Problematica de La Nulidad y La Impugnación de Los Acuerdos de Las Sociedades y Asociaciones

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Problemática de la nulidad

y la impugnación de los

acuerdos de las sociedades

y asociaciones

ANÁLISIS DOCTRINARIO,

LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

IÁLOGO IÁLOGO

D

CON LA CON LA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA

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Problemática de la nulidad

y la impugnación de los

acuerdos de las sociedades

y asociaciones

ANÁLISIS DOCTRINARIO, LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

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términos, sin que la osasen turbar ni ofender los del favor, ni los del interés, que tanto ahora la menoscaban, turban y persiguen. La ley del encaje (de la sentencia arbitraria) aún no se había sentado en el entendimiento del juez porque entonces no había qué juzgar ni quién fuese juzgado” Don Quijote de la Mancha. Miguel de Cervantes Saavedra.

Edición del IV centenario. Real Academia Española. Asociación de Academias de la Lengua Española, p. 98.

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“Ser justo… es un combate cotidiano. ¿Quién puede alardear de salir siempre vencedor?”

Christian JACQ, El Juez de Egipto.

Conocí a Jairo Cieza Mora en el año 2000, cuando dicté el curso de De-recho Comparado en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Ma-yor de San Marcos. Recuerdo su dedicación en el estudio y la vivacidad de sus preguntas. Ahí internalizamos las enseñanzas del maestro Rodolfo Sacco, quien nos señala que si queremos adentrarnos en un estudio comparativo, de-bemos tener en cuenta los formantes doctrinarios, legislativos y jurispruden-ciales de las diversas experiencias jurídicas(1). El libro que tengo el honor de

prologar es una palpable prueba de lo importante que resulta este análisis. Esta obra tiene el gran mérito de enfrentar el tratamiento de las nulida-des de una manera funcional. En efecto, no se limita a abordar el tema nulida-desde una perspectiva teórica (lo cual es ya un logro), sino que lo vincula, de mane-ra solvente, con su aplicación en materia de asociaciones y de sociedades. Se advierte con inteligencia que la patología de la validez del acto jurídico se ex-tiende a la “provincia” de la responsabilidad civil.

Quisiera detenerme en el encuadramiento teórico de las ineficacias nego-ciales. Un sector de la doctrina distingue, aunque en posición que no compar-to, la ineficacia estructural de la funcional(2). Así, se afirma que “la distinción

entre invalidez e ineficacia no me parece útil. Por un lado, la terminología es indudablemente arbitraria, puesto que el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz. Por esto habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidez y de una ineficacia proveniente de otro

(1) SACCO, Rodolfo. “Introduzione al Diritto Comparato”. En: Trattato di Diritto Comparato, dirigido por Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1992, p. 44.

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nu-tipo de causas o razones”(3). Es objetable esta argumentación, ya que –como

advirtiera en otra sede–, los actos inválidos (aunque precarios) producen efec-tos jurídicos(4). En este mismo sentido, se habla de una ineficacia en sentido

amplio, “que abarca tanto los hechos inherentes a la estructura del negocio, que suponen una condición de invalidez, como los extraños a dicha estructu-ra, que aparejan una estricta ineficacia en los efectos”(5).

Un sector de la doctrina nacional, siguiendo a esta doctrina, propone la cla-sificación de la ineficacia en estructural y funcional. La primera (que también recibe el nombre de invalidez) es entendida como “aquella que se presenta al momento mismo de la celebración del acto jurídico, es decir, se trata de un acto jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento mismo de su celebración o formación”(6). La ineficacia funcional “supone en todos los

casos un acto jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho acto jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efec-tos jurídicos”(7).

Comparto plenamente que “la invalidez resulta siempre contemporánea con la formación o estructuración del acto, en tanto que, en general y como principio básico, la ineficacia es un amplio fenómeno (total o parcial; poste-rior, inmediato o no, para darse en una fase ya avanzada de la ejecución del negocio) que presupone negocios válidos y perfectos (regulares) en su ciclo formativo pero cuyas consecuencias –en nuestro ámbito, las que se deriven de las relaciones contractuales– o no se dan o se malogran en todo o en par-te repercutiendo fundamentalmenpar-te sobre los tramos pendienpar-tes que quedan así sin virtualidad. La causa de esa pérdida de vigencia –rescisión, resolución, revocación, caducidad del plazo, condicionalidad de su operatividad, etc.– es exógena, extrínseca, viene desde fuera en razón de factores gravitantes que

(3) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introducción a la Teoría del Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p. 457.

(4) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurispru-dencial, 2ª edición, actualizada, aumentada, corregida, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 14.

(5) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. EDIAR, Buenos Aires, 1987, nota a pie de página 2, 325. Del mismo autor y en el mismo sentido, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Tomo I, EDIAR, Buenos Aires, 1974, p. 187.

(6) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad de acto jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 30. (7) Ibídem, p. 32. En este mismo sentido, CIEZA MORA, Jairo. La nulidad y la impugnación de

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inciden en el desenvolvimiento normal del acto”(8). Por ello se advierte que en

lo referente a la nulidad y la ineficacia “las dificultades comienzan con la va-riedad del vocabulario utilizado y la falta de precisión conceptual”(9).

Si bien –como sabiamente sostiene García Maynez– clasificar es un pro-blema de perspectiva, la distinción de ineficacia estructural y funcional, es cuestionable por el simple hecho que parte de la premisa equivocada (ya ad-vertida) que el acto inválido no produce efectos jurídicos. Paradójicamente, dicha clasificación, puede ser de mucha utilidad frente a la contradicción crea-da por la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 01/09/10, con el Código Civil. En efecto, el artículo 49.1 del Código de Pro-tección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, del 01/09/10, define a las cláusulas abusivas de la siguiente manera:

“En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contrata-ción no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por lo tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas in-dividualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”.

En materia de cláusulas vejatorias, siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria N° 93/13/CEE, el Código de Protección y Defensa del Consu-midor se alinea dentro de los países que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurídico alemán) basada en una lista negra y en una lista gris(10). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de cláusulas que

es-tán afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia relativa. Esta última es un númerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evi-dentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la autoridad administrativa (según el art. 52.1) puede inaplicarlas. Aho-ra bien, como se advirtió, se presenta una contAho-radicción con lo regulado en el artículo 1398 del CC (que sanciona con nulidad el mismo supuesto). Ello ge-nera –en lo que a relaciones de consumo por adhesión se refiere– las siguien-tes interpretaciones:

(8) MORELLO, Augusto. Ineficacia y frustración del contrato. Librería Editora Platense-Abeledo Pe-rrot, La Plata-Buenos Aires, 1975, pp. 69-70.

(9) Ibídem, p. 71.

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unilateral-a. En aplicación del principio de especialidad, entender que en la contra-tación masiva con el consumidor se tendrá el régimen de ineficacia, mientras que en las relaciones en las cuales no hayan consumidores, el de nulidad (art. 1398 del CC).

b. Entender la “ineficacia” (sea absoluta o relativa) regulada en el CPDC como ineficacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a la absoluta como nulidad y a la relativa como anulabilidad.

No obstante ello, basándome en el argumento de la coherencia en la in-terpretación normativa (insisto, aunque no compartiendo esta línea de pensa-miento) haría entender que, cuando el Código de los Consumidores, en sus artículos 50 y 51, regula la ineficacia absoluta y relativa, hace referencia a la ineficacia estructural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectiva-mente. Nótese que esta distinción también ha tenido acogida a nivel legislati-vo. Así, en el balotario de las materias en Derecho para los concursos públicos de mérito para el acceso a la función notarial, aprobado por R. M. N° 0311-2008-JUS, del 05/06/08, en la balota 18 se detalla la “eficacia estructural del acto jurídico (validez)” y en la balota 39 se hace referencia a la “ineficacia funcional”. A nivel de legislación comparada, merece citarse el artículo 382 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, del año 2012, el cual establece, bajo el título de categorías de ineficacia que:

“Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”.

La importancia de estudiar sistemáticamente las nulidades con las impug-naciones de las decisiones de los integrantes de las personas jurídicas, se hace patente en casos penosos (por no decir menos) como fue la decisión de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Cas. N° 4938-2009-Lima), del 20/10/10: una asociada impugna fuera del plazo un acuerdo de la asamblea ge-neral; pero como invoca la causal de nulidad por fin ilícito, se acoge al plazo de 10 años regulado en el artículo 2001.1 del CC (y no el de 60 o 30 días re-gulado en el art. 92 del CC). Desconociendo abiertamente el principio de es-pecialidad, se afirma que:

“Quinto: Que, analizada la resolución impugnada, aparece que el Colegia-do de la Sala Civil de Lima, al revocar la apelada y declarar improcedente la demanda ha emitido un pronunciamiento inhibitorio impropio a la tra-mitación seguida en los presentes autos, habida cuenta que de la preten-sión de la demanda y de la fijación de los puntos controvertidos se advierte

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que correspondía emitir un pronunciamiento de fondo acorde a la natura-leza del proceso, más aún, cuando el argumento sostenido por la Sala de haberse omitido emplear el mecanismo que establece el artículo 92 del Código Civil deviene en inviable en tanto que el discernimiento esbozado por la Sala difiere de lo peticionado expresamente por la accionante en su escrito de demanda, esto es, establecer si las Asambleas Generales de fe-chas tres de agosto y catorce de noviembre del año dos mil dos respecti-vamente, presidida por Valentín Rojas Malaver, se encuentran incursos en las causales de nulidad prevista en los incisos 4, 7 y 8 del artículo 219 del Código Civil, así como establecer la nulidad del asiento número A00002 de la partida registral número 019337905 de los Registros de Personas Ju-rídicas de Lima; Sexto: Que siendo ello así, es evidente que la sentencia impugnada ha sido expedida contraviniendo el numeral 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad prevista en el artículo 171 del mismo Código”.

Los vocales supremos olvidan neciamente que el motivo de la impugna-ción es la nulidad y esta, en atenimpugna-ción del principio de especialidad, tiene que sujetarse al plazo previsto en el artículo 92 del CC. Este precedente ha sido calificado por Jairo Cieza como “nefasto”(11). Por fortuna, contamos con otro

precedente de la Corte Suprema, en el cual (para variar) se dice lo contrario. Así, en la Cas. N° 641-97-Huánuco, del 12/08/98, se decidió que:

“La asociación emplazada se encuentra regida por sus estatutos y por los artículos 82 y siguientes del Código Civil, estableciendo el artículo 92 del Código Sustantivo una vía especial para que los asociados puedan impug-nar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones estatutarias o legales, debiendo entenderse que en esta última se incluyen los supuestos previstos en el artículo 219 del Código Civil; es decir, el mencionado dis-positivo legal ha previsto una vía especial para impugnar los acuerdos vio-latorios de las disposiciones legales o estatutarias, no siendo posible im-pugnarse por una vía distinta a la mencionada”.

Estas breves reflexiones, más allá de que se esté de acuerdo o no con cier-tas ideas (en verdad comparto prácticamente la totalidad del planteamiento del autor), revelan que una verdadera actitud científica no se encuentra en el

(11) CIEZA MORA, Jairo. “La violencia en el tiempo. Ahora se pueden impugnar acuerdos dentro de los diez años de tomados”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 126, Normas Legales, Lima, agosto de

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consenso dogmático, ni en la crítica fundamentalista: el contraste de las opi-niones genera la posibilidad de reforzar posiciones o enrumbarlas en otra di-rección o simplemente rectificar. En verdad, publicar un libro es un acto de valentía, porque no se circunscribe a transmitir un aporte original, sino que implica inexorablemente su confrontación con la comunidad científica.

Es aquí que se justifica el pensamiento de Christian Jacq: el combate por la justicia se da día a día, lo enfrenta el estudiante que busca mejorar sus conoci-mientos, el profesor que enseña con el ejemplo, el abogado que defiende una buena causa, el juez que tiene que decidir frente a presiones externas, el fun-cionario probo ante un sistema corrompido, el investigador que es fiel con las citas. El libro de Jairo Cieza Mora estudia una realidad patente: el actuar ju-rídicamente relevante de los sujetos de derecho, en ejercicio de su autonomía privada, en no pocas ocasiones raya en lo ilícito (que abarca no solo el senti-do formal de lo ilegal, sino también aquel material de lo injusto). Ello nos lle-va al campo de la inlle-validez. Por eso resulta imperativo estudiar los remedios que el Derecho pone a disposición de los afectados, justamente, para lograr una justa convivencia. El autor asume el reto y sale victorioso en esta oportu-nidad. Estoy convencido que ello se repetirá en este “combate cotidiano” que es el de vivir honestamente.

San Juan, 31 de marzo de 2012.

juan espinoza espinoza

Profesor de Derecho Civil de las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima.

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El presente libro constituye una investigación que busca conciliar aspec-tos en materia civil y societaria y que ha sido la maduración de mis ideas en el desarrollo de instituciones jurídicas como la invalidez, la ineficacia, la inexis-tencia, aplicadas a la nulidad y a la impugnación de acuerdos tanto en las asociaciones como en las personas jurídicas lucrativas.

El devenir personal y profesional que nos lleva a veces por caminos ines-perados, en mi caso, plasmados en mi experiencia, por ejemplo, como asesor legal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, o como asesor legal externo del Club Universitario de Deportes, y otras asociaciones y socieda-des comerciales, me permitieron ver la importancia del socieda-desarrollo asambleario y del cuestionamiento de los acuerdos tomados por los máximos órganos de las personas jurídicas, tanto en materia asociativa, referida a las asociaciones, como societaria, referida a las sociedades anónimas.

La experiencia antes comentada también me permitió comprender la evi-dente retroalimentación entre el Derecho Privado, en estricto, el Derecho Ci-vil y el Derecho Comercial. Asimismo, el estudio de las impugnaciones de los acuerdos emitidos por las asociaciones o sociedades, en cierta forma, fue una excusa para mí, sin dejar el tema central del libro, para abordar aspectos del Derecho Civil y Comercial que son hasta la fecha controvertibles.

La presente obra tiene IX capítulos que tratan los problemas en materia de nulidad e impugnación de acuerdos tanto en el Código Civil como en la Ley General de Sociedades. Lo que este trabajo busca es ofrecer una visión, lo más completa posible, sobre la impugnación de acuerdos desde una óptica doctri-naria, legislativa y jurisprudencial.

No puedo abandonar estas páginas sin agradecer a Juan Espinoza Espinoza, quien siendo mi profesor en la maestría, me introdujo en el mundo de la do-cencia universitaria y por ende, de la investigación. Asimismo, agradezco a mis alumnos de las diversas facultades de Derecho que con sus inquietudes

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y dudas me han permitido seguir cuestionándome y convenciéndome que no hay una sola verdad absoluta y que la investigación es un camino tortuoso pero a la vez, placentero y motivador.

Agradezco sobremanera a mis colaboradores en la investigación. A María José Olavarría Parra que con su paciencia y apoyo ha dejado parte de su tiem-po para atiem-poyarme en las aventuras intelectuales. A Fort Ninamancco Córdova, quien me ha apoyado desde su inquietud intelectual y profesional. A Paola Atoche Fernández y Jaliya Retamozo Escobar, buenas amigas y excelentes profesionales. A Joyce Cieza Mora, quien desde una perspectiva profesional, me ha apoyado con sus sugerencias. A Valeria Solano Carrillo, Giuliana Sil-vestre Chura, Annie Collazos y Azucena Jugo Oblitas, siempre interesadas en los temas académicos de la docencia universitaria.

Al Dr. Grover Mori por su constante apoyo intelectual. Y, finalmente, a mis padres Napoleón y Dolores; y a mis hermanos Erico y Joyce, por estar ahí siempre en todos los momentos.

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El artículo 139 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) regula los llamados acuerdos impugnables(1), siendo estos, aquellos cuyo contenido sea

contrario a la Ley General de Sociedades, se opongan al estatuto o al pacto so-cial o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley, o en el Código Ci-vil. Sin embargo, el problema comienza cuando once artículos más adelante (artículo 150) se regula en la LGS la denominada Acción de Nulidad, que pre-vé: “Procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta con-trarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el pá-rrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”.

Este artículo, el 150 de la LGS, nos remite al artículo 38 de la LGS, el mis-mo que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que intere-san al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...)”.

(1) artículo 139.- Acuerdos Impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la jun-ta general cuyo contenido sea contrario a esjun-ta ley, se oponga al esjun-tatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impug-nables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su es-tado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho

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Como se puede apreciar nuestra LGS, queriéndolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios: a) La Impugnación de acuerdos propiamente dicha regulada en los

su-puestos previstos en el artículo 139 de la LGS.

b) La anulabilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 139 de la LGS.

c) La denominada acción de nulidad prevista en el artículo 150 de la LGS, y

d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artículo 38 de la LGS.

De una lectura detenida de los artículos arriba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos (con las ventajas que esto implica, baste re-cordar el mayor plazo, o la posibilidad de legitimación de un tercero) haciendo mención a las causales de impugnación de acuerdos propiamente dicha des-crita en el literal a) precedente, lo cual hace muchas veces lírica su presencia en el ordenamiento jurídico y ante esto la jurisprudencia no ha tenido una res-puesta clara. Esto se agrava cuando los operadores del derecho inclusive cues-tionan la validez y eficacia de un acuerdo a través de las acciones ordinarias de Nulidad de Acto Jurídico, como recientes sentencias han expresado, con lo cual el panorama se vuelve aún más confuso.

Efectivamente, si el artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuer-dos invoca como causales de nulidad la adopción de acueracuer-dos contrarios a “las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios”, nos pre-guntamos: ¿Qué diferencia este listado, de las causales invocadas para la im-pugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS? Que-da claro entonces que el tema es incierto y merece un estudio para mejorar su sistemática en la LGS.

Sin embargo en el presente trabajo no nos limitaremos a analizar la pro-blemática que en materia legislativa se viene dando desde la promulgación de la Ley Nº 26887, sino que seremos acuciosos en el estudio de las instituciones que sustentan las normas estudiadas, como, por ejemplo, el caso de las inefi-cacias negociales, la legitimidad para impugnar acuerdos, las medidas caute-lares aplicables para suspender acuerdos, en el plazo de caducidad, etc. Todo esto bajo un enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Consideramos

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que el estudio de una institución, cualquiera que fuere en el derecho, tiene que ser abordada desde estas perspectivas y no limitándonos a la legislación, doc-trina o jurisprudencia nacional sino también a lo mejor de estas expresiones en el ámbito comparado. Esa es la manera de tener un enfoque más amplio, com-pleto y que nos permite atender con solvencia el desafío de las controversias que en materia del tema estudiado se presentan. Y no solamente eso. El dere-cho es una ciencia que no está sola o encapsulada es una ciencia que necesi-ta oxigenarse con otras disciplinas para contextualizar y comprender la evolu-ción, presencia, y aplicación de la norma.

En el caso de las personas jurídicas sin finalidad lucrativa (asociaciones, fundaciones, comités) reguladas en nuestro Código Civil, no existen las dis-tinciones que han sido desarrolladas en nuestra LGS, estando la impugnación de acuerdos de asambleas prevista en el artículo 92 del Código Civil en caso de violación de disposiciones legales o estatutarias y las razones de nulidad de actos derivados de las asambleas se rige por las causales de nulidad absoluta prescritas en el artículo 219 del Código Civil(2), siendo un problema

recurren-te en las personas jurídicas, un desarrollo legislativo más adecuado.

Si bien es cierto la nulidad de acuerdos propiamente dicha se encuentra regulada en el artículo 150 de la Ley General de Sociedades (LGS), esta ins-titución se confunde y superpone en la práctica con la figura de la Impugna-ción Judicial de Acuerdos, la que se encuentra ordenada en el artículo 139 de la LGS, como mencionamos. Similar confusión se presenta en el ordenamien-to civil en el cual las causales de impugnación judicial de acuerdos prevista en el artículo 92 del Código Civil se asimilan con las de nulidad del Acto Jurídi-co previstas en el artículo 219 del mismo cuerpo normativo. En el formante jurisprudencial peruano existe también una superposición de conceptos cuan-do se habla de las causas para invocar la nulidad o la impugnación de determi-nado acuerdo en materia societaria, lo cual genera incertidumbre jurídica y se constituye en un obstáculo para el tráfico comercial. Se requiere de una siste-matización de estos artículos que regule y distinga adecuadamente la nulidad e impugnación de acuerdos tanto en materia societaria como en el campo civil.

(2) art. 219.- El acto jurídico es nulo: 1) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente, 2) Cuan-do se haya practicaCuan-do por persona absolutamente incapaz, 3) CuanCuan-do su objeto es física o jurídica-mente imposible o cuando sea indeterminable, 4) Cuando su fin sea ilícito, 5) Cuando adolezca de si-mulación absoluta, 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad 7) Cuando la ley lo declara nulo 8) en Caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la Ley establezca sanción

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A continuación presentamos un cuadro que grafique la problemática del tema tratado en este libro, el que no se limita al análisis frio sino que desplie-ga su abanico hacia horizontes más lejanos en su afán de alcanzar la compren-sión del fenómeno materia de estudio.

asociaciones Nulidad de acuerdos societarios

acción de

impugnación acción de nulidad

Reg. Legal Art. 92 del CC Art. 38 de la

LGS Arts. 139 al 149 de la LGS Art. 150 de la LGS

Legitima-ción para obrar activa

Miembro de la

asociación Socios en la LGS Únicamente los accionistas Cualquier perso-na con legítimo interés Causales o supuestos de impugna-ción - Violación de disposiciones legales o esta-tutarias.

Son nulos los acuerdos por: - Omisión de las formalidades de publicidad prescritas. - Contrarios a

leyes que inte-resan al orden público y bue-nas costum-bres. - Contrarios a las estipula-ciones del pac-to social o del estatuto. - Que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indi-recto de uno o varios socios. - En conflicto con el pacto social o el estatuto. - Acuerdo con-trario a la ley. - Acuerdo con-trario o que entre en con-flicto con esti-pulaciones del pacto social o del estatuto. - Acuerdo cuyo

contenido le-sione los in-tereses de la sociedad en beneficio di-recto o indi-recto de uno o varios socios. - Acuerdo cuyo contenido in-curra en algu-na causal de anulabilidad prevista en la Ley o CC. - Acuerdos con-trarios a nor-mas imperati-vas. - Acuerdos que incurran en causales de nulidad pre-vistas en la Ley o CC.

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Asociaciones Nulidad de acuerdos societarios

Acción de

impugnación Acción de nulidad

Vía

procedi-mental - Abreviado - Conocimiento - Abreviado- (excepción: sumarísimo, por defectos de convocato-ria o falta de quórum). - Conocimiento Plazo de cadu-cidad (desde la adopción del acuerdo) - 60 días hábi-les. - 30 días luego de la inscrip-ción. - 2 meses (si concurre a la junta). - 3 meses (si no concurre). - 1 mes desde la inscripción (si el acuerdo es inscribible). - Un año

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LaS iNeFicaciaS NeGOciaLeS:

SU imPORTaNcia eN La NULiDaD

De acUeRDOS

La nulidad de acuerdos en materia civil o societaria tiene como presupues-to o base esencial la Teoría de las Ineficacias Negociales, institución que vie-ne a ser el gévie-nero de otras instituciovie-nes jurídicas que serían más bien especies dentro de este gran marco conceptual (juicio de ineficacia). La ineficacia

es-tructural o también conocida como invalidez (veremos luego que es

simple-mente invalidez para un sector de la doctrina) comprende las “subespecies” como son la nulidad, la anulabilidad y, aunque discutible, la rescisión. La

ine-ficacia funcional comprende a la resolución, la suspensión, la caducidad y la

inoponibilidad. De otro lado, no se puede dejar de mencionar, que externa-mente a lo que se ha denominado el juicio de ineficacia, dentro del cual están las ineficacias negociales antes indicadas, está el denominado juicio de

irre-levancia, dentro del cual se presenta una institución, que si bien no está

reco-nocida en nuestro Código Civil es necesario comentarla debido a su importan-cia teórica y práctica, nos estamos refiriendo a la inexistenimportan-cia.

Los institutos jurídicos mencionados precedentemente constituyen un complejo conglomerado de conceptos que en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia aparecen con carencias en su sistematización, con excepción de algunos documentados trabajos de la doctrina nacional contemporánea(1).

(1) Revísese: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del

Có-digo Civil Peruano de 1984. Grijley, 2011 y su Acto jurídico negocial. 2ª edición, Gaceta Jurídica,

2010; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2ª edición, Grijley, 2002; Acto

ju-rídico, negocio jurídico y contrato. 1ª edición, Grijley, 2002; PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La nuli-dad del negocio jurídico. Jurista Editores, Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan

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Guiller-Esta carencia de claridad conceptual dificulta muchas veces el trabajo de los operadores jurídicos, por lo que antes de comenzar a trabajar directamente el tema concerniente a la nulidad de acuerdos en materia asociativa (art. 92 y ss. del Código Civil - CC) y a la nulidad de acuerdos en materia societaria (art. 150 de la Ley General de Sociedades - LGS), considero pertinente adentrarme en principio en el mundo de las ineficacias negociales (y también de la inexisten-cia). Para este esfuerzo previo es conveniente definir y diferenciar algunas figu-ras jurídicas que corresponden al campo del negocio jurídico, pero que sin em-bargo deben ser tratados en el presente apartado a fin de, posteriormente, poder comprender con mayor solidez la institución de nulidad de acuerdos en mate-ria civil y societamate-ria, tema que ha sido abordado casi siempre desde el punto de vista comercial pero que sin embargo corresponde a la materia civil delimitar los conceptos acerca de este instituto tan relevante en el mundo del Derecho Privado y también, bajo otros criterios, en el del Derecho Público.

Las instituciones que a continuación serán desarrolladas genéricamente constituyen para algunos el momento patológico del negocio jurídico, es de-cir la etapa en la cual se priva de efectos al negocio (ineficacia), o como en el caso de la nulidad se afecta la estructura del mismo (invalidez), donde inclusi-ve se puede dar la coninclusi-versión del negocio jurídico o en la anulabilidad en don-de se puedon-de llegar a la confirmación don-del negocio jurídico. En el supuesto don-de la inexistencia consideramos que no se priva de efectos al negocio porque senci-llamente no se presenta tal negocio ni su apariencia. Sin embargo antes de de-sarrollar el estadio patológico del negocio jurídico es importante dede-sarrollar lo concerniente a la estructura del negocio a fin de poder comprender con ma-yor claridad cuándo el negocio es atacado y privado de sus efectos, es decir, que en caso de que los elementos, presupuestos o requisitos del negocio es-tén ausentes o viciados, el ordenamiento jurídico responde a través de las in-eficacias negociales o en todo caso con la inexistencia (juicio de irrelevancia).

i. La eSTRUcTURa DeL NeGOciO jURÍDicO

Entendemos la estructura como el “arreglo o disposición de las diver-sas partes de un todo”(2). Podemos decir que los negocios jurídicos, que

se-rían el todo, tienen diversas partes o componentes, es decir, tienen una

Teoría General del Negocio Jurídico. ARA Editores, 2002 y su Teoría General del Contrato,

Edito-rial Grijley, 2006; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, 2003.

(2) Diccionario LAROUSSE ilustrado, por Ramón García Pelayo y Gross, Ediciones Larousse, 1995. Si-nónimo Composición.

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estructura conformada por diversos aspectos: los elementos, los presupues-tos y los requisipresupues-tos(3).

aSPecTOS De La eSTRUcTURa DeL NeGOciO jURÍDicO 1. Los elementos

Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurídico, es decir, todo aquello que conforma el negocio jurídico celebrado por los su-jetos. En tal sentido, se entiende modernamente (aunque el tema es debatible) como los únicos elementos comunes a todo negocio jurídico a dos: la

decla-ración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad. a. Declaración o manifestación de voluntad

Este concepto aparece para explicar el negocio jurídico, siendo tomado por los franceses (que hablan de acto jurídico) que consideraron de tal impor-tancia la manifestación de voluntad que la identificaron con el concepto de acto jurídico. Esta doctrina influenció en nuestro Código Civil, prueba de ello se aprecia en lo prescrito por el artículo 140 del Código Civil (CC) que iden-tifica acto jurídico con manifestación de voluntad. En la actualidad esta doc-trina se entiende superada, puesto que la docdoc-trina mayoritaria considera que si bien la manifestación de voluntad juega un papel predominante en la forma-ción de actos jurídicos, no es el negocio jurídico en sí mismo, sino que solo constituye un elemento del mismo, que conjuntamente con otros elementos, presupuestos y requisitos (forman la estructura del negocio) van a dar como resultado la creación de un negocio jurídico.

Ello encuentra lógica al concebir a la manifestación de voluntad como aquella exteriorización del querer interno de los sujetos de derecho, que tie-ne por finalidad producir efectos en el plano jurídico en perfecto uso de su au-tonomía privada. Tomando las palabras de Emilio Betti: “La declaración, por

(3) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. Ob. cit., p. 35. El referido autor, uno de los más importantes referentes en materia de Negocio Jurídico expresa: “No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebración o formación de un acto jurídico nos estamos refiriendo al momento en el cual se conforma o compone el acto jurídico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructu-ra, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos”, Ibídem, p. 30. Respecto a la ineficacia co-menta: “Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presenta al momento de la formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del acto jurídico. En otros términos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica claramente, suponen un acto jurídico mal formado, mal estructurado, con un defecto

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congéni-lo tanto, tiene naturaleza preceptiva o dispositiva, y en consecuencia, carácter vinculante; el comportamiento tiene igualmente, por sí, tal carácter. (...) dis-posición con la que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros ya que alcanza, una trascendencia esencialmente social y una eficacia operativa pro-pia, no válida en otra forma; eficacia, que primero lógicamente despliega so-bre el plano social y después, merced a la sanción del derecho, está destinada a producirse también sobre el jurídico”(4).

Tal definición establece que si bien la manifestación de voluntad se encuen-tra destinada a la producción de efectos jurídicos, tal término va más allá, por-que la esencia verdadera de la exteriorización de voluntad consiste en la au-torregulación, en la creación de normas, que tendrán efectos inter partes, esta noción complementa la anterior, ya que aquí se toma en cuenta la autonomía privada. Así, autorizada doctrina nacional establece que por la manifestación de voluntad debemos entender “la exteriorización de un hecho psíquico inter-no, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del ánimo del agen-te el querer producir tales efectos”(5). Renato Scognamiglio en su señero

traba-jo de investigación, recientemente traducido para nuestro país(6) nos dice que

“cuando se habla de “declaración” en sentido técnico se hace referencia –y lo precisaremos mejor enseguida– a una forma peculiar, y no a la forma en ge-neral o, según la concepción tradicional, a la exteriorización de la voluntad”(7).

Esto se complementa cuando señala: “Según autorizada opinión de Manigk, la declaración de voluntad se contrapone a la simple exteriorización

(Willensau-serung), atendiendo al fin de notificación que anima a la primera”(8).

b. La causa y finalidad

Resulta necesario aclarar que la doctrina no encuentra consenso en rela-ción a la definirela-ción de causa, puesto que autores como Emilio Betti identifican

(4) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Granada, Editorial Comares, S.L., 2000, p. 58. (5) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Ob. cit., p. 102.

(6) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y no-tas de LEÓN L. Leysser, Prólogo de Pietro Rescigno. Grijley, 2004.

(7) Ibídem, p. 282.

(8) Ibídem, p. 284. Este autor más adelante nos refiere las teoría en materia de manifestación de voluntad: “Como es sabido, hay dos teorías que prevalecen en relación al criterio distintivo de las declaraciones: una de ellas es la subjetiva, según la cual debe tenerse en cuenta el propósito del agente, de efectuar una declaración (de voluntad), propósito que no estaría presente en la declaración tácita; la otra es la objetiva, según la cual se toman en consideración los medios a través de los cuales se efectúa la mani-festación, y se distingue entre comportamientos destinados a exteriorizar una determinada voluntad y hechos concluyentes a través de los cuales es posible deducir la voluntad”. Ibídem, p. 287.

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a la causa como la función económico-social del negocio. Señala Betti que los elementos del negocio son también elementos de su causa, como función tí-pica. Al respecto Lizardo Taboada, en el más completo trabajo que se ha de-sarrollado en el país sobre la causa, expresa sobre la posición del maestro ita-liano, “Ello es así justamente porque Betti considera que la causa, antes que todo, es una noción social y extrajurídica. En tal sentido es obvio que si deci-mos que la causa es la función netamente social, llegadeci-mos a confundirla con la totalidad de los elementos del negocio, por cuanto la función estrictamente social es el resultado de todos los elementos de cada negocio jurídico, según su uso constante en la realidad social”(9). El concepto de causa en su aspecto

objetivo establece que: “(...) a pesar de reconocer que la causa es la función social, socialmente digna y razonable, en nuestra construcción la causa es una noción jurídica que tiene el significado de social”(10). El aspecto subjetivo de

la causa permite la incorporación de los motivos concretos y determinantes de los sujetos, cuando estos se conviertan en la base o razón exclusiva del nego-cio jurídico como “(...) una razón práctica típica inmanente a él, [...] un inte-rés social al que aquella responde”. Es decir se concibe a la causa con su fina-lidad práctica impuesta por el ordenamiento jurídico (causa objetiva), y otros autores conciben a la causa como aquella finalidad subjetiva, perseguida por las partes que realizan el acto jurídico en concreto (causa subjetiva).

Esto es, si tomamos en consideración la primera concepción diríamos que en un contrato de compraventa de vehículo, la causa viene a ser la propia com-praventa, pero si asumimos la posición de causa desde el punto de vista subje-tivo, aceptaríamos que en el ejemplo antes propuesto, la causa sería la finali-dad perseguida por las partes, esta es realizar un contrato de compraventa para la obtención de un beneficio (ya sea la propiedad del auto o la obtención del dinero) y la satisfacción de sus necesidades; en realidad nosotros no observa-mos una contraposición entre ambas causas, ya que tanto la subjetiva como la objetiva, se complementan, puesto que al celebrar las partes un contrato de compraventa de un auto la finalidad perseguida por las partes será la de lo-grar, por un lado la adquisición de la propiedad de dicho bien y por otro lado

(9) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. La causa del Negocio Jurídico. Grijley, 1996, p. 638. Este autor haciendo un análisis histórico de la causa del negocio, expresa: “La causa según la concepción clási-ca no es sino el fin inmediato y directo, o el motivo abstracto, por el cual el deudor asume o contrae una obligación, siempre idéntico, en todos los contratos de una misma categoría”, p. 646. Así también señala: “En este sentido, según la teoría clásica la causa se identifica con el motivo abstracto, siem-pre igual en todos los contratos de una misma naturaleza, sean estos contratos sinalagmáticos, reales o contratos a título gratuito”, p. 647.

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la finalidad del vendedor será la de recibir una determinada suma de dinero en contraprestación al bien otorgado; y así mismo el ordenamiento jurídico esta-rá conforme, puesto que, con la celebración de tal acto jurídico se ha cumpli-do con la finalidad del contrato de compraventa de conformidad con las reglas impuestas por el sistema jurídico, contrato que dentro del mercado asumirá un papel trascendental, es decir mientras que la causa subjetiva apunta al interés de las partes, la causa objetiva apunta a mantener una seguridad y coheren-cia lógico-sistemática de todo el ordenamiento jurídico, socoheren-cial, y económico.

Lohmann Luca de Tena afirma que: “(...) la causa subjetiva, o finalidad co-mún y compartida por las partes en un determinado negocio, siempre habrá de coincidir con una causa objetiva o legal con determinadas consecuencias de Derecho. Es decir que la finalidad de los intereses que las partes regulan al obligarse, encuentre su cauce y marco adecuado en una causa legal que la re-coge y la regula”(11). Así también este autor define la causa objetiva como “(...)

el propósito concreto de cada tipo de negocio que produce un resultado social determinado, al cual ha de adecuarse su contenido y la finalidad que las partes pretenden conseguir con el mismo”(12).

Si bien esta no es la sede para desarrollar el tema de la causa permítase-nos decir que el profesor Taboada critica la concepción de Emilio Betti de la causa como función económico social al considerar esta posición, innovadora en su momento, como no acorde con los tiempos actuales, pues no solamente deben considerarse los intereses sociales sino también los intereses individua-les socialmente necesarios y los individuaindividua-les que sean dignos y razonabindividua-les(13).

(11) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Ob. cit., p. 95. (12) Ibídem, p. 96.

(13) Así el profesor Taboada señala: “Por ello es que nosotros hemos criticado esta concepción sobre la causa, al no dar protección legal a los intereses individuales socialmente necesarios, ni a los intereses estrictamente individuales, considerados socialmente razonables o dignos”, Ob. cit., p. 653. Más ade-lante indica: “En términos más precisos, no se puede aceptar dentro del ámbito de los negocios atípi-cos o innominados, únicamente a los que tengan una tipicidad social, no se puede desconocer la posi-bilidad de los particulares de celebrar negocios o contratos atípicos que respondan exclusivamente a una creación de los mismos”, Ob. cit., p. 657. Sigue manifestando: “De este modo, la causa objetiva-mente podrá ser considerada como la función social del negocio jurídico, teniendo en cuenta las tres clases de funciones sociales que la misma comprende: La función socialmente útil, la función social-mente necesaria y la función socialsocial-mente razonable (...)” Ob. cit., p. 658. Finalsocial-mente dice: “En con-clusión, nuestro concepto de causa está referido a la función socialmente digna, oportuna, razonable, seria, que responde al interés de la colaboración social y de la protección de los sujetos mismos que han celebrado el negocio jurídico, evitando el abuso de la parte más fuerte. Dignidad y oportunidad social que deberá ser apreciada en consideración al ambiente social vigente, esto es, con base en la valoración objetiva del ambiente social”, Ob. cit., p. 665.

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Sobre la causa se ha sostenido, en posición que comparto, que es la fun-ción práctico-individual, que es sometida por el ordenamiento jurídico a un filtro de licitud que permite su protección por dicho ordenamiento normati-vo, así como ofrece una pauta importante para su interpretación”(14), aunque,

como señalé el tema es arduamente discutido en la doctrina(15).

2. Los presupuestos: el objeto y sujeto

La doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los cuales se defi-nen como los antecedentes o términos de referencia, es decir todo aquello que es necesario que preexista para que el acto jurídico pueda celebrarse o formarse.

La idoneidad del objeto es entendida como la aptitud de los intereses so-bre los que el negocio vierte para recibir el orden o reglamentación práctica que aquel se propone”(16).

Autorizada doctrina nacional señala que: “Desde otro punto de vista, tam-poco conviene identificar el objeto con el contenido concreto de un negocio, porque tal acepción de contenido se confunde con la configuración o regula-ción normativa propia del negocio singular”(17). “El objeto, pues, no debe ser

confundido con la prestación en los negocios obligacionales y el nuevo Có-digo ha sabido diferenciarlos adecuadamente: Si bien es cierto que en un pla-no teórico pla-no es difícil observar la distinción, en la práctica pla-no ocurre de igual manera porque la generalidad de los casos cuando el objeto es una cosa, se presta más atención a esta, como materia de la prestación, sin advertir que el primer objeto fue precisamente obligarse a tal prestación”(18).

Se concluye que el objeto del acto jurídico es la prestación en las relacio-nes jurídicas obligatorias, y no los bierelacio-nes ni materiales ni inmateriales, esto es, ni las cosas, ni los derechos que originará la realización de determinado acto jurídico, ya que tales bienes solo serán transferidos de una esfera jurídica a otra y en tal caso no se debe hacer referencia a posibilidad, sino a determina-bilidad (requisito de los actos jurídicos); y ello resulta congruente, puesto que, al regular el Código Civil, la posibilidad física y jurídica del objeto se refiere a si la conducta a realizar o realizada por las partes resulta posible de darse en la realidad y si resulta aceptado por el derecho.

(14) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 81.

(15) MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Ob. cit., pp. 107-304. (16) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Ob. cit., pp. 209 y 210.

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Para la doctrina que comparto el objeto del acto jurídico es “tanto la situa-ción jurídica (posisitua-ción que ocupa el sujeto de derecho frente al ordenamien-to jurídico), la relación jurídica (vinculación entre dos o más situaciones jurí-dicas) o el bien (la realidad del mundo exterior, material o inmaterial, sobre la cual recae el poder de los sujetos de derecho”(19).

Otro sector autorizado de la doctrina señala que el objeto es el bien, anali-zando esta conclusión desde la perspectiva del derecho romano, la historia ju-rídica y la comparación juju-rídica(20).

En cuanto al sujeto como presupuesto del acto jurídico, se hace referen-cia a aquel sujeto de derecho. Así Emilio Betti señala que: “Los presupues-tos de validez del negocio se agrupan en tres categorías según que afecten: 1 al sujeto del negocio, o 2 al objeto del negocio, en sí considerados, o bien, 3 a la situación del sujeto respecto al objeto. En la primera hipótesis se trata de la capacidad, en la segunda de la idoneidad del objeto, en la tercera de la

le-gitimación para el negocio”(21). Se entiende por capacidad aquella “aptitud

in-trínseca de la parte para dar vida a negocios jurídicos; legitimación es la ap-titud para hacer surgir negocios jurídicos que tengan un determinado objeto, en virtud de una relación en que la parte se encuentra, o se pone con el obje-to del acobje-to. (...) Capacidad y legitimación serían dos formas de la aptitud para realizar actos jurídicos; solo que la capacidad debería ser entendida como ido-neidad natural, la legitimación en cambio como idoido-neidad adquirida. La capa-cidad, en suma, como aptitud del hombre considerado como individuo, la le-gitimación como aptitud del hombre considerado en el seno de la sociedad”(22).

3. Los requisitos: capacidad legal de ejercicio, capacidad natural, lici-tud, posibilidad física y jurídica del objeto, determinación en espe-cie y cantidad, voluntad sometida a proceso normal de formación

La doctrina ha hecho una clasificación tomando como referente el pre-cepto o la prestación y los bienes. Así se señala: “a) Respecto del prepre-cepto

(19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 77.

(20) MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 397. Asimismo el autor señala que: “En realidad, el con-trato constituye una entidad unitaria, jurídica y económica. Así la estructura económica es definida por la regulación legal-convencional, y encuentra en el ordenamiento jurídico la razón y la regla de su estabilidad. La operación económica se desequilibra muchas veces porque la finalidad que la ope-ración tiende a satisfacer y realizar queda frustrada, pero lo que resulta directamente afectado es el objeto. Es cierto que la causa es tomada en cuenta, pero lo determinante es el desequilibrio económi-co. Por tal razón, el objeto es un criterio clave para verificar la existencia o inexistencia de desequili-brio económico”. Ob. cit., p. 394.

(21) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 192. (22) Ibídem, pp. 193-194.

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y, en su caso, de la prestación: a) licitud; b) posibilidad física (solo de la

prestación o de la ejecución); c) posibilidad jurídica; d) determinabilidad. b)

Respecto de bienes (en ancho sentido, incluyendo derechos): a) posibilidad

física, cuando no sean de naturaleza inmaterial; b) posibilidad jurídica; d) determinabilidad”(23). La capacidad jurídica es “la aptitud para ser titular de

situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. Ambas constituyen el momento estático y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto de derecho”(24). El mismo Juan Espinoza ya en el

año 1996 comentaba la identidad entre los conceptos de subjetividad,

perso-nalidad y capacidad(25).

La capacidad de las personas físicas, como es clásico puede ser defini-da como la cualidefini-dad, aptitud o idoneidefini-dad legal de todefini-da persona –por el solo hecho de serlo– que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones; es de-cir, posibilidad de ser parte de relaciones jurídicas(26). La capacidad de

ejer-cicio o de obrar es el aspecto dinámico de la de goce, y en virtud de la cual el sujeto, en ejercicio de su libertad, actúa su personalidad para producir por su propia voluntad efectos jurídicos válidos para sí o para otros, ejerciendo

(23) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Ob. cit., p. 79.

(24) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4ª edición, Gaceta Jurídica, 2004, p. 523. (25) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los Derechos de las

Personas”. Estudios comparativos de circulación de modelos jurídicos. Editorial Huallaga 1996, p. 168 y ss. El profesor Espinoza Espinoza perfecciona los comentarios de la obra citada en su li-bro sobre Derecho de personas, Ob. cit., p. 528 y ss., señalando: “ (...) En efecto cuando se habla de subjetividad (o de sujeto de derecho) se alude a un centro de referencia normativo, vale decir, a la ti-tularidad de un complejo de derechos y deberes. Por ello se afirma que “el nexo que vincula las dos ideas, de capacidad jurídica y subjetividad jurídica, es tan evidente e intrínseco que hace aparecer, in-mediatamente clara y no necesaria de demostración alguna, la necesidad de fundar la primera sobre la segunda: de derivar la capacidad de los modos de ser más generales y constantes del sujeto jurídi-co (FALZEA). La titularidad –en tanto situación actual y efectiva– jurídi-comprende en sí la aptitud para ser titular. Titularidad y aptitud son dos momentos que no pueden ser concebidos separadamente. La una supone inevitablemente a la otra y de consecuencia, su distinción conceptual no es correspon-diente con los datos que nos ofrece la experiencia jurídica. La personalidad ha sido considerada como la aptitud para ser sujeto de derecho, entendiéndose a esta como un concepto más amplio que el de la capacidad jurídica, dado que esta última era concebida como medida de la primera (DUSI). Otros consideran estos dos términos como sinónimos (FERRARA). Sobre otro plano, el concepto de per-sonalidad es entendido como un valor (PERLINGIERI). La noción de perper-sonalidad-aptitud se justi-fica en un contexto donde existe identidad entre los conceptos de subjetividad y persona, pero frente a los sujetos de derecho que no necesariamente son personas (concebido, organizaciones de personas no inscritas) esta deviene insuficiente. Por consiguiente, existiendo identidad conceptual entre subje-tividad, personalidad (al menos en parte) y capacidad, creo oportuno prescindir del uso de estos dos últimos términos dado que responden a una concepción de la presencia del hombre en la experiencia jurídica asaz diversa respecto de aquella de nuestros días”.

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derechos y cumpliendo obligaciones, responsabilizándose directamente de su conducta(27).

Concluimos expresando que la subjetividad, la capacidad (entendida como capacidad de obrar, que sería la única), y en su caso la legitimación constitu-yen caracteres que están en la periferia del negocio; son pues requisitos o an-tecedentes que se incorporan al negocio por acción del sujeto participante en este. No forman parte, en consecuencia, de la estructura del negocio, pero in-fluyen sobre la producción de sus efectos.

De otro lado la licitud del precepto de voluntad declarado o de la conduc-ta que es regulada por el negocio constituye un requisito de este, porque no son dignos de protección jurídica cuando vulneran el orden público, las nor-mas imperativas o las buenas costumbres, o vulneran derechos de terceros, o que estén proscritas por la ley. Díez-Picazo, haciendo mención al Código Ci-vil español, señala que: “El artículo 1.276 del CC sanciona con la nulidad ab-soluta el negocio que se fundamenta en una causa ilícita, aclarando que es ilí-cita cuando se opone a la ley o a la moral. La causa se opone a la ley tanto si el negocio se celebra contra lo dispuesto en la misma (bien directamente, bien mediante un “rodeo” que configure un fraude al espíritu de la ley), o cuando vulnera principios inspiradores del orden jurídico y de la vida comunitaria”(28).

La posibilidad física “está dada por la adecuación de la conducta o del bien a las leyes de la naturaleza o premisas físicas adoptadas. (...) Para ser causa de invalidez la imposibilidad física debe ser absoluta, tanto de bienes como de conductas (...). La imposibilidad física actual de los bienes no es obs-táculo para la validez del negocio, si razonablemente puede tener realidad fu-tura. Así se acepta la venta o pacto sobre cosas futuras o incluso sobre dere-chos (con excepciones, como la de la herencia futura - art. 1405 del CC)”(29).

La posibilidad jurídica a veces es confundida con la licitud, sin embargo esto no es correcto ya que mientras la licitud se sustenta en un aspecto valorativo, la posibilidad jurídica se fundamenta en la “naturaleza de las instituciones ju-rídicas, o en la calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas, o

(27) Ibídem, p. 66.

(28) DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 10ª edición, Tecnos, 2002, p. 489.

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en otras consideraciones (art. 925 del CC), por ejemplo la hipoteca sobre bie-nes muebles”(30).

La determinabilidad consiste en la posibilidad de establecer o identificar la prestación que se va a efectuar, o sea, la actitud positiva o negativa del su-jeto de derecho; o el bien sobre el cual recae determinado interés. “La medida de la determinabilidad está en función del tipo de negocio de que se trate; las conductas siempre admitirán una mayor posibilidad de incertidumbre que las cosas. Estos criterios serán objetivos (espacio, tiempo, lugar, precio máximo o mínimo, género, especie, tarifas, etc.) o subjetivos, cuando queden al arbitro de una de las partes o de un tercero”(31).

ii. iNeFicacia eSTRUcTURaL O iNTRÍNSeca, eL FeNÓme-NO De La iNVaLiDez DeL NeGOciO jURÍDicO Y La iNe-Ficacia FUNciONaL O eXTRÍNSeca

Como hemos indicado precedentemente es importante a efectos de poder comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuer-dos, previsto en el artículo 150 de la LGS, así como en los artículos 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo, y en el artículo 92 del CC, determinar con la mayor precisión posible los límites de cada una da estas figuras conceptuales del negocio jurídico. Ya en algo avanzamos analizando muy someramente la estructura del negocio jurídico. Como lo indicamos líneas arriba existen en el medio nacional algunos trabajos serios que tratan a profundidad los conceptos vinculados a la ineficacia y sus especies. Es necesario tener claridad o por lo menos una aproximación conceptual en materia de ineficacias negociales pues sin lugar a dudas esto allanaría el trabajo y nos proporcionaría herramientas necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugnación de acuerdos en material civil y societaria.

Tal como lo hemos hecho precedentemente al aproximarnos a la sistema-tización de la estructura del negocio jurídico para contar con un sustento so-bre el cual poder comprender con mayor didáctica los aspectos patológicos del Negocio Jurídico, considero necesario y útil dar una visión aproximativa de la Ineficacia Estructural también conocida como Invalidez y de la Ineficacia fun-cional o ineficacia en sentido estricto.

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Se dice que la ineficacia es ante todo una sanción(32). Díez-Picazo

criti-ca al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los elementos, está viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia una causa extrín-seca), alegando que “tal distinción no parece admisible. No es lo mas grave la arbitrariedad de la terminología, puesto que ineficaz tiene que ser siempre el negocio inválido por lo que invalidez e ineficacia serían conceptos iguales”. Y concluye indicando: “Es que, además, en la mayor parte de los casos en que se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, ex-presión más cumplida de la eficacia del negocio: así por ejemplo, cuando se cumple una condición o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos ca-sos el negocio es plenamente eficaz, despliega toda su eficacia. Lo único que ocurre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. No hay ineficacia, sino extinción sobrevenida de la relación o situa-ción negocial”(33).

Se habla de ineficacia del negocio en sentido lato o amplio para definir to-das las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior(34). Consideramos que la distinción de las

distintas conceptualizaciones derivadas de la ineficacia, si bien es cierto pue-den parecer un esfuerzo teórico que “no aterriza en la realidad” son importan-tes, pues no solo permiten una mejor sistematización dentro de la Teoría de las Ineficacias en particular y del negocio en general, sino que también alcanzan a tener relevancia de carácter práctico. Así Renato Scognamiglio(35) señala que

“(...) una distinción de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es in-cluso necesaria, teniendo en cuenta también la relevancia peculiar que presen-ta el Contrato y su eficacia compleja, delante de la cual se pueden concebir,

(32) DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLÓN. Ob. cit., p. 533. Así comienza este clásico autor español el apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subtítulo La ineficacia en sentido general. Así el autor citado señala: “Si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción se comprende enseguida por qué la ineficacia se sitúa dentro del repertorio de sanciones que el orden jurídico aplica al negocio jurídico irregular. La irregularidad del negocio jurídico es una cierta dis-conformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio jurídico tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia en-tre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, puesto que, por hipótesis, la norma jurí-dica ordena el más perfecto ajuste entre ambas categorías”.

(33) Ibídem, p. 533.

(34) SANTORO-PASSARELLI. Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, p. 235 y ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa, 2ª reimpresión, Universidad externado de Colombia, 1996, p. 225.

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tal como lo enseña la experiencia del derecho, distintos medios de reacción, según las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso”.

La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autónoma del fenómeno de la ineficacia y, mas todavía, de la necesaria distinción de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido estricto)(36).

Stolfi(37) define la ineficacia de los negocios jurídicos indicando que “al

contrario que la invalidez, que es la consecuencia de un acto afectado to-tal o parcialmente en su íntima constitución, la ineficacia supone un nego-cio jurídico válidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecu-ción, pero que carece de efectos o que le priva de ellos un hecho posterior, tal vez extraño a la voluntad de las partes. No es posible encerrar en una sola fórmula las distintas hipótesis, y menos establecer en general sus característi-cas y consecuencias”(38).

Asimismo el autor citado desarrolla un acápite referido a los denomina-dos “negocios impugnables”(39), en el cual establece que “aunque de los actos

simplemente ineficaces no puede siquiera establecerse una teoría general por ser muy diversas las causas a que obedecen, sí pueden, en cambio, enunciar-se las normas comunes a los actos denominados impugnables que enunciar-se forman y hasta se perfeccionan válidamente y producen sus efectos propios, pero que después quedan privados de efectos por causas extrínsecas y de la más varia-da naturaleza(40).

(36) Ídem.

(37) STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Traducción y notas del derecho español por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 123 y ss.

(38) STOLFI señala que “la ineficacia, en fin, puede depender de eventos de la más variada índole que de darse y hechos valer por el interesado en forma legal hacen perder al negocio su eficacia propia y que habría tenido y conservado si dichas circunstancias no se hubieren verificado o no se hubiesen invo-cado: p. ej. En el caso en que el comprador no haya pagado el precio, o que el donatario haya incurri-do en causa de ingratitud, o que al testaincurri-dor o al incurri-donante le hayan sobreveniincurri-do hijos, que el acto haya sido concertado en fraude de acreedores del obligado, que el contrato conmutativo sea afectado de una notoria desproporción entre lo que uno da y lo que recibe, etc. En estas hipótesis es usual hablar de ‘negocios impugnables’ para indicar con una forma comprensiva y genérica que mediante la opor-tuna sentencia pueden ser resueltos o revocados, rescindidos o reducidos, de suerte que el pronuncia-miento del juez priva normalmente de eficacia a un acto normalmente constituido, ya que no venía afectado en su estructura interna”. Loc. cit.

(39) Ibídem, pp. 124-126.

(40) Una de estas causas extrínsecas es “el fraude en perjuicio de los acreedores, que produce la revoca-ción del acto oneroso o gratuito, (art. 2901 y ss. del CC. Español) mediante el cual el deudor quedó insolvente”. Ibídem, p. 125. El autor repara en que los negocios impugnables tienen mucha semejan-za con los anulables y al mismo tiempo se distinguen de estos por diversas causas, de modo que no

(34)

En el mismo sentido Emilio Betti(41), al hacer la distinción entre invalidez

e ineficacia, señala la importancia de diferenciar ambos conceptos, específica-mente entre la invalidez y la ineficacia en sentido estricto, abogando por una mejor sistematización de tales instituciones jurídicas en beneficio de un mayor desarrollo de la teoría del negocio y de permitir una mejor instrumentalización de tales conceptos en la resolución de situaciones reales(42).

Para autorizada doctrina nacional(43): “La validez es el momento

estáti-co del negocio jurídiestáti-co y se estáti-configura cuando el mismo cuenta estáti-con todos sus elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto

ad solemnitatem). La eficacia es el momento dinámico del mismo y se

confi-gura como consecuencia de la validez, al producirse los efectos jurídicos del negocio”.

Asimismo Espinoza señala que “La invalidez se configura por una pato-logía de los elementos esenciales del negocio o por presentarse un vicio en la

que los anulables, producen sus efectos hasta que sean privados de eficacia. Esto se deduce del he-cho de que ambos negocios se constituyen válidamente de manera que para pedir que tengan efica-cia o para producir los efectos ya producidos es preciso hacer valer –comúnmente en juicio– la cau-sa específica de impugnación establecida por el legislador. (...) La ineficacia del negocio se produce generalmente por sentencia judicial, salvo en caso de contrato bilateral por incumplimiento, para el cual es suficiente, si la parte así lo prefiere, la declaración del contratante fiel al negocio de que este queda disuelto de derecho si el deudor persiste en el incumplimiento una vez terminado el plazo fija-do en la intimación a pagar.

(41) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Ob. cit., p. 405.

(42) Al respecto BETTI señala: “De aquí la distinción elaborada por la doctrina entre invalidez e inefica-cia en sentido estricto. Alguno niega que esta distinción sea operante y útil. Y se puede convenir en que su utilidad es, al menos predominantemente expositiva y sistemática, el negocio nulo no es inefi-caz de manera distinta al inefiinefi-caz en sentido estricto. Pero la distinción, aun si su cometido sea úni-camente aportar orden y claridad al estudio de los varios y complejos fenómenos de la ineficacia del negocio jurídico es siempre igualmente indispensable. (...) Se denomina inválido, propiamente, en el que falte o se encuentre viciado algunos de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presu-puestos necesarios al tipo de negocio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efec-tos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la au-tonomía privada. Se califica, en cambio, de simplemente ineficaz el negocio en que están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una cir-cunstancia de hecho extrínseca a él. Aunque extrínseca al negocio, la circir-cunstancia que determina la ineficacia es siempre de aquellas que la conciencia social y la ley toman en cuenta, ya a) en orden al funcionamiento práctico del negocio, ya b) atendiendo a los límites sociales que la autonomía priva-da debe observar, en interés de las partes mismas, para tutelar su posición de paripriva-dad e igualación, o también en el interés de determinados terceros que, pese a ser extraños al negocio, soportan sus efec-tos indirecefec-tos”. Loc. cit.

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