R-DCA-140-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas del diecisiete de febrero del dos mil dieciséis.--- Recursos de objeción interpuestos por KILIX MEDICAL SRL, ARIEL MIREMBERG RUBISTEIN y por INFRA G I DE COSTA RICA S.A, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000009-2104, promovida por el Hospital México para el “Arrendamiento de unidades de presión continúa CPAP y arrendamiento de unidades de presión positiva BIPAP, estudio de poligrafías y polisomnografías
.”---RESULTANDO
I. Que KILIX MEDICAL SRL y ARIEL MIREMBERG RUBISTEIN y INFRA G I DE COSTA RICA S.A, el cuatro de febrero del dos mil dieciséis presentaron ante este órgano contralor recurso de objeción en contra del cartel de la citada Licitación Pública No. 2015LN-000009- 2104.---II. Que mediante auto de las catorce horas del ocho de febrero del dos mil dieciséis, este órgano contralor otorgó audiencia especial a la Administración sobre los recursos interpuesto, la cual fue atendida mediante oficio sin número presentado el doce de febrero del dos mil dieciséis.--- III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, y se han observados las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.---
CONSIDERANDO
I. SOBRE LOS ESCRITOS DE AMIMED SALUD, ANCA MÉDICA y TECNOLOGÍAS RESPIRATORIAS. Con la contestación de la audiencia especial, la Administración se refiere a los recursos de AMIMEDSALUD S.A., ANCA MÉDICA y TECNOLOGÍA RESPIRATORIA que le fueron presentados. Al respecto, debemos indicar que tomando en consideración que el concurso promovido responde a una licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), es esta Contraloría General la que ostenta la competencia para conocer de los recursos de objeción que se entablen en contra de las disposiciones cartelarias de este tipo de procedimientos. En consecuencia, al no haber sido presentados los recursos de AMIMEDSALUD S.A. y TECNOLOGÍA RESPIRATORIA ante este órgano contralor, se omite todo pronunciamiento al respecto. En cuanto a ANCA MÉDICA S. A. hemos de señalar que mediante resolución R-DCA-120-2016 del 10 de febrero recién pasado, se rechazó de plano, por extemporáneo, el recurso interpuesto en esta sede. --- II. Sobre el fondo. A) Sobre el recurso interpuesto por KILIX MEDICAL SRL. 1. Para el ítem 1 y 2 y 3 y 4, "Apartado Especificaciones Técnicas" específicamente punto:
2 "PERFILES DEL PERSONAL QUE DEBERÁ HACER EL TRABAJO O SERVICIOS, Y EXPERIENCIA DE LA EMPRESA, TIEMPO DE DURACIÓN". La objetante señala que tanto para los ITEM 1, 2, correspondiente a los artículos de arrendamiento de unidades de presión continua CPAP y de unidades de presión positiva BIPAP, dentro del apartado de Especificaciones Técnicas, concretamente en especificaciones técnicas de cada artículo, en lo relativo al subtítulo "PERFILES DEL PERSONAL QUE DEBERÁ HACER EL TRABAJO O SERVICIOS, Y EXPERIENCIA DE LA EMPRESA, TIEMPO DE DURACIÓN", textualmente se indica: "El servicio debe ser prestado por una empresa con una experiencia de 4 años ±1 año en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social." Restricción que, según señala, se repite para los ITEMES 3 y 4 al solicitar "una experiencia de 4 años ±1 año en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social." Señala que si se considera que estos servicios son relativamente nuevos en el país, únicamente dos hospitales (Hospitales San Juan de Dios y México) de los 29 que existen, han realizado contrataciones de esta índole, y que sólo una empresa ha concluido una única contratación de 4 años. Argumenta que pareciera que dicha restricción está orientada o dirigida a continuar con una única empresa, sacrificando uno de los fines primordiales de la contratación administrativa como lo es el principio de eficiencia y eficacia. Señala que si se restringe el número de oferentes no existe una libre competencia y por ende el precio de los servicios tiende a incrementarse, lo que impide un uso eficiente de los recursos institucionales para satisfacer el interés general. La Administración indica que el Servicio de Neumología del Hospital México considera de suma importancia la experiencia de los oferentes. Dado que las características de los pacientes y el volumen que se maneja les obliga que la empresa adjudicada conozca las necesidades y que pueda enfrentar un volumen de pacientes, seguimiento, reportes, visitas y administración. El que una empresa tenga los equipos no es necesariamente el único fin del contrato, pues como se establece en el cartel se requiere un seguimiento estricto y prolongado de los pacientes. Asimismo, considera modificar el punto referente al tiempo de la experiencia de la siguiente manera: "Las empresas que no cumplan con lo estipulado en el cartel al tiempo de 4 años y +/- 1 año podrán participar siempre y cuando hayan tenido un contrato previo con la Caja Costarricense de Seguro Social relacionado a lo solicitado en el cartel. Deberán presentar una carta de la Jefatura con la cual tengan el contrato donde se exprese la satisfacción y la buena ejecución del contrato en vigencia." Criterio de la División Como punto de partida es preciso señalar que el recurso de objeción ha sido establecido en el ordenamiento jurídico como un mecanismo para remover obstáculos injustificados a la libre participación o para ajustar el cartel a los principios y normas que
3 rigen la materia de contratación, debiendo el objetante exponer las razones de su impugnación debidamente fundamentadas. Bajo esta lógica, el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone: “El recurso deberá presentarse con la
prueba que estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.” A su vez, el artículo 172 del mismo cuerpo reglamentario, establece:
“Cuando resulte totalmente improcedente por el fondo o por la forma, ya sea entre otras cosas, porque se trate de simples aclaraciones, o porque no se presenta debidamente fundamentado, será rechazado de plano en el momento que se verifique tal circunstancia.”
En ese sentido es deber del recurrente, no sólo acreditar una limitación a la libre participación, sino, que a su vez esta resulte injustificada. Considerando lo anterior, la recurrente señala que el requisito de experiencia limita la participación no obstante no acredita que dicha limitación resulte injustificada. Lo anterior, por cuanto se limita a indicar que solo una empresa podría cumplir con ello, sin aportar prueba que así lo demuestre. En el mismo orden de ideas, si bien señala que su empresa ha sido contratada en el concurso 2015LN-000005- 2102, no acredita y tan siquiera explica las razones por las cuales con dicho concurso la empresa tendría la experiencia suficiente para el procedimiento que objeta. Las razones antes expuestas hacen que la objeción carezca de la fundamentación debida para exigir se elimine el requisito. No obstante, siendo que la Administración modificará la cláusula cartelaria en los siguientes términos: "Las empresas que no cumplan con lo estipulado en el cartel al tiempo de 4 años y +/- 1 año podrán participar siempre y cuando hayan tenido un contrato previo con la Caja Costarricense de Seguro Social relacionado a lo solicitado en el cartel. Deberán presentar una carta de la Jefatura con la cual tengan el contrato donde se exprese la satisfacción y la buena ejecución del contrato en vigencia", se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. No obstante, debe tenerse claro que la decisión de la Administración en punto a este tema, corre bajo su absoluta responsabilidad en cuanto a las razones albergadas para dicho allanamiento parcial. 2) Sobre los requisitos del médico que firma el estudio. El objetante señala que el cartel indica: "El proveedor debe certificar por medio de la presentación de los atestados que el médico que interpreta y firma el resultado del estudio
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debe estar inscrito como especialista en trastornos del sueño en el Colegio de Médicos y Cirujanos". Estima que esta cláusula debe ser excluida por quebrantar el ordenamiento jurídico, ya que se intenta, de manera impropia, poner limitaciones al ejercicio de la profesión médica que no existen en la normativa que específicamente rige la materia. Al respecto remite al artículo 50 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, que dispone: "Solamente las personas inscritas en el Colegio autorizadas por éste, podrán desempeñar las funciones públicas relacionadas con el ejercicio profesional de la medicina o de sus ramas, excepto aquellas personas inscritas en otros colegios profesionales en las ramas citadas en el artículo 4°." Agrega que, con base en el artículo anterior y en lo que interesa, la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos, en el acuerdo del 15 de febrero de 2006, tomado en sesión número 06-02-15, decidió lo siguiente: "SE ACUERDA: En relación con las facultades y limitaciones de los miembros de este colegio, en lo referente al ejercicio de la Profesión y sus Especialidades, basado en la Ley Orgánica y Reglamento del Colegio de Médicos Cirujanos es criterio de la Junta de Gobierno: 1. Todo Médico Cirujano puede realizar a nivel público y privado, bajo su responsabilidad, cualquier acto médico dirigido al diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, no importa cuál sea su naturaleza de acuerdo al artículo cinco de la Ley Orgánica." Además, manifiesta que realizó una consulta a la Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica sobre este tema en concreto y en lo que interesa, cita lo siguiente: "En cuanto al principio de libertad del acto médico: Tal y como ha manifestado previamente este Colegio Profesional, en Costa Rica, no existe una lista taxativa respecto de los distintos procedimientos médicos que los profesionales en medicina, adscritos al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, están autorizados legalmente a realizar en el ejercicio de su profesión. Lo anterior por cuanto todos los profesionales, incorporados y autorizados por este Colegio Profesional para el ejercer la medicina en el país, están facultados para realizar todos los actos médicos para los cuales consideren que cuentan con el conocimiento y pericia requerida, afín de realizar el debido procedimiento. (..) En conclusión, actualmente, no existe limitante legal en cuanto al ejercicio liberal de la profesión en el área de la medicina. Los médicos debidamente incorporados y activos, poseen las facultades legales para realizar cualquier acto médico, siempre que respeten los elementos mencionados y no causen un daño o deterioro en la salud a sus pacientes como consecuencia de sus actuaciones médicas. Lo anterior, sin tomar en consideración, si los mismos, cuentan o no, con una especialidad médica que respalde la realización del acto médico en concreto." Señala que los médicos se encuentran facultados para realizar todos los actos médicos para los cuales consideren que cuentan con
5 el conocimiento y pericia requerida a fin de realizar el debido procedimiento. Al imponer el cartel la condición que impugna, directamente está obligando al médico que interpreta y firma el resultado de los estudios de sueño a inscribirse en un registro de especialidades que su propio Colegio Profesional no le obliga y de manera impropia se le cuarta su derecho al ejercicio de la profesión. Finalmente, estima que sería diferente que el cartel incluya una disposición que obligue al proveedor a demostrar la idoneidad, pericia y experiencia del médico que va a interpretar y firmar los resultados de los estudios de sueño, pues una disposición en este sentido sería en beneficio directo de la consecución de los fines y objetivos de la Administración. La Administración mediante oficio No. SNHM-SA-007–2016 amplía su respuesta de audiencia especial e indica: "La jefatura del Servicio de Neumología no pretende definir si un profesional está facultado para realizar un determinado acto médico, pues el órgano regulador para dicho fin es el Colegio de Médicos. Ese acto médico (reporte) mismo que se genera del procedimiento contratado va a tener una relación vinculante en el tratamiento del paciente Esa relación vinculante va a tener un costo para el Servicio a través de un contrato 2015LN-000009-2104, para el Hospital México. Este costo va en aumento de acuerdo al volumen de estudios solicitados. Así que la importancia del reporte no incide únicamente en la capacidad de la persona que reporta sino en el costo económico, dado que el Servicio de Neumología seguiría las sugerencias brindadas en el reporte (acto médico) para definir el uso de un dispositivo el cual tiene un costo mensual. En relación al reporte y las consecuencias económicas que se generan con el mismo es que solicitamos que el médico que realiza el reporte esté inscrito en el Colegio de Médicos y Cirujanos, como Especialista en Enfermedad del Sueño. Con esto no queremos limitar a otras personas que tengan conocimiento en la enfermedad del sueño, pero el Servicio de Neumología requiere una garantía del conocimiento y desempeño de dicho profesional. Esto por cuanto la persona que está inscrita en el colegio de médicos debe tener un escrutinio de su formación académica o Posgrado y es dicho órgano regulador el que nos dictamina y nos garantiza a cabalidad si un profesional de este tipo puede realizar eficazmente un reporte (acto médico), en este caso en particular de apnea del sueño que conlleva un costo asociado vinculante para la institución. Es responsabilidad de esta Jefatura bajo la ley de Administración pública a que los servicios de diagnóstico para la enfermedad obstructiva del sueño tenga todas facultades legales no solo para el diagnóstico sino para enfrentar diferencia de criterios o duda que pueda generar el diagnóstico y costo implícito que va a tener el dispositivo que se le ofrece al paciente para la institución. Insistimos que el Servicio de Neumología del Hospital México no dese socavar a los profesionales que tienen
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experiencia en esta enfermedad; sin embargo, requerimos estar amparados por un órgano oficial a la experiencia de este colega." Criterio de la División El pliego de condiciones solicita: "El proveedor debe certificar por medio de la presentación de los atestados que el médico que interpreta y firma el resultado del estudio debe estar inscrito como especialista en trastornos del Sueño en el Colegio de Médicos y Cirujanos." De dicha cláusula se extrae que la Administración está requiriendo que quien interprete y firme el resultado del estudio sea un especialista en trastornos del sueño. Al respecto, la recurrente no realiza ninguna argumentación, acompañada de prueba, mediante la cual acredite que para realizar el estudio que requiere la Administración no resulte necesario ser especialista en trastornos del sueño, o que tal especialización no exista. La objetante se limita a indicar que los médicos pueden en el ejercicio liberal de la medicina realizar cualquier acto médico, lo cual no se cuestiona. Sin embargo, la Administración como conocedora de sus necesidades y en atención al servicio de público de salud que presta, ha estimado que se requieren conocimientos específicos. Por otra parte, debe tenerse presente que el Reglamento de Especialidades y Subespecialidades Médicas, Decreto Ejecutivo No. 37562 en su artículo 7 dispone: "Únicamente los médicos especialistas o subespecialistas debidamente inscritos por el Colegio de Médicos y Cirujanos, están autorizados para anunciarse, ejercer la profesión en puestos de trabajo con tal carácter y denominación. El ejercicio profesional en las especialidades y subespecialidades médicas debe ajustarse en todo momento a la legislación vigente del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, con especial atención a las disposiciones del Código de Ética Médica", de lo cual se deriva que para el ejercicio de una especialidad es necesario que el médico se inscriba como tal ante el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica. Así las cosas se declara sin lugar el recurso en este extremo. B) Sobre el recurso presentado por ARIEL MIREMBERG RUBISTEIN 1. Sobre los requisitos del médico que firma el estudio. La recurrente alega que el cartel requiere que "El proveedor debe certificar (...) que el médico que interpreta y firma el resultado del estudio debe estar inscrito como especialista en trastornos del Sueño en el Colegio de Médicos y Cirujanos" Al respecto, estima que este tipo de disposiciones cartelarias limitan la libre participación, la igualdad de oportunidades y la libre competencia entre los potenciales oferentes del concurso, pues no existe ninguna razón ni técnica para que se exija dicho registro. Agrega que su caso, cuenta con la colegiatura regular que exige la ley, con los estudios académicos especializados en trastornos del sueño y con una práctica de muchos años en la materia. Asimismo, manifiesta que la inscripción que exige el cartel es un mero formalismo, que no tiene efectos jurídicos ni incide en la formación o práctica que tenga el
7 profesional. Su inclusión atenta además contra el principio de eficiencia en la contratación pública. En razón de lo anterior, solicita se modifique el cartel para que se indique que el médico puede contar con atestados académicos que acrediten su subespecialidad en trastornos del sueño, o en su defecto, con el procedimiento de inscripción en trámite. Dicha objeción la fundamenta en lo establecido en el artículo 5 de la LCA, y artículos 51 y 52 del RLCA. Además, señala que la Administración debe de abstenerse de incluir condiciones en el cartel que benefician solamente a una de las partes o condiciones técnicas que limitan el derecho de participación, a menos que se justifiquen técnicamente. La Administración indica que si bien es cierto que los médicos debidamente incorporados y activos, poseen las facultades legales para realizar cualquier acto médico, es innegable que la experiencia y la formación determinan un estándar de calidad. Señala que la Jefatura de Neumología busca el mejor estándar profesional para los pacientes y dado que el Colegio de Médicos y Cirujanos es el ente regulador de la práctica médica en Costa Rica, es el que determina, mediante la inscripción de Especialidades y Subespecialidades, los requisitos mínimos e indispensables para estar inscrito en una determinada área médica. Al solicitar que el especialista en Medicina del Sueño esté incorporado al Colegio de Médicos les garantiza, por un órgano oficial, que la persona tiene la formación, el conocimiento y las herramientas clínicas necesarias para desarrollar con un estándar de calidad un área particular de la medicina. Es posible que personas hayan realizado entrenamientos locales e internacionales, en Medicina del Sueño, sin embargo no es el Servicio de Neumología de este Hospital el que determina la calidad y la complejidad de dichos entrenamientos. El Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica como órgano oficial salvaguarda de manera estricta los criterios de ingreso e inscripción de especialidades. Es por lo anterior, que la Administración se decanta por solicitar la incorporación al Colegio de Médicos como un requisito indispensable del especialista en Medicina del Sueño, para estar amparado al criterio de calidad y oficialidad de ese órgano rector. Criterio de la División. Se reitera el criterio vertido por este órgano contralor al atender al punto anterior del recurso de objeción planteado por KILIX MEDICAL SRL, por lo que se declara sin lugar el recurso de objeción. C) Sobre el recurso interpuesto por INFRA G I DE COSTA RICA S.A. 1. Para el ítem 1 y 2 y 3 y 4, "Apartado Especificaciones Técnicas" específicamente punto: "PERFILES DEL PERSONAL QUE DEBERÁ HACER EL TRABAJO O SERVICIOS, Y EXPERIENCIA DE LA EMPRESA, TIEMPO DE DURACIÓN". La objetante alega que el cartel requiere: "El servicio debe ser prestado por una empresa con una experiencia de 4 años ±1 año en hospitales de la Caja Costarricense del Seguro Social." Estima que dicho requerimiento
8 violenta los principios de igualdad y libre competencia establecidos en el artículo 5 de la Ley Contratación Administrativa, ya que se estaría impidiendo a su representada participar en consorcio junto con la empresa del mismo Grupo, Productos del Aire de Guatemala Sociedad Anónima, constituida y organizada bajo las leyes de la República de Guatemala, que es la empresa líder de estos servicios en hospitales de primer nivel en la República de Guatemala. La inclusión de ese requerimiento, implica que no se le esté dando como empresa extranjera, el mismo trato, como bien dispone la norma. Por otra parte, señala que no existe justificación técnica alguna para hacer tal distinción. Agrega que su representada, en conjunto con la empresa Productos de Aire de Guatemala Sociedad Anónima, cuenta con el equipo y la experiencia para dar el servicio licitado y siendo que la experiencia la tiene esta última, el hecho de que se requiera experiencia de 4 años en Costa Rica más un año con la CCSS, anula automáticamente la posibilidad de unirse en consorcio, para participar en dicha licitación. La Administración reitera lo indicado al momento de atender el punto 1. del recurso de objeción interpuesto por KILIX MEDICAL SRL. Criterio de la División. Visto el alegato de la recurrente, se remite a lo resuelto en el punto "1. Para el ítem 1 y 2 y 3 y 4, "Apartado Especificaciones Técnicas" específicamente punto: "PERFILES DEL PERSONAL QUE DEBERÁ HACER EL TRABAJO O SERVICIOS, Y EXPERIENCIA DE LA EMPRESA, TIEMPO DE DURACIÓN"." del recurso de objeción interpuesto por KILIX MEDICAL SRL. Además, cabe resaltar que el alegato de que la cláusula le impide participar a su representada por sí solo no es un argumento de recibo para pretender una modificación cartelaria, sino que debe acreditar que dicha limitación es injustificada, ya sea por irracional, desproporcional o sin sustento técnico, lo cual precisamente se echa de menos en el alegato de la objetante. En vistas de lo cual, se declara parcialmente con lugar este extremo del recurso. ---
POR TANTO
Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y siguientes del Reglamento de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por KILIX MEDICAL SRL e INFRA G I DE COSTA RICA S.A, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000009-2104, promovida por el Hospital México para el “Arrendamiento de unidades de presión continúa CPAP y arrendamiento de unidades de presión positiva BIPAP, estudio de poligrafías y polisomnografías.” 2) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de objeción interpuestos por ARIEL MIREMBERG RUBISTEIN en contra del cartel de la
9 citada Licitación Pública No. 2015LN-000009-2104, promovida por el Hospital México. 3) Procédase a modificar el cartel según lo indicado en la presente resolución, observando lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 4) Se da por agotada la vía administrativa. --- NOTIFÍQUESE. ---
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Pamela Tenorio Calvo Fiscalizadora
PTC/ksa
NN: 02329 (DCA-0434-2016) NI: 3378, 3387, 3410, 4206 G: 2016001025-1
