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El Derecho Civil
patrimonial
en la Constitución
El Derecho Civil
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822 PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2009 3,550 Ejemplares © Gunther Gonzales Barrón © Roger Merino Acuña © Jorge Beltrán Pacheco © Jairo Cieza Mora © Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-01399
LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-03-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL EN LA CONSTITUCIÓN
Presentación
La constitucionalización del Derecho Civil es una realidad en nuestro medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en mu-chos de los países europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Código Civil precedió a la Constitución y, por tanto, se siguió un derrotero dog-mático diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicación y/o interpretación normativas conforme a los preceptos generales regulados en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de efi cacia ver-tical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las rela-ciones o situarela-ciones jurídicas privadas.
Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulación de diversos as-pectos del Código Civil, como su Título Preliminar y los derechos de las personas, dado su desarrollo adicional en la Constitución. Asimismo, los derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de contratación; así como los derechos de consumidores y otros derechos subjetivos tutelados en sede privada gozan también de protección consti-tucional. Esta situación ha generado no pocas confusiones a nivel de apli-cación normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonomía de la vo-luntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo sufi cien-temente amplio y clarifi cador en la doctrina nacional.
La presente publicación, titulada El Derecho Civil patrimonial en la
Constitución, es uno de los esfuerzos editoriales más importantes
y la problemática de la relación Derecho Constitucional-Derecho Civil patrimonial en el Perú, a tenor de lo regulado en nuestra legislación y del desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurídicos elaborados por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitución, y muestra a su vez un amplio panorama sobre la regulación constitucional del Derecho Civil peruano a través de una profusa colección de extractos sistemati-zados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias, incluidos al fi nal de la obra.
El primero de los estudios o informes jurídicos especializados in-cluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales Barrón, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propie-dad en su regulación constitucional, como derecho individual con pro-yección social, descartándose su supuesto carácter social o de prestación; las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcan-ces reales de su llamada “función social”. Luego, el doctor Roger Merino Acuña desarrolla el fundamento de la autonomía contractual en su rela-ción con el Derecho Constitucional, determinando los parámetros cons-titucionales para la admisión de la intervención legal de los contratos; teniendo en cuenta que, en su opinión, no son correctos los fundamentos dogmáticos, tanto de la santidad de los contratos como del interés social como mecanismo de “bienestar general”.
Adentrándonos en el ámbito de la responsabilidad civil, el doctor Jorge Beltrán Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal Constitucional ha abordado una serie de fi guras sobre la materia referida, como la noción y clases de daños y los criterios de imputación; conceptos que, en opinión del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la jurisprudencia constitucional. Como último estudio incluido en la obra, el doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurídica desde la perspectiva constitucional, específi camente en relación con la posibilidad de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por sus órganos, temas que, además de poder analizarse en clave constitucio-nal, exceden el ámbito del Derecho Civil e inciden en la aplicación de la regulación comercial-societaria.
Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho
Civil patrimonial en la Constitución, editada por Gaceta Jurídica, que
estamos convencidos será de mucha utilidad académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brin-dada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicación es-pecializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Federico Mesinas Montero
La propiedad en la
Constitución de 1993:
Derecho individual con
proyección social
Gunther Gonzales Barrón(*)
I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio
El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, la propiedad– están al servicio de la libertad de los individuos, pero con fi nalidades dife-rentes: la propiedad tiene una fi nalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una fi nalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La
posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las rela-ciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la liber-tad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización(2). Por
ello, no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).
(*) Doctor en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri.
(1) BETTI, Emilio. “Refl exiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI; GALGANO; SCOG-NAMIGLIO; FERRI. Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores, Lima, 2001, traducción del italiano de Leysser León, pp. 31-34.
(2) SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurídico: aspectos generales. En: Teoría general del negocio...
pp. 111-112.
(3) “Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparición del indi-vidualismo y la consagración de la libertad y la propiedad, a fi nales del siglo XVIII, constituyó uno
La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el
reconoci-miento normativo del interés de un sujeto sobre un bien; mientras tanto, los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o perte-nencia. Marco Comporti ha señalado claramente que el interés funda-mental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa(5). El artículo 923 del Código Civil (CC) habla de la propiedad
como un “poder jurídico”, y no obstante la posible imprecisión termi-nológica del legislador, es evidente que está reconociendo la existencia de un derecho subjetivo.
El artículo 2, inciso 16, de la Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la vida económica; en este caso específi co se trata de garantizar una amplia
de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a fi nales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas económicas, principios morales y experiencias políticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se confi guraran como derechos fundamentales, parte de esa liber-tad natural que las Constituciones vienen a defender” ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.,
(4) Según DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de actuación lícito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.
(5) La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: “el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar –como, sin embargo, se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la fi gura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afi rmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa efi ciente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que im-porta en esta materia (...) es la situación de PODER asignada al im-portador del interés. PODER que (...) se perfi la del todo autosufi ciente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase ini-cial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordena-miento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafi rmación de la propia posición sustancial”. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, traducción del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.
libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese
ob-jetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de su
derecho (dentro de los límites de la ley). De esta manera queda proscrita
toda interferencia estatal cuyo fi n sea despojar arbitrariamente al indivi-duo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:
“Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una intervención, o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedi-miento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalí-simos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurí-dica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La fi nalidad genérica de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en este caso desde la abstención de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los malefi cios del poder se favorecen los benefi cios que el titular puede realizar por sí mismo”(7).
El artículo 2, inciso 16 de la Constitución debe concordarse con el artículo 70, en el cual se ratifi ca que la propiedad en su vertiente constitu-cional es un derecho de libertad, de “no-interferencia” en la terminología de Peces-Barba. En efecto, la Constitución no defi ne el derecho de pro-piedad(8), pero sí indica que es “inviolable” (artículo 70), lo cual es una
(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, Editora Rao, Lima, 1999, p. 149.
(7) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Univer-sidad Carlos III de Madrid - Boletín Ofi cial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.
(8) Tal vez por esa falta de defi nición se ha sostenido que: “La propiedad es una típica cláusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales”. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías
constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinión debe rechazarse, pues la
“propiedad” (así como el “contrato”, por ejemplo) es un concepto jurídico fundamental, con un con-tenido bastante preciso –al margen de los matices que no cambian su esencia–, y que obviamente no
clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que estamos claramente en presencia de un “derecho-libertad”(9).
La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión referida a los bienes. Como consecuencia de la desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en
necesita ser defi nido por la propia Constitución. Es más, en el hipotético caso de que se modifi case el Código Civil para defi nir la propiedad al estilo de un “usufructo” o de una “concesión administrativa”, entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaría el contenido esencial de la propiedad, defi nido por el inveterado uso y tradición. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una cláusula operativa, y que por sí misma –sin intervención del legislador ordinario– puede ser contro-lada por vía jurisdiccional. La cuestión no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones mu-nicipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al califi car un suelo como “intangible” o “reservado”, lo cual en la práctica signifi ca que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situación ha motivado el siguiente comentario del publicista español GASPAR ARIÑO ORTIZ (Ob. cit., pp. 199-200): “El RDL 4/2000 ha defi nido un nuevo concepto de propiedad urbanística, rechazando la antigua ‘concepción estatutaria’ (según la cual todo aprovechamiento urbanístico es algo añadido que da –o quita– el Plan) y ha afi rmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edifi car, porque ello es, en prin-cipio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial protección, cuya califi cación deberá ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deberá hacerse en las condiciones que fi je el Plan General (o normas subsidiarias) y según las determi-naciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edifi car. Se acabó el arbitrismo de las recalifi caciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Públicas para la declaración de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitación o hacer una propuesta de planeamiento”.
(9) Algunos autores creen que el artículo 70 regula la vertiente “social” de la propiedad, mientras el artículo 2, inciso 16, establece la vertiente “individual”. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit., p. 149): “La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, per-cibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional –lo que ocurre en los artículos 70 y siguientes– sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abierta a todos;
un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario” (el resaltado es nuestro).
Esta opinión merece el siguiente comentario crítico:
- Es cierto que el artículo 2, inciso 16, de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de “no-interferir” (libertad de ejercicio de la propiedad).
- Los artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución son normas que se armonizan entre sí, pues regulan lo mismo, aun cuando esta última lo hace con más detalle. Ello se nota claramente desde el primer párrafo del artículo 70: “La propiedad es inviolable”.
- El hecho de que existan límites a la propiedad (como lo permite el artículo 70) no signifi ca que la propiedad sea un “derecho social”, pues en ningún caso se trata de una prestación exigible jurídica-mente a la que esté obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho “individual”. No altera esta conclusión el hecho de que la propiedad tenga límites, pues es doctrina común que todos los derechos, incluso los fundamentales, están sujetos a límites.
la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien). Además, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo régimen legal. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”(10).
Por lo tanto, la mejor defi nición de propiedad será aquella que haga mención de la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa”(11).
Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciuda-dano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energía los juristas alemanes. No obstante, en la teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder, o también a las re-laciones de los particulares entre sí. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el ámbito de protección de los derechos; por otro lado, las constituciones –normalmente– no establecen límites a su aplicación, esto es, no están restringidas a las relaciones de derecho público. A pesar de ello, no puede negarse las difi cultades de aplicación de todos los derechos fundamen-tales en el ámbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición(12). Por lo
(10) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa, Madrid 1993, pp. 60-62.
(11) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, pp. 192.
(12) La teoría clásica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como “derechos públicos subjetivos”, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (“efi cacia horizontal”). Si bien este proceso puede aplicarse en teoría a todos los derechos, en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el derecho
a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en
el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, los locales abiertos al público, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, ello tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hipótesis se produzca un confl icto entre los valores en juego; y este tipo de confl ictos no puede
demás, es de muy dudosa utilidad califi car de “tema constitucional” los confl ictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un con-trato o la declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas difi cultades, se ha propuesto una disquisi-ción técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre sí (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad
–en algunos ordenamientos– de usar la vía procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de
efi cacia). “En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,
resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (“todo o nada”), pues en abstracto nin-guno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en la ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
- Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el confl icto, y no prestar tanta atención en una libertad meramente retórica.
- Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre lo privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfi co como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas.
- Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por mo-tivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2-2 de la Const.). - El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en
principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la “reserva de admisión”. - Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.) (estas ideas han sido extraidas del interesante artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “¿Pueden los particulares discriminar”. En: Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, núm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5. Sin embargo, la igualdad y la no-discriminación no tienen un vínculo directo con el derecho de propie-dad, salvo que se estableciese algún impedimento por obra de particulares a fi n de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estaría en discusión sería la igualdad o el derecho de no discriminación, y no precisamente la propiedad. (13) Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada
el 11 de septiembre del mismo año (Exp. 1124-2001-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitu-ción es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y a la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución: ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Esta-do, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se pro-yecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la efi cacia inter privatos o efi cacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (...)”. Finalmente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú.
validez y efi cacia, y una posición realista que los identifi que es poco conveniente”(14).
Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de efi cacia a que alude Peces-Barba –pues, el amparo tutela directamen-te el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15)–,
lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se dedique a resolver el confl icto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debería examinar, por ejemplo, los requisitos de la usucapión, de la acción reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre priva-dos, entonces las acciones propietarias podrían ventilarse también en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso benefi cio, pero sí un grave peligro a la seguridad jurídica. Por tanto, parece lógico suponer que en la práctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de pro-piedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estado-particulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente
pro-cesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho “cierto y líquido”, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusión o debate. Ello, obviamente, conspira también para que en la práctica los confl ictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional(17).
(14) PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.
(15) El artículo 37, inciso 12, de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N° 23506 y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carácter subsidiario, pues el artículo 5, inciso 2, de la Ley N° 28237 establece que este es improcedente cuando “existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”. (16) Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio
de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acre-ditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propie-dad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su propiedad”. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo.
(17) “El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitución y no que se trate de un dere-cho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este deredere-cho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. El carácter ‘líquido y cierto’ del derecho constitucional cuya protección es objeto de acción de amparo, implica que su exigibilidad y la vulneración sean también nítidas, actuales y manifi estas, sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurídicas
Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la pro-piedad debe ventilarse en la vía ordinaria(18).
II. La propiedad no es derecho social ni de prestación
La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demagógica, ajena a toda técnica jurídica(19). En el actual estado de cosas, la
Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho sub-jetivo a “ser propietario”, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre de-mande al Estado a fi n de que este le otorgue acceso a la riqueza material.
Por lo tanto, el derecho de propiedad que está contenido en todas nuestras constituciones no es un derecho social –como erróneamente sostiene Peces-Barba–, y menos aún un derecho prestacional exigible en vía jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es “derecho social” no tiene
complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existen-cia de un derecho o su titularidad aún inciertas”: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿cabe un amparo contra otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.
(18) Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo año (Exp. 1103-2000-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con re-lación al derecho de propiedad, se debe señalar que de la fi cha registral emitida por la Ofi cina Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el título de dominio en la fi cha N° 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideración que, con anterioridad a esa fecha, se efectúa en el rubro siete de la indicada fi cha registral la anotación de la sentencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnización por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuación de medios pro-batorios, el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente al carecer de estación probatoria”. Finalmente se declaró improcedente el amparo.
(19) “La Constitución no es una norma jurídica común; no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las modernas– una guía o intento de diseño confi gurador de la sociedad. Dicho diseño se formula en tér-minos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas políticas (...) Por ello, los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces de ‘rigurosa lógica jurídica’. (...) Ninguna legitimación tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribunal Constitucional estaría ‘gobernando’, realizando una actuación política, que es ajena a su naturaleza”. ARIÑO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.
(20) “Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes difi cultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimación, cuya plena realización depende de la capacidad fi nanciera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan úni-camente protección del ámbito vital donde se proyectan, ámbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce”. CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.
signifi cado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garan-tizar la utilidad económica de su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constitu-ye, por ejemplo, en un derecho de prestación, a diferencia de los de edu-cación o salud, pues nadie puede exigir jurídicamente que se le brinde acceso a la propiedad.
Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos gene-rales vinculados a la fi nalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la enunciación de una política social o económica. Recuérdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del cons-tituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho
(cons-titucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con él
no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; además, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tu-tela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el
acceso a la propiedad es una obligación estatal, a pesar del texto com-prometedor de su Constitución(22) –que nosotros no tenemos–, y
conside-ran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evi-dente, pues la undécima disposición fi nal y transitoria de la Constitución estatuye que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.
En este contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado correc-tamente que la noción constitucional de propiedad, además de un dere-cho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garantía institucional (Expediente N° 0048-2004-AI/TC, sobre regalías mineras), esto es, se
(21) Bien podemos decir, entonces, que cuando existen “los derechos sociales son, pues, derechos paráme-tro, medida, que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y más pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución solo asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad del poder público. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan efi caz como los derechos de libertad. Aun así dos garan-tías son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, según el cual corresponde al legislador fi jar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social”. Ibíd., pp. 118-119.
(22) Artículo 42, segundo párrafo, de la Constitución italiana: “La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisición, de goce y los límites con el fi n de asegurar su función social y de
trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitu-cional al Estado a fi n de que cumpla la ejecución de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurídicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitución impone al
legis-lador estatal la formulación de normas sociales y de políticas públicas que busquen mejorar la calidad de vida de la población a través del acceso a los bienes económicos y la riqueza. Nótese que una cosa es la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garantía institucional. La pri-mera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segun-da no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfi era en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.
Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos nítidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.
III. La propiedad es un derecho individual con proyección social
Un neoliberal suscribiría nuestra opinión hasta el acápite anterior. Pero el mundo creado a partir de la fi cción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin in-tervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afán de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional.
Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una ver-dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-mente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de uti-lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y contralora de la Administración, las obras y construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.
Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés so-cial” (art. 923 del CC) y “bien común” (art. 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fi nes colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites(24). Si la propiedad es un derecho
indi-vidual, ello no obsta a reconocerle su proyección social.
La tesis voluntarista de Windscheid captó perfectamente con la con-cepción liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la pro-piedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusi-vamente personales, justifi cando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades domi-nicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su inte-rés individual, su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas catego-rías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino
(24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-drid, 1986, p. 40.
económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad(25).
La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema, señalando en forma terminante que “la propiedad obliga”, con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbi-to de libertad de su titular, sin la proyección social que lleva aparejada. Seguidamente, las constituciones y los códigos civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la “función social” de la propiedad. En nuestro caso, la Constitución de 1933 y el Código Civil de 1936(26) introdujeron
esta nueva concepción, lo que fue ratifi cado por nuestras sucesivas cons-tituciones de 1979 y 1993, y por el Código Civil de 1984.
Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición(27). En tal sentido, la teoría
busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abu-sivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo(28). Para
tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesa-rio recurrir a la siguiente clasifi cación(29):
(25) COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución española de
1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTÉS PENADES,Vicente
(La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo, editorial Civitas, Madrid 1980, pp. 82-83) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual implica la re-nuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pasó de la “titularidad” a la “actividad”. La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condi-cionada a que el sujeto actúe en un sentido específi co.
(26) PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: “El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de los límites que señala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los derechos de estos justifi quen ciertas restricciones. El propietario está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifi esto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta fórmula refl eja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expre-samente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones más importantes en el campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos –que no los romanos– o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, de-gradarla o destruirla; ella, por último, ve en el derecho de propiedad, no una relación de poder basada en la fuerza, sino una relación económica fundada en la utilidad social”. COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. Cuarto fascículo, Imprenta Castrillón, Lima, 1928, p. 160.
(27) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(28) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40. (29) MONTÉS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.
a) Doctrinas extrínsecas de la función social
a.1) La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sos-tenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli) y se basa en la afi rmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, con-sidera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mí-nimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propie-dad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior) y una esfera exterior o marco obli-gatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.
b) Doctrinas intrínsecas de la función social
El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés pro-pio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción(30).
Dentro de esta última concepción, el punto extremo lo constituye el pro-fesor francés Leon Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para con-vertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social(31).
Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no
(30) Las doctrinas “intrínsecas” son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro país, así por ejemplo: CASTRO POZO DÍAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 311-312.
resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitacio-nes de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni si-quiera los de carácter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la
propiedad(33). Por lo tanto, si la teoría de la “función social” de la
propie-dad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiepropie-dad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.
En efecto, la doctrina “social” de la propiedad privada pretende jus-tifi car las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el défi cit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho (“función social-límite”), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad (“función social-impulsiva”). En
deter-minadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción o recursos naturales, la cláusula de la “función social” es más intensa,
pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34).
Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una fun-ción social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitución a los particulares(35). En efecto, la legislación
administrati-va y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad priadministrati-vada,
(32) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, N° 48, p. 238. Sobre el particular
es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Código francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situación no es cierta y la afi rmación se origina en el afán maniqueo de presentar una “verdad deformada” con el fi n de simplifi car los ataques hacia ella. (33) Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afi rma que “la propiedad es
inviolable” (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”.
(34) COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148. (35) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.
por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a fi nalidades distintas al propio interés económico de su titular. Así surgen limitacio-nes, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso, las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución(36).
Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpreta-ciones “intrínsecas” de la función social(37), esto es, aquellas en donde
el propietario no solo tiene un derecho, sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfi xiante. Por medio de esta “cláusula general” se pueden legitimar despojos y privacio-nes arbitrarias sin ninguna indemnización(38). Por otro lado, se encuentran
las posturas “extrínsecas” de la función social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obli-gaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (“externos”). Esta conclusión no signifi ca que los
(36) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar”. En: Principios
de Derecho Público Económico, Ob. cit., p. 214.
Sobre el particular, este mismo autor (Ibíd., pp. 214-215) agrega que: “Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administra-tivas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van confi gurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino ‘derechos de apropia-ción’ sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino ‘propiedades’. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y en segundo lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitución española exige que solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de estas a cada una de las situaciones posibles. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y aplicación ad casum de la ‘función social’: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración”.
(37) Según la tesis intrínseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el pro-fesor francés León Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social: cit. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48.
derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de sí un ámbito de libertad. Aquí es donde entran en aplicación las posturas “extrínsecas” de la función social(39).
En nuestra opinión, las interpretaciones “intrínsecas” deben descar-tarse, por cuanto llevan a una incoherencia lógica insalvable. En efecto, es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas de ventaja compuestas por “derechos-deberes”, en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un ab-surdo lógico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo y al mismo tiempo la obligación de realizarlo. Por tal motivo, desde el
punto de vista dogmático, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusión de
que los términos “derecho” y “función” no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto(40).
Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de
los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, se concluye que la función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa, no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamen-te exúnicamen-terna, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anúnicamen-te- ante-rior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la pro-piedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propie-dad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización(41). Recuérdese que el interés protegido en todo derecho
real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes
(39) Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”:
- La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli), y se basa en la afi rmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
- Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de fa-cultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.
(40) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115. (41) Ibíd., p. 139.
sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y que-dan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido será el mismo y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermedia-rios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo(42).
Desde las perspectivas dogmática (no existen “derechos-deberes”) y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de una función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo (individual), la síntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la función social es siempre una cuestión externa al derecho, una cláusula de habilitación, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la vida económica, aunque también el legislador está sujeto a límites(43).
IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad
Está claro que el concepto de “función social” tiene como fi nalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha in-tervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare qué es la función social, entonces el propietario no está sujeto a limitación algu-na ni puede sufrir sanción de ningún tipo.
(42) Ibíd., pp. 142-145.
(43) Asimismo se afi rma que la “función social” queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad (ANGUITA VILLANUEVA: cit. LÓPEZ FRÍAS, María Jesús. “Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites”. En: Revista
Críti-ca de Derecho Inmobiliario, N° 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos:
a) La función social no es predicable de todos los bienes, luego este carácter funcionalista no tipifi ca el derecho.
b) La función social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca lesiona el contenido esencial del derecho.
c) Si se permite incluir la función social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legisla-dor estará habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.
Sin embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la propiedad, a través del genérico concepto de “función social” –y que requiere ser concretado por una ley previa– (art. 70 de la Const.), no
puede ser arbitrario. La función social de la propiedad aparece como
un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada “propiedad burguesa”, y sirve como elemento justifi cante de la discrecionalidad en la decisión legislativa, esto es, de la intervención pública en el ámbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de
su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de
la medida adoptada por el Estado, lo que signifi ca respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar
y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. De esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la liber-tad como “instituto”, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lími-tes inmanenlími-tes –directos o indirectos– que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales(45).
Avendaño Valdez considera que el aumento incesante de las limita-ciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad abso-luta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondien-do a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación(46). No podemos compartir
esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este ca-pítulo (perspectivas constitucional y dogmática); en todo caso, debemos agregar que esta visión “reglamentarista” de la propiedad implicaría que la Administración tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmático, no existen “derechos-deberes”, ni la propiedad puede convertirse en una
(44) “La interpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional”. PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.
(45) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003,
pp. 180-181.
(46) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis.
“función social”, y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artículo 70 garantiza la propiedad priva-da como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces ¿cuál es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador ordinario, o peor aún, de la Administración Pública? Es evidente, pues, que sí estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es pro-tegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer el conteni-do esencial de este derecho; además, cualquier ley intervencionista debe tener como fi nalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien común; para este propósito, la norma limitadora del derecho fun-damental está sujeto a los conocidos cánones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visión “reglamentarista” de la propiedad, y más bien debemos resaltar su perspectiva “constitucional”.
Un caso típico de confl icto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construir-se, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de dis-tinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la “privación”, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que sí conlleva a la dis-tinción. ¿Cómo se distingue? “En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un ‘sacrifi cio especial’; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea sin-gular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación, sino solo sobre algunos”(47). Sin
embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada “limitación” sería general; por ello, siempre será
(47) REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA, Carlos. Las relaciones entre el
Estado y los derechos patrimoniales de las personas a través de la fi gura de la privación, Tesis para
necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fi n
de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que per-miten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50),
y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces correspon-derá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho(51).
Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el dere-cho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onero-sas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto último muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la Nación)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un
deber de conservación tan oneroso que en la práctica puede privar de toda
(48) “Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fi n y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de ‘contenido esencial’ –plasmado por primera vez, según me resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana– es escurridiza y difícil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando –al respecto– de la ‘recog-noscibilidad’ del derecho, de la ‘rentabilidad razonable’ de este y del ‘uso tradicional consolidado’ del mismo”. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117. (49) “Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar
el derecho de propiedad y restringen solo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionaliza-ción opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiafuncionaliza-ción, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna”: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Nápoles, 1998, p. 202.
(50) Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N° 16, ut supra. (51) LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 64.
(52) El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: “Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan –sin más– irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rús-ticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria”: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.