.2.3. Error sobre el tipo de acción (objeto de la
valoración) ...
9.2.4. El caso fortuito ...
9.3. La exclusión de la ilicitud: fundamento, clases y
presupuestos ...
9.3.1. Permisos fuertes (causas de justifi cación) ..
9.3.1.1. Legítima
defensa
...
9.3.1.2. Ejercicio legítimo de un derecho,
ofi cio o cargo ...
9.3.1.3. Estado de necesidad justifi cante .
9.3.2. Permisos débiles (excusas) ...
9.3.2.1. Estado de necesidad excusante ...
9.3.2.2. Miedo
insuperable
...
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10. EL REPROCHE: LA CULPABILIDAD
...
10.1. Concepto, fundamento y función ...
10.2. Contenido
...
10.2.1. La imputabilidad ...
10.2.2. La inimputabilidad: concepto y causas ...
10.2.3. La conciencia de la ilicitud del hecho ...
10.2.4. El error sobre la ilicitud o prohibición (error
sobre la valoración del objeto) ...
11. LA NECESIDAD DE PENA (PUNIBILIDAD)
...
11.1. Concepto, función y fundamento: el principio de
proporcionalidad ...
11.2. Contenido
...
11.2.1. Causas genéricas de exclusión de la pena ..
11.2.2. Causas específi cas de exclusión de la pena
11.2.3. Requisitos de perseguibilidad ...
12. LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO
(ITER CRIMINIS)
...
12.1. Introducción: fase interna y fase externa ...
12.2. Los actos preparatorios punibles ...
12.3. La tentativa
...
12.4. Desistimiento y arrepentimiento...
12.5. La consumación
...
13. LOS SUJETOS DEL HECHO TÍPICO
...
13.1. El sujeto activo ...
13.2. Autoría y participación ...
13.3. Actuaciones en nombre de otro y la responsabilidad
penal de las personas jurídicas ...
13.4. El sujeto pasivo ...
III. TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
14. TEORÍA DE LA PENA
...
14.1. Concepto de pena ...
14.2. Función y fi nes de la pena ...
14.3. Clases de pena ...
14.3.1. Penas privativas de libertad ...
14.3.2. Penas privativas de otros derechos ...
14.3.3. La multa ...
14.4. La aplicación de la pena: cálculo de la pena superior
e inferior en grado ...
14.4.1. Reglas generales ...
14.4.1.1. Concreción legal de la pena ...
14.4.1.2. Individualización judicial de la
pena ...
14.4.1.3. Cálculo de la pena superior e
infe-rior en grado; y cálculo de la mitad
superior e inferior dentro de un
mismo marco ...
14.4.2. Reglas especiales ...
14.4.2.1. Teoría del concurso de
infraccio-nes ...
14.4.2.2. Concurso real o material ...
14.4.2.3. Concurso ideal ...
14.4.2.4. Concurso medial
...
14.4.2.5. Delito continuado y delito masa ..
14.4.3. La modifi cación de la pena: las
circunstan-cias modificativas de la responsabilidad
criminal ...
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14.4.3.1. Concepto, fundamento y función .
14.4.3.2. Régimen jurídico: inherencia, error
y comunicabilidad ...
14.4.3.3. Circunstancias atenuantes ...
14.4.3.4. Circunstancias agravantes ...
14.4.3.5. Circunstancia mixta...
14.5. La suspensión de la pena ...
14.6. La sustitución de la pena ...
14.7. La ejecución de la pena ...
14.7.1. Reglas generales ...
14.7.2. La ejecución de las penas privativas de
libertad ...
14.7.3. La libertad condicional ...
14.7.4. La ejecución de otras penas ...
14.8. La extinción de la pena ...
14.9. La cancelación de antecedentes penales ...
15. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL
DELI-TO
...
15.1. La responsabilidad civil ...
15.2. Las costas procesales ...
15.3. Consecuencias accesorias
...
IV. PELIGROSIDAD, CRIMINAL Y MEDIDAS DE
SEGURIDAD
16. LA PELIGROSIDAD CRIMINAL
...
17. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
...
17.1. Concepto y fundamento ...
17.2. Principios
...
17.3. Ámbito de aplicación: sujetos destinatarios ...
17.4. Clases de medidas de seguridad ...
17.5. Reglas de aplicación ...
V. DERECHO PENAL DE MENORES
18. DERECHO PENAL DE MENORES
...
18.1. Introducción
...
18.2. El Derecho Penal de menores español ...
18.2.1. Presupuesto para la aplicación de las
medi-das ...
18.2.2. Principios y garantías fundamentales ...
18.2.3. Clases de medidas ...
18.2.3.1. Medidas privativas de libertad....
18.2.3.2. Medidas no privativas de libertad
o privativas de derechos ...
18.2.4. Concepto, fundamento y naturaleza de las
medidas ...
18.2.5. Reglas de aplicación de las medidas ...
18.2.6. Ejecución de las medidas ...
18.2.7. Reglas especiales para la ejecución de las
medidas privativas de libertad ...
18.2.8. Responsabilidad civil ...
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A sugerencia de esta tan querida como prestigiosa
edi-torial, nos hemos decidido a preparar estos Esquemas de la
Parte General de Derecho Penal, que hemos confeccionado
a partir de nuestro “Compendio de Derecho penal” (2004),
en el que tratamos de exponer con sencillez, los contenidos
básicos de la disciplina a partir de los presupuestos fi jados
o sugeridos por nuestro maestro, el profesor Vives Antón, en
sus “Fundamentos del sistema penal” (1996).
La obra que tenemos la satisfacción de presentarles, va
dirigida especialmente a los estudiantes de cualquier
titula-ción que se enfrenten por primera vez con la materia. Pero
también a cualquier profesional interesado en obtener una
rápida, precisa y clara información de las categorías, conceptos
y problemas fundamentales del Derecho penal. Viene a ser,
en cierto sentido, un gran árbol ramifi cado de la asignatura,
que ofrece una vista panorámica de sus contenidos, pero a la
vez bien pertrechada de legislación vigente, jurisprudencia
actualizada y de los enunciados problemáticos elementales. De
esta forma pretendemos facilitar la búsqueda, la localización,
el estudio y el repaso de la siempre compleja Parte general
del Derecho penal.
Este trabajo no hubiera sido posible sin la participación de
las profesoras doctoras Ángela Matallín Evangelio y Margarita
Roig Torres, a quienes agradecemos muy sinceramente que
aceptaran embarcarse en esta travesía, y lo hicieran con el
entusiasmo, entrega y competencia que siempre les ha
carac-terizado. Ellas y nosotros confi amos en que estos Esquemas
sean de utilidad a los lectores y les ayuden a afrontar con
mayor comodidad la comprensión y aplicación de las normas
punitivas.
J. L. G
ONZÁLEZC
USSACAAN
Auto Audiencia Nacional
AAP
Auto
Audiencia
Provincial
ATC
Auto
Tribunal
Constitucional
ATS
Auto
Tribunal
Supremo
ATSJ
Auto Tribunal Superior de Justicia
Art./Art.
o
art./art.
art. o arts.
BOE
Boletín
Ofi cial del Estado
CC
Código
civil
CE
Constitución
española
CP
Código
penal
CPM
Código penal militar
LECrim
Ley de enjuiciamiento criminal
LEC
Ley de enjuiciamiento civil
LEP
Ley de extradición pasiva
LODP
Ley orgánica del defensor del pueblo
LOGP
Ley orgánica general penitenciaria
LOPJ
Ley orgánica del poder judicial
LORC
Ley orgánica de represión del contrabando
LOREG
Ley orgánica del régimen electoral general
LORPM
Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal
de los menores
LOTC
Ley orgánica del Tribunal Constitucional
LOTJ
Ley orgánica del Tribunal del Jurado
LPPNA
Ley penal y procesal de la navegación aérea
LRJCC
Ley sobre régimen jurídico de control de cambios
(modifi cada por Ley orgánica 10/1983)
RP
Reglamento
penitenciario
SAN/SSAN
Sentencia o sentencias de la Audiencia Nacional
SAP/SSAP
Sentencia o sentencias de Audiencia Provincial de
…
STC/SSTC
Sentencia o sentencias del Tribunal
Constitucio-nal
STEDH
Sentencia del Tribunal europeo de derechos
huma-nos
STS/SSTS
Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo
STSJ/SSTSJ
Sentencia o sentencias del Tribunal Superior de
Justicia de …
TC
Tribunal
Constitucional
TEDH
Tribunal europeo de derechos humanos
TS
Tribunal
Supremo
1.1. Definición de Derecho penal
E
SQUEMA1. Defi nición de Derecho penal
• Parte del ordenamiento jurídico, integrado por las normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado (“ius punien-di”) en las que, mayormente, a fi n de tutelar bienes jurídicos, se defi nen delitos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad.
• La potestad de castigar derivada de las anteriores normas, que corresponde de manera exclusiva al Estado. • La rama del saber que se ocupa del estudio del Derecho penal sustantivo.
OBJETIVO
SUBJETIVO CIENCIA DEL
DE-RECHO PENAL
1.2. El «ius puniendi»
E
SQUEMA2. Ius puniendi
• La potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas penales que las establecen.
• Lo ostenta el Estado: a él corresponde, en sede legislativa, establecer las conductas prohibidas y asignarles una pena o medida; otro de sus poderes, el judicial, es el encargado de la traslación de las consecuencias previstas en las normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el cumpli-miento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de libertad.
1.3. El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento jurídico
E
SQUEMA3. Relación con otros sectores del ordenamiento jurídico
• En la CE hay proclamaciones decisivas a las que han de amoldarse las normas penales (arts 1.1, 9.3,…) preceptos de específi ca signifi cación penal (arts.25.1, 25.2, 81,…) y principios limitadores del “ius puniendi” (arts. 9, 25, 24).
• Un Derecho penal sustantivo desprovisto de cauces procesales resultaría absolutamente inefi caz e impracticable; un Derecho procesal desvinculado del penal no serviría para nada.
• Además, hay delitos específi cos en el CP contra las garantías constitucionales de corte procesal (arts. 529 y ss), y rela-cionados con la actividad procesal (arts. 446 y ss).
• Entre ilícito penal e ilícito administrativo y entre sanción penal y sanción administrativa únicamente existen diferencias cuantitativas: en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la sanción penales.
• Ambos ilícitos descansan en hechos que lesionan bienes jurídicos de relevancia pública, y en la culpabilidad de su autor; y las sanciones administrativas y las penales comportan la misma consecuencia básica: la privación de un derecho.
• Las penas más graves contempladas en el CP y en la legislación penal especial son las privativas de libertad, cuyo cumplimiento está regulado en la LOGP y en el Reglamento penitenciario.
DERECHO CONSTITUCIONAL DERECHO PROCESAL DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO PENITENCIARIO
1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber
E
SQUEMA4. Relación con otras ramas del saber
• Es “la ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y que aporta una información válida, contrastada y fi able sobre la génesis, diná-mica y variables del crimen (contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario); así como su prevención efi caz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor”:
✓ Por lo tanto, para que el Derecho penal pueda cumplir sus funciones de protección de bienes jurídicos y de control y represión de la delincuencia precisa del auxilio de la Criminología en varios momentos: en el de trazar la política criminal más conveniente, en el de formular las normas penales y en los de su aplicación y ejecución.
• Es una rama del saber, cuya aspiración y objetivo es proporcionar a los poderes legislativo y ejecutivo, sobre todo, orientación técnica, las mejores soluciones posibles, en orden a combatir y reducir la delincuencia, a partir del procesamiento de la información y de los conocimientos suministrados por la Criminología.
CRIMONOLOGÍA
2.1. Principio de legalidad
E
SQUEMA5. Legalidad
• Beling diferenció entre el “tenor literal” y el “signifi cado esencial” del principio de legalidad:
✓ El “tenor literal” se identifi ca con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de Ley que abarque la totalidad de la materia relativa a la defi nición de delitos y al establecimiento de las sanciones correspondientes.
✓ El “signifi cado esencial” no se agota en el requisito formal de reserva de ley, sino que comporta múltiples exigencias materiales, relativas al “quomodo” de la legislación penal. Así, dice Beling, una ley que estableciese que “el que cometa una acción antijurídica e imputable será castigado según el criterio del juez” respetaría el tenor literal del principio de legalidad, pero entraría en pugna con el signifi cado esencial del mismo.
• Enunciado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
• Es la base sobre la que se asienta la seguridad jurídica: gracias a él el ciudadano sabe qué conductas están castigadas y de qué forma y, en consecuencia, sabe qué conductas debe abstenerse de realizar, y sabe también que no realizándolas no será castigado. Sin esa seguridad, la libertad individual deviene mera ilusión, pues si se ignora qué se puede y qué no se puede hacer, se teme actuar por si al hacerlo se ejecuta una conducta prohibida o que la autoridad desea reprimir en un momento dado, con lo cual se puede acabar no actuando por si acaso.
✓ El TC habla del derecho de los ciudadanos a que los delitos y sus penas fi guren en la ley, lo que les permite programar sus com-portamientos sin temor a condenas por actos no tipifi cados previamente y saber, o al menos tener la posibilidad de saber, que lo que no está prohibido está permitido, de acuerdo con la regla general de la licitud de lo no prohibido (SSTC 93/1992, 26/1994, 120/1996, 137/1997).
✓ El TS ha reiterado que el principio de legalidad supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, “lex scripta, previa y certa” (STS 26-02-2001).
CONTENIDO Signifi cado
Enunciación
CONTENIDO (cont.)
• Criminal: sólo incurre en delito quien realiza un hecho castigado como tal previamente por la ley. • Penal: sólo pueden imponerse las penas establecidas por la ley —antes de la ejecución del hecho—. • De ejecución: las penas habrán de ser ejecutadas de la forma prevista también en la ley.
• Procesal o jurisdiccional: tras un proceso ante el juez natural, con observancia de todas las garantías legales. • Reserva absoluta de ley en materia criminal:
✓ Por tanto, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales.
✓ El art. 81.1 establece reserva absoluta de ley orgánica para las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas (es decir, que las leyes penales han de aprobarse, modifi carse o derogarse por mayoría absoluta del Congreso); aunque para el TC es sólo una reserva relativa, circunscrita a las leyes que prevén la imposición de penas privativas de libertad (SSTC 25/1984, 140/1986, 118/1992, 26/1994, 24/2004, en las que se afi rma la reserva absoluta de ley en materia penal, y SSTC 140 y 160/1986, 127/1990, 24/1996, 120/1998, donde se mantiene el carácter relativo de esa reserva).
• Taxatividad de la ley (las leyes penales han de ser precisas):
✓ El TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al legislador el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, que las normas han de ser concretas, precisas, claras e inteligibles, siendo sólo admisible constitucionalmente el recurso del legislador a las cláusulas normativas cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos; y que el principio de legalidad no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia el mandato de determinación no supone que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos penalmente ilícitos (SSTC 111/1993, 184/1995, 151/1997, 136/1999).
• Irretroactividad de las leyes penales, como regla general (sobre su inmersión en el principio de legalidad, SSTC 8/1981 y 15/1981)
✓ De forma sintética se ha dicho, entre otras, en las SSTC 133/1987, 61/1990, que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos estas tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.
• Prohibición de la analogía (remisión):
✓ Véase las SSTC 75/1984, 133/1987, 89/1993, 174/2000, 64/2001, en las que se señala que tanto puede apreciarse la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora cuando se constata una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación revele que se ha producido dicha extensión. Garantías
Mandatos
Legalidad (cont.)
CONTENIDO (cont.)
REGULACIÓN
• Prohibición de creación judicial del Derecho penal.
• Prohibición de regulación de la materia penal por norma dimanantes del ejecutivo. • Prohibición de regulación de la materia penal por normas consuetudinarias. Mandatos
• Reserva absoluta de ley orgánica: art. 81.1 CE:
✓ Dado que las leyes penales implican la privación o la restricción de un derecho fundamental, y en el artículo citado se dice que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales ( STC 160/1986), resulta evidente la necesidad de que aquéllas adopten la forma de éstas.
• Principio de legalidad: expresado de manera insufi ciente —sólo acabada recurriendo al art. 81.1—, en los arts. 9.3, 25.1 y 53.1 CE, también la prohibición de la retroactividad; y en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del CP.
• Taxatividad: implícita en el art.4.1 CP. • Garantía criminal: arts. 1 y 4.2 CP. • Garantía penal: arts. 1, 2 y 10 CP.
• Garantía procesal: art. 3 CP y arts. 24 y 117.3 CE. • Garantía de ejecución: arts. 25.2 CE y 3.2 CP.
2.2. Principio de prohibición de exceso o porporcionalidad
E
SQUEMA6. Prohibición de exceso o proporcionalidad
• Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, y, consi-guientemente, a la de limitar su uso a lo imprescindible; y lo imprescindible es establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos (como requiere el principio de ofensividad, al que nos referiremos más adelante).
DELIMITACIÓN
SIGNIFICADO • Toda sanción ha de ser adecuada a la fi nalidad constitucional legítima perseguida con la misma, a la fi nalidad de tutelar un bien jurídico, en especial
• El principio de intervención mínima: comporta la exclusión de la pena cuando exista una posibilidad razonable de obtener el fi n legítimo por medios menos gravosos.
• Implica, básicamente, dos cosas:
a) Carácter fragmentario del Derecho penal: sólo se puede recurrir a esa rama del Derecho y, por ende, a la conminación con pena, para dispensar protección a los bienes jurídicos dignos de ella frente a los ataques más graves e intolerables. b) Carácter subsidiario del Derecho penal: únicamente cabe recurrir al Derecho penal cuando las restantes ramas del
ordenamiento jurídico han resultado insufi cientes para tutelar el bien o los bienes jurídicos agredidos.
• El legislador al establecer delitos y sus correspondientes penas ha de buscar el equilibrio entre la entidad de éstas y la gravedad de aquéllos.
• El juez ha de adecuar la pena concreta del condenado con la gravedad del delito cometido:
✓ Los jueces y tribunales disponen de unos márgenes relativamente amplios para la fi jación de las penas que imponen a quienes condenan; unos márgenes que oscilan entre un mínimo y un máximo legalmente marcados, que permiten una mejor individualización de la pena, una mejor ajuste y equilibrio entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena: ■ Para el homicidio esos márgenes, referidos a la pena de prisión, están cifrados en los diez y los quince años (art. 138);
para las agresiones sexuales básicas, en uno y cuatro años (art. 178); para el robo con fuerza en las cosas, en uno y tres años (art. 240), etc. Y otro tanto sucede con las penas de multa y con las restrictivas de otros derechos. Entre esos límites mínimo y máximo, los jueces han de seleccionar la “cantidad” de pena más adecuada y ajustada al caso. ✓ Pero la importancia de este principio va más allá y afecta a toda cuanta actividad de las Administraciones Públicas incida
en los derechos constitucionales de los administrados, y sirve para valorar, ponderar y resolver confl ictos entre bienes e intereses distintos, como los que se suscitan en el desarrollo de una investigación policial, entre el interés por descubrir al responsable de un delito, encontrar pruebas que lo incriminen, etc., y los derechos fundamentales a la intimidad, al honor, …
Adecuación
Necesidad
Proporcionalidad en sentido estricto
Prohibición de exceso o proporcionalidad (cont.)
REGULACIÓN • En la CE no se recoge de manera expresa; sin embargo, se encuentra implícito en varios de sus preceptos: arts. 1 (libertad como valor superior del ordenamiento jurídico español), 10 (dignidad personal y derechos inherentes), 15 (prohibición de la tortura), 17 (limitación de la detención y de la prisión preventiva). Y así lo ha reconocido el TC desde sus sentencias 11/1981 y 62/1982, en las cuales consideró indispensable la protección de un bien jurídico para que la limitación de los derechos constitucionales fuera acorde con la CE.
✓ De modo que la ley penal no puede dispensar su protección a bienes jurídicos proscritos en la CE o socialmente irrelevantes, protección que, además, ha de ser necesaria y proporcionada, pues, dada la gravedad de las respuestas penales, sólo deben operar frente a conductas y para la tutela de bienes jurídicos de importancia; de modo que no se produzca un sacrifi cio innecesario o excesivo de los derechos, cuyo origen puede estar en una innecesaria reacción penal o por ser excesiva la cuantía o la extensión de la pena en relación con la entidad del delito (SSTC 51/1989, 136/1994, 19 y 55/1996, 161/1997, 232/1998, 136/1999).
2.3. Principio de ne bis in idem
E
SQUEMA7. Ne bis in idem
• Prohíbe que una persona sea castigada más de una vez por la misma infracción.
• Por lo tanto, ha de tratarse de una misma infracción, y ello comporta la exigencia de una triple identidad, en concreto de: ✓ Sujeto
✓ Hecho, y ✓ Fundamento
• Prohíbe juzgarla más de una vez por el mismo hecho:
✓ Respecto a la posible concurrencia de una sanción penal y otra administrativa por idéntico hecho: el TC ha manifestado que no cabe imponer ambas sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho y por igual fundamento. Pero sí cabe:
■ cuando el fundamento de una y otra sanción es distinto, o
■ cuando el sujeto se halla en relación de especial sujeción con la Administración, siempre que: el fundamento de las sanciones sea diferente, el interés jurídicamente protegido sea distinto y la sanción sea proporcionada a esa protección (SSTC 2/1981, 77/1983, 234/1991).
• Luego, prohíbe el “doble riesgo” (double jeopardy) de ser juzgado dos veces por lo mismo. • La litispendencia y la cosa juzgada son concreciones de este principio.
SIGNIFICADO
REGULACIÓN
Penal
Procesal
2.4. Principio de igualdad
E
SQUEMA8. Igualdad
• En este apartado han de diferenciarse tres cosas: ✓ La igualdad ante la ley.
✓ La igualdad como exigencia de justifi cación de las diferencias de tratamiento (fundamento y fi nalidad de la diferencia de trato), y ✓ Prohibición de discriminación.
SIGNIFICADO
REPERCUSIONES
REGULACIÓN
• No puede establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de justifi cación objetiva y razonable (SSTC 22/1981, 59/1982, 83/1984, …).
• Por tanto, no signifi ca que el legislador —las Cortes— no pueda dispensar un trato distinto a unas personas y a otras, pues puede hacerlo siempre que esa diferencia esté plenamente justifi cada (en la Lección IV se estudian las inviolabilidades y las inmunidades, en virtud de las cuales las reglas generales en materia de persecución de los delitos no se aplican por igual a todos).
• No puede aplicar un mismo precepto en casos iguales con notoria desigualdad, por motivaciones arbitrarias (STC 8/1981); un mismo órgano judicial no puede modifi car arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y cuando considere que debe variarlo ha de ofrecer para ello una fundamentación sufi ciente y razonable (STC 49/1982). Debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido en el art. 14 CE es el derecho de igualdad ante la ley no contra la ley (si una persona es juzgada y condenada por un determinado delito, no puede alegar la vulneración del principio de igualdad porque otras personas que hayan cometido el mismo delito no sean también juzgadas y condenadas —STC 17/1984—): ✓ La seguridad jurídica aparece inexorablemente enlazada al principio de igualdad. En este sentido, los cambios
juris-prudenciales en la interpretación de un precepto penal, —cambios que son, al menos deberían ser, fruto de la necesaria evolución y avance de la jurisprudencia, que no puede permanecer permanentemente anclada (y anquilosada) en criterios de hace cien años—, representan en apariencia un descuido de la igualdad y, por ende, una violación de la seguridad. Sin embargo, son imprescindibles y sus desajustes deben resolverse en el terreno de la retroactividad de las leyes penales más favorables y de la irretroactividad de las desfavorables, con no pocas difi cultades.
Legislador
Juez
2.5. Principio de presunción de inocencia
E
SQUEMA9. Presunción de inocencia
• Toda persona tiene derecho a ser considerada no responsable de un delito, por muchos indicios que haya en su contra, hasta tanto no se demuestre su responsabilidad, en un proceso celebrado con todas las garantías.
• Supone el derecho a un proceso justo: en el que rija el principio acusatorio, el derecho de defensa y la tutela judicial efecti-va.
• No se puede basar en presunciones la responsabilidad criminal.
• Implica la prohibición de establecer delitos o penas basados en sospechas.
• Ha de condenar a partir de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías, de las que se deduzca razonablemente el hecho punible y la intervención del acusado en los mismos (SSTC 31/1981, 109/1986, 259/1994, 189/1998, 229/1999, 209/2001, …). • El acusado tiene derecho a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida “más allá de toda duda
razonable”.
✓ El acusado no tiene que demostrar su inocencia, es la acusación —el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si la hay— quien tiene que demostrar que ha cometido el delito.
■ Como regla general, sólo tienen el carácter de auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral y son sometidas así a inmediación y contradicción (STC 217/1989), aunque excepcionalmente se admite la prueba preconstituida, siempre que se observen determinados requisitos, como la posibilidad de la contradicción, para lo cual debe proveerse al acusado de letrado. De modo que la prueba testifi cal puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, por ejemplo, en los casos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento. E igualmente se admite el testimonio de referencia, aunque por sí solo no es prueba sufi ciente para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 131/1997, 97/1999, 209/2001, en la que se citan sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos en este sentido).
• El atestado policial no ratifi cado en el juicio oral carece por sí sólo de valor probatorio. De modo que una condena basada úni-camente en un atestado no reiterado y ratifi cado, normalmente mediante la declaración de los agentes de policía fi rmantes del mismo, vulneraría el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verifi cables, pues hay partes como croquis, planos, huellas, fotografías, pericias técnicas realizadas por los agentes policiales (que no pueden reproducirse en juicio como el test de alcoholemia), etc., que pueden considerarse como actividad probatoria siempre que sean incorporadas al proceso e introducidas en el juicio oral y ratifi cados (SSTC 303/1993, 157/1995, 173/1997, ente otras muchas).
SIGNIFICADO Formulación
Legislador
Presunción de inocencia (cont.)
Juez (cont.) SIGNIFICADO
(cont.)
• La declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando es la única prueba y no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas. Y ello debido a las condiciones que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y en la ausencia de un deber de veracidad (no deben olvidarse los derechos a no declarar contra uno mismo y a confesarse culpable), como el que pesa sobre los testigos (SSTC 153/1997, 49 y 115/1998, 65/2003, 147 y 152/2004, 55/2005). • En relación con la prueba por indicios, las SSTC 68, 157 y 189/1998 han señalado que “los criterios para distinguir entre pruebas
indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria”.
• Pruebas ilícitas. La valoración de pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales está prohibida por el art. 24.2 CE. La violación de este precepto se produce no por valorar pruebas obtenidas al margen de las garantías legales requeri-das, sino al valorar las practicadas en ausencia de garantías constitucionales o las conectadas de forma antijurídica con estas; produciéndose la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, y también del de presunción de inocencia si la condena se ha basado exclusivamente en esas pruebas. Y las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, pueden ser declaradas nulas cuando concurra una conexión de antijuridicidad (SSTC 253 y 281/2006, 49/2007).
✓ En relación con la interceptación de las comunicaciones se ha dicho que la vulneración del art. 18,3º CE, comporta la nulidad radical e insubsanable de la prueba, así como de las derivadas. Así ocurre en casos de inexistencia de resolución judicial, carencia de motivación o la omisión de las menciones esenciales para identifi car lo que ha de ser objeto de la intervención. Pero para extender la nulidad a la prueba derivada de esta intervención, es preciso constatar la conexión causal entre ambas, que se trate de una lesión constitucionalmente relevante y que además, exista una conexión de ilicitud.
• Respecto de la prisión preventiva el TC viene afi rmando que es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fi nes constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fi nes (por todas, SSTC 128/1995, 66 y 146/1997, 33/1999, 47 y 138/2000, 138/2002, 35 y 152 y 179/2007).
• En relación con la prueba de impregnación alcohólica se ha reiterado que puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es
Presunción de inocencia (cont.)
Juez (cont.) SIGNIFICADO (cont.) REGULACIÓNuna prueba imprescindible para su existencia (SSTC 145 y 148/1985, 145/1987, 22/1988, 222/1991, 24/1992, 252/1994, 111/1999, 188/2002, 2/2003, 68/2004, 137/2005, 319/2006). De manera que el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una violación si por la acreditación únicamente de uno de los elementos del citado delito —el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas— se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito consiste en la conducción de un vehículo de motor bajo la infl uencia de bebidas alcohólicas.
• En el auto del TC 347/2006, se señala que la condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que “este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito” (vid. en este sentido, entre otras las SSTC 72/1991, 257/1993, y 367/1993).
• A propósito de la autoincriminación, el TC exige unas garantías: a) la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, que permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con un inicial acto ilícito; b) desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justifi carían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.
2.6. Principio de culpabilidad
E
SQUEMA10. Culpabilidad
2.7. Principio de resocialización
E
SQUEMA11. Resocialización
• El principio de culpabilidad se enuncia del siguiente modo: “No hay pena sin culpabilidad” y “la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad”.
• Nadie puede ser castigado por la ejecución de un hecho antijurídico si no ha obrado culpablemente. • Ni ser castigado con una pena que rebase su culpabilidad.
• El principio de culpabilidad no aparece declarado de manera explícita en la CE, pero se infi ere de los principios de legalidad y de prohibición de exceso, del art. 24.2.
• Se especifi ca parcialmente en los arts. 5 y 10 CP
✓ El TC ha subrayado que la CE consagra este principio como principio estructural básico del Derecho penal (SSTC 150/1991, 247/1993, 92/1997—en la que se estimó infringido el principio de culpabilidad en la sentencia que se acordó, por un delito de contrabando, el comiso de unos vehículos propiedad de una persona que no había sido imputada—).
SIGNIFICADO
REGULACIÓN
• “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social” (art.25.2 CE). • Las penas privativas de libertad, en la medida de lo posible, han de estar inspiradas en aquellas ideas (STC 19/1988); y por consiguiente, las
penas de prisión han de ejecutarse de la forma que menos potencie sus efectos asociales y fortalezca más los socializadores.
• De este principio no deriva un derecho fundamental que pueda ser exigido por quien ha de cumplir una condena, sino un mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria (SSTC 2/1987, 28/1988, 150/1991, 55/1996, 79/1998). Y, por supuesto, en el art. 25.2 CE no se dice que la reinserción y la reeducación sean las únicas fi nalidades legítimas de las penas privativas de libertad (en este sentido, las SSTC 18/1988, 55/1996).
• Art. 25.2 CE. SIGNIFICADO
2.8. Principio de humanidad de las penas
E
SQUEMA12. Humanidad de las penas
• En los últimos años hay una tendencia a dulcifi car el rigor de las penas que se aprecia, particularmente en nuestra área socio-política, en la supresión de las penas corporales, de la pena de muerte, en la reducción de la duración de las penas, en la limitación del alcance de las mismas a lo imprescindible, en la aparición de sustitutivos de la pena tradicional, … Humanización obligada en un sistema jurídico como el nuestro en el cual la dignidad de la persona se erige como uno de los pilares del orden político (art. 10 CE).
• El TC ha dicho que para tildar una pena de inhumana o de degradante es preciso que acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena (SSTC 65/1986, 2 y 89/1987).
• Se desprende de los arts. 10, 15, 25.2 CE. SIGNIFICADO
3.1. Fuentes legales
E
SQUEMA13. Fuentes del Derecho penal
3.2. Fuentes extralegales del Derecho penal
E
SQUEMA14. Fuentes extralegales del Derecho penal
• Según el art. 1 del CC: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. • Pero, en Derecho penal, de acuerdo con el principio de legalidad, la única fuente es la ley.
• La ley reguladora de la materia penal ha de ser ley orgánica (arts. 25.1 y 81.1 CE), como hemos expresado al tratar el principio de legalidad.
• “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados ofi cialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno” (art. 96.1 CE; y de parecido tenor el art. 15 CC).
• En cambio, en Derecho penal, el principio de legalidad, y la reserva absoluta de ley (orgánica, prácticamente, siempre), imposibilita que un tratado internacional cree directamente normas incriminadoras o agravadoras de la responsabilidad criminal.
✓ Sí es factible la derogación de normas penales y, sobre todo, la interpretación de las mismas (art. 10.2 CE) y la inte-gración de las incompletas por un tratado internacional.
TRATADOS INTERNACIONALES
Fuentes extralegales del Derecho penal (cont.)
COSTUMBRE
SENTENCIAS DEL TC
ANALOGÍA
• No sirve para crear normas penales, pero sí para complementarlas.
✓ Ejemplo: para complementar la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, ofi cio o cargo (art. 20.7 CP), puesto que se puede obrar ejercitando un derecho fundado en una costumbre.
• No son fuente del Derecho y, en consecuencia, no pueden producir normas penales; pero, dado que las SSTC, en las que se declara la inconstitucionalidad de una ley, tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE), cuando se declare incons-titucional una ley que contenga una norma penal, ésta queda suprimida y no puede volver a ser aplicada de nuevo. Por ello, estas sentencias se consideran fuentes del Derecho penal de carácter negativo.
• También deben tenerse presentes las SSTC en que se declara la constitucionalidad de un precepto penal, siempre que sea interpretado de una determinada forma (111/1993). En general, debe tenerse presente el art. 5 de la L.O.P.J., en el que se dice que los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Y que todo órgano judicial cuando considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, planteará la cuestión ante el TC, con arreglo a lo que establece su ley orgánica.
• Hay analogía (o aplicación analógica) de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para el cual no hay una solución legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia, para casos que responden a parecido criterio valorativo.
• Clases:
– Analogía “legis”, si se aplica una ley concreta al caso no regulado, o “iuris”, si se extrae una regla del conjunto del ordenamiento jurídico para resolver el problema.
– “In bonam” o “in malam partem”, según se recurra a una norma favorable o a una desfavorable para el reo.
• Diferente es la interpretación analógica, que consiste en la aplicación de una norma a supuestos semejantes a los contemplados en ella, aunque distintos, por disponerlo así la propia norma.
✓ Ejemplo: art. 21.6 CP.
• En Derecho penal la interpretación analógica, cuando es “in bonam partem” y regulada en la ley, está permitida. Por el contrario, la analogía está vedada por el principio de legalidad, en todas sus manifestaciones (arts. 4.2 CC y 4.1 CP).
Fuentes extralegales del Derecho penal (cont.)
JURISPRUDENCIA • La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente, de una deter-minada manera.
• No es fuente del Derecho, y todavía menos del penal por vedarlo el principio de legalidad.
✓ No obstante, la interpretación que los tribunales —el TS, en especial— hacen de las leyes, tiene una importancia ca-pital, pues condiciona, en gran medida, la aplicación de las normas por parte de los tribunales inferiores, entre otras cosas porque como sus resoluciones pueden ser revisadas por los superiores, prestan enorme atención a la manera que tienen éstos de aplicar las normas.
4.1. Límites temporales
4.1.1. Vigencia de las leyes
E
SQUEMA15. Vigencia de las leyes
• Como regla general, las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su derogación.
• La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el Rey las ha sancionado —esto es: ordenado su acatamiento—, promulgado —esto es: declarado su existencia— y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su completa publicación en el BOE (art. 2.1 CC).
– Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa —art.2.1 CC) (A ese tiempo entre la publicación y la entrada en vigor de la ley se le denomina “vacatio legis”).
• La derogación de las leyes sólo tiene lugar cuando otra ley la dispone (art. 2.2 CC). ✓ Clases de derogación:
– expresa: cuando en la ley de manera explícita así se dice
– tácita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en la ley preexistente
– las SSTC que declaran inconstitucional una ley, aunque no sean propiamente una clase de derogación, producen el mismo efecto.
Los Límites de la Ley Penal
4.1.2. Irretroactividad y retroactividad de las leyes penales
E
SQUEMA16. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales
• Regla general: las leyes penales sólo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de vigencia —desde su entrada en vigor hasta su dero-gación—, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor: irretroactividad (arts. 9.3 y 25.1 CE, y 1, 2.1, … CP).
• Excepción: las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si favorecen al reo: retroactividad de la ley penal más favorable (art. 9.3 CE, que proscribe sólo “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables”; art. 2.2 CP —“tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo”— y art. 2.3 CC).
• Fundamento: irretroactividad genérica: principios de legalidad y de seguridad jurídica; retroactividad de la ley más favorable: principio de prohi-bición de exceso.
– En las SSTS 26-03-1997 y 13-07- 2001 se atribuye a razones de justicia la retroactividad de las leyes penales favorables.
• Cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se castigaba, aquélla no puede tener efectos retroactivos, y aplicarse a sucesos acaecidos durante la vigencia de la derogada.
• Si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua o se amplía su ámbito aplicativo, aquélla tampoco puede tener efectos retro-activos; y los hechos deben seguir enjuiciándose con arreglo a la vieja.
• Si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta entonces, sí tiene efectos retroactivos. • Si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la precedente, igualmente tiene efectos retroactivos.
– A estas situaciones cabe añadir otra: si las dos leyes tienen a la vez aspectos benefi ciosos para el reo junto a otros perjudiciales. Entonces no pueden elegirse los aspectos favorables de una y de otra ley, prescindiendo de los desfavorables; ha de aplicarse una de las dos leyes en bloque, con lo que tiene de benefi cioso y de perjudicial. Si el juez escogiese parte de una ley y parte de la otra, estaría componiendo una ley nueva —la formada con fragmentos de aquellas dos, diferente de cada una de ellas— tarea que sólo compete a las Cortes (STC 131/1986).
• Cuando son penas heterogéneas (por ejemplo, en una ley se establece pena de prisión y en otra de inhabilitación), y en general cuando existan dudas (así, por ejemplo, cuando una ley, pese a ser nominalmente más rigurosa, establece benefi cios que la otra no prevé —redención de penas por el trabajo, propio del CP de 1973 y desconocido en el vigente—), es el juez o tribunal quien ha de decidir cuál es la ley más favorable, tras oír al reo (art. 2.2 CP). Conceptos Situaciones Determinación de ley penal más favorable
Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.)
• En el art. 2.2 del CP se confi ere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que alcanzan a: – los hechos pendientes de ser juzgados;
– los hechos ya juzgados y sentenciados;
– los hechos sentenciados, cuyo autor está cumpliendo condena.
• Cuando al entrar en vigor la nueva ley más favorable, el reo ya ha cumplido la condena impuesta de acuerdo con la ley antigua, la aplicación de la ley nueva benefi ciaría al condenado en punto a antecedentes penales y a la eventual apreciación de la agravante de reincidencia, por lo que debe tener efecto retroactivo.
– no parece que deba extraerse de alguna resolución aislada la idea de que la jurisprudencia rechaza esta posibilidad, como de la STS 20-01-1998, en la que se dice que la extinción de la responsabilidad criminal sólo alcanza efi cacia sobre las penas no ejecutadas, pero nunca sobre la ya cumplidas o en ejecución (en concreto, en este caso, la de comiso ya cumplida); pues tal afi rmación circunscribe o debe circunscribir su alcance a la incuestionable imposibilidad de extinguir lo que ya se ha extinguido.
• En el caso de las leyes penales en blanco, si la ley extrapenal es derogada, sustituida por otra o modifi cada, queda sometida a las reglas generales de irretroactividad de las normas desfavorables y de retroactividad de las favorables.
– En este sentido apuntan las SSTS 6-11-2000 y 11-06-2001, en las que se afi rma que la irretroactividad de las normas desfavorables y la retro-actividad de las favorables alcanza tanto a las normas penales como a las administrativas que complementan el tipo.
• Cuando aparece una ley nueva más severa que la antigua, los delitos cometidos durante la vigencia de ésta se enjuician por ella, pese a haber sido derogada y sustituida por la nueva.
• Las leyes penales intermedias, que son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometió el delito ni cuando éste es juzgado, sino entre ambos momentos (ejemplo, los delitos contra la libertad sexual han experimentado varias regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de 1995, y la actual fruto de las reformas operadas por las LO 11/1999, 11/2003, y 15/2003; si una persona cometió el delito a principios de 1996, antes de entrar en vigor del CP de 1995, y fuera juzgada, por ejemplo, en el año 2000, tras modifi carse la primera regulación del CP de 1995, ésta sería una ley intermedia): pueden aplicarse cuando son las más ventajosas de las que se han sucedido en el tiempo.
• Las leyes temporales y de excepción, que se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raíz de circunstancias excepcionales; no tienen efec-tos retroactivos, ni tampoco las leyes que las sustituyen, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga otra cosa (art. 2.2).
• Cuando las normas que complementan a una ley penal en blanco sufren algún cambio, indirectamente modifi can a esta última (la ley penal que complementan) y si lo hacen en sentido favorable tienen efectos retroactivos.
– En este sentido, se dice en la STS 12-11-2001, que el art. 3 del real decreto ley 4/2000, que suprime la necesidad de título ofi cial habilitante para ejercer las funciones propias de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, y complementa el art. 403 CP, es de aplicación retroactiva en lo que favorezca al reo (del delito de intrusismo).
Alcance de la retroactividad Ultraactividad de las leyes penales Supuestos especiales
Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.)
Supuestos especiales (cont.) Tiempo de comisión del delito• Las SSTC declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes pueden producir efectos retroactivos, de conformidad con el art. 40 de la LOTC.
– En cuanto a las SSTS existe un problema de muy difícil solución: el de si los cambios jurisprudenciales en la interpretación de una norma penal deben tener o no efectos retroactivos; y lo más deseable es que los favorables tengan efecto retroactivo y los desfavorables, no (el TS para llegar a esta solución ha acudido al art. 2.2 CC en ocasiones y en otras ha estimado que una nueva interpretación de un precepto más benefi ciosa para el reo debe dar lugar al recurso de revisión, como si de un hecho nuevo que probase la inocencia del condenado se tratase, en las SSTS 13-02 y 2-03-1999, por ejemplo).
• En las leyes procesales, ha de distinguirse, según la ley nueva afecte o no a las garantías y derechos individuales: si los afecta restringiéndolos no debe tener efectos retroactivos, si los amplía, sí; y en caso de no atañer a los derechos individuales, debe aplicarse siempre la nueva • Los cambios jurisprudenciales en la interpretación de las normas penales, cuando resultan perjudiciales para el reo, debería ser irretroactivos;
siendo eventualmente retroactivos los favorables.
• Art. 7 CP: “los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”.
• Importancia para realizar el cómputo de la prescripción de los delitos, y en delitos cuya ejecución o situación creada se prolongan en el tiempo (ejemplos, detención ilegal del art. 163 ó bigamia del 217), o en los que aquélla no va seguida inmediatamente del resultado consumativo (como una muerte producida tiempo después de la agresión, o la carta injuriosa que tarda varios días en llegar a su destinatario).
4.2. Límites espaciales
4.2.1. Territorialidad de las leyes penales
E
SQUEMA17. Territorialidad de la Ley penal
• Las leyes penales españolas se aplican a hechos sucedidos en el territorio español (arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ). PRINCIPIO DE
TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
Territorialidad de la Ley penal (cont.)
EL TERRITORIO ESPAÑOL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO• Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores). • Las ciudades y territorios norteafricanos.
• El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas españolas, en una extensión de doce millas (ley 10/1977). • El espacio aéreo situado sobre el territorio y el mar territorial (ley 48/1960).
• Los buques y aeronaves españoles (art. 23.1 LOPJ).
• Teoría de la actividad: lugar en el que se realiza la conducta. • Teoría del resultado: lugar de producción del resultado.
• Teoría de la ubicuidad: ambos (conducta y resultado) indistintamente. Seguida de forma mayoritaria, para evitar la impunidad de ciertos supuestos (caso del paquete bomba remitido desde un país a otro, por ejemplo, si en el primero rige la teoría del resultado y en el segundo la de la actividad).
4.2.2. Ultraterritorialidad de las leyes penales
E
SQUEMA18. Ultraterritorialidad de las leyes penales
• La ley penal española es aplicable a hechos cometidos en el extranjero por españoles o por extranjeros nacionalizados españoles con posterioridad a la comisión del hecho, cuando concurran los siguientes requisitos (art. 23.2 LOPJ):
1. Que el hecho sea delito según la legislación española y la del país donde se cometió. 2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen ante un tribunal español.
3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.
• Se faculta a aplicar la ley penal española a hechos realizados fuera de España por españoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado (art. 23.3 LOPJ).
• Aplicable a los siguientes delitos:
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o regente. c) Rebelión y sedición.
d) Falsifi cación de la fi rma o estampilla reales, del sello del Estado, de las fi rmas de los Ministros y de los sellos públicos u ofi ciales. PRINCIPIO
PERSONAL
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN
Ultraterritorialidad de las leyes penales (cont.)
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN (cont.) PRINCIPIO UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL PRINCIPIO DE JUSTICIA SUPLETORIAe) Falsifi cación de moneda española y su expedición.
f) Cualquier otra falsifi cación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsifi cada. g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetuados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española.
i) Los relativos al control de cambios.
• Autoriza a aplicar la ley penal española a hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes para la comunidad internacional (art. 23.4 LOPJ).
• Aplicable a los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfi co ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
f) Tráfi co ilegal e inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.
h) Cualquier otro que según los tratados y convenios internacionales, en particular los convenios de Derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.
La LO 1/2009 ha venido a recortar el alcance de este principio al establecer: “Sin perjuicio de lo que pudiera disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos, deberá que-dar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en otro caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refi ere el párrafo anterior”.
✓ Vid. la STS 25-02-2003 —y los votos particulares—, en la que se debatió la competencia de la jurisdicción española para conocer de los presuntos delitos de genocidio y terrorismo de que un grupo de ciudadanos españoles y guatemaltecos responsabilizaban a varios cargos del Gobierno de este país, y la STC 26-09-2005.
• Reconocido en el Derecho alemán, conforme al cual cabe aplicar éste a hechos cometidos en cualquier lugar cuando otro Estado no puede perseguirlos o pudiendo no está interesado en hacerlo. El ordenamiento español lo desconoce.