Valor jurídico del documento electrónico

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(1)UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS. “Valor Jurídico del Documento Electrónico” Monografía para optar al título de Licenciada en Derecho Autora: Br. Zobeida Fabiola Norori Chang.. Tutor: Msc. Cristian Robleto Arana.. Managua, Nicaragua 2010.

(2) INDICE Dedicatoria Agradecimientos Introducción Objetivos. CAPITULO I 1. Documento 1.1 Definición 1.2 Clasificación 1.2.1 Documento público 1.2.1.1 Clasificación de los documentos públicos 1.2.1.1.1 Actuaciones judiciales 1.2.1.1.2 Documentos notariales 1.2.1.1.3 Documentos administrativos 1.2.1.1.4 Constancias registrales 1.2.2 Documento privado 1.2.3 Documento autentico 1.2.4 Documento heterógrafo 1.2.5 Documento autógrafo 2. Documento electrónico 2.1 Definición 2.2 Clasificación 2.2.1 Documentos electrónicos en sentido estricto.

(3) 2.2.2 Documentos electrónicos en sentido amplio 2.3 Cuadro comparativo de leyes de otros países de la región 3. Mensaje de datos 3.1 Definición 3.2 Equivalencia del documento escrito 3.3 Equivalencia de la firma 3.3.1 Definición 3.3.2 Características de la firma digital 3.4 Tiempo de envión y recepción de los mensajes de datos 4.. La contratación electrónica. 4.1 Definición 4.2 Principios generales de la contratación electrónica 5. Validez jurídica de los contratos vía electrónica 5.1 Elementos del contrato 5.2 Contratos electrónicos como contratos entre ausentes 5.3 Legislación de la contratación electrónica respectos a otros países CAPITULO II 2. Comercio electrónico 2.1 Origen y evolución 2.2 Definición 2.3 Comercio electrónico y su con otras normas 2.4 Principios jurídicos del comercio electrónico 2.4.1 La equivalencia funcional de los actos electrónicos 2.4.1.1 La equivalencia de acuerdo a la ley Modelo (CNUDMI) 2.4.1.2 La equivalencia funcional en la legislación de otros países 2.4.2 La neutralidad electrónica.

(4) 2.4.3 La buena fe Conclusiones Recomendaciones Bibliografía.

(5) DEDICATORIA A todas las personas que me brindaron su apoyo, ya que sin él no hubiese sido posible la culminación de este trabajo. A Dios, por haber permitido que finalizara mi investigación. A mis padres, por haberme brindado su apoyo les doy gracias, pues sin ellos no estaría aquí; ambos son mi inspiración. De ellos he aprendido los principales valores de la vida, el respeto, la honradez y la humildad, y, sobre todo, me han enseñado el amor a Dios. A mis amigos: Janeth Guevara, Sra. Lucía Castillo, quienes estuvieron conmigo en todo momento, apoyándome y dándome ánimos para continuar adelante. A todos los que de alguna manera me han orientado con amor y compresión. Les doy infinitas gracias. Que Dios los bendiga..

(6) AGRADECIMIENTOS Muy especialmente al Dr. Cristian Robleto Arana por brindarme su apoyo incondicional, por su esmero y por su dedicación..

(7) INTRODUCCIÓN El contenido de este trabajo presenta de manera amplia el uso de los medios electrónicos en el contexto de un mundo globalizado, y destaca el avance de las legislaciones que tienen los países más desarrollados. Pero no se pretende agotar todas las vías de su contenido, ya que es un tema muy extenso y novedoso en el mundo actual; de tal manera, que se ha venido cruzando las fronteras, poco a poco, para acortar la distancia entre las personas naturales y jurídicas que de alguna manera se encuentran en diferentes puntos geográficos. Se ha tratado de abordar los aspectos de más relevancia sobre el tema “El valor jurídico del documento electrónico”, donde se recaba información sobre el uso de estos medios electrónicos, sobre cómo se lleva a cabo su regulación en las diferentes legislaciones, y de esta manera su empleo se hace cada vez más cotidiano, para que los documentos que están soportados sobre el papel vayan siendo reemplazados por los documentos electrónicos. Lo mismo ocurre con la firma manuscrita, que va siendo sustituida por la firma digital o electrónica, con el fin de dar mayor seguridad a las empresas y a los consumidores al hacer uso de estos medios, para que no cause desconfianza la utilización de los mismos, y se puedan emplear con mayor facilidad y sin complicaciones. Sin embargo, para realizar todo lo anterior se hace necesario disponer de una legislación que regule estos medios en nuestro país, ya que dentro de las limitaciones de leyes y de reglamentos existentes, se encuentra la regulación del documento electrónico en la Ley Nº 540, art. 27, “Ley de Mediación y Arbitraje”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial Nº 122, del 24 de junio de 2005; y señala que el acuerdo debe consignarse tanto en papel como en soporte electrónico, lo cual significa un comienzo importante en el reconocimiento de los referidos medios. Así mismo la ley Nº 587 de “Mercado capitales”, Publicada en La Gaceta,.

(8) Diario Oficial Nº 222, del 15 de noviembre del 2006, dicha ley reconoce en los arts. 121, 137, que los registros de los títulos valores podrán ser llevados de manera electrónica a través del sistema de anotaciones en cuenta. Cabe mencionar de igual manera que el (Código Aduanero Uniforma Centroamericano) “CAUCA”, suscrito por nuestro país en la Resolución Nº 223-2008 (COMIECOXLIX), dicho código reconoce en sus artículos y siguientes art. 31, donde establece el reconocimiento a la Firma Electrónica o Digital y la equivalencia de los mismos con la firma autógrafa. Art 32, establece la implementación de la firma electrónica para la verificación de la integridad del documento que es transmitido por los medios electrónicos, pero que la misma sea certificada. Art. 33, en donde reconoce a los documentos electrónicos y le da un valor probatorio para todos los efectos legales. En este mismo sentido la ley Nº 698 de “Ley general de los registros públicos”, Publicada en La Gaceta Diario Oficial Nº 239 del 17 de diciembre del 2009, reconoce en el art. 140, donde establece una equivalencia del formato escrito a formato digital, por medio de la publicación en la página Web del (SINARE), de los edictos en que consta la fecha de publicación. No obstante, vale la pena mencionar que en la Asamblea Nacional se encuentran en espera de su aprobación otros proyectos de leyes que regulen el uso de todos estos medios, como la Ley de Firma Electrónica y de Comercio Electrónico. Espero que el presente trabajo, interesante y muy oportuno, llene las expectativas de quienes puedan consultarlo, y, a la vez, los enriquezca desde todos los ámbitos posibles..

(9) OBJETIVO GENERAL. •. Conocer la importancia que tiene el valor jurídico del documento electrónico dentro del actual mundo globalizado, incluyendo a nuestro país, que ha desarrollado dicha actividad desde hace algunos años, utilizando para ello los medios electrónicos.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS •. Comprender el documento desde su parte conceptual hasta su variada clasificación, de acuerdo con el criterio de los diferentes juristas en el tema desarrollado.. •. Analizar el documento electrónico, los mensajes de datos, la contratación electrónica y el valor probatorio de los contratos electrónicos, contrastándolos dentro del derecho comparado en relación con su uso, regulación y beneficios.. •. Conocer el origen, evolución del comercio electrónico y desarrollar sus principios de la Neutralidad Tecnológica, Buena Fe y Equivalencia Funcional, esta última vinculada a otras normas..

(10) CAPÍTULO I 1.. El documento. Durante muchos siglos, la escritura sobre el papel fue la forma de registrar la mayoría de los actos jurídicos. Por tanto, al hablar del “documento” se hace referencia a la constancia escrita en soporte papel, cuyo fin es probar la existencia del contenido de cualquier documento. En el siglo XX, con el pasar de los años, surgieron grandes cambios, dentro de los cuales se incluye la informática, la cual ha venido a tomar un papel importante en nuestro modo de vida, y, por ende, el documento electrónico ha reemplazado al papel con mucha prisa.. Debido a que vivimos en la sociedad de la información, y a que los cambios que experimenta día a día son cada vez más significativos y evidentes, podríamos afirmar que uno de sus principales motores han sido las empresas comerciales, las cuales han generado un intenso tráfico comercial, dando lugar al surgimiento de la contratación electrónica, que no es más que la que se realiza mediante un intercambio de mensajes de datos por vía electrónica, y, por tanto, permite concluir el contrato obviando el uso del papel. Para ahondar un poco sobre el tema del “documento”, presentaremos definiciones que han establecido algunos autores, y luego expondré los elementos que más sobresalen en ellas. 1.1 Según la doctrina de Silvestre Moreno Cora, el documento se define como: Un escrito en el cual se consigna un hecho”, y que se deriva, según los etimologistas, de la expresión decere menten, que es la demostración o declaración de la voluntad de las partes ante la existencia de un hecho.1 1. MORENO CORA, Silvestre (2001). Derecho Probatorio. Tratado de las Pruebas Civiles y Penales. México: Editorial Jurídica Universitaria, Vol. 4, p. 67..

(11) Iván Escobar Fornos define el documento como “todo escrito donde se conserva la memoria de un acto o hecho”.2 Por otra parte, José Ovalle lo define como todo objeto mueble capaz para representar un hecho”, asimismo, continúa exponiendo que es “todo aquello que tenga como función representar una idea o un hecho”, y concluye, que el documento es toda representación objetiva de un pensamiento que puede ser material o literal".3 El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas define el documento como un “instrumento”. Dicha definición se complementa con el concepto de instrumento que el mismo autor define como “el escrito en que se perpetúa la memoria de un hecho, el papel o documento con que se prueba alguna cosa”.4 Nuestro Código Civil, en el art. 2357 numeral 2, y nuestro Código de Procedimiento Civil, en el art. 1117 numeral 2, establecen que el documento es un medio de prueba. Ambos cuerpos normativos no dan una definición de documento, simplemente lo determinan como un medio de prueba. De acuerdo con las definiciones anteriores se destacan los siguientes elementos del documento: a- Se consignan hechos de un pensamiento literal o material. La persona da fe de un acto. b- son objetos muebles que representan hechos. c- Es un medio de prueba.. 2. ESCOBAR FORNOS, Iván (1998). Introducción al Proceso, 2ª. ed., Managua, Hispamer, p. 278. OVALLE FAVELA, José (1995) Derecho Procesal Civil, 7ª. ed. México, FOCET Rebosan, p. 133. 4 CABANELLAS, Guillermo (2001). Diccionario Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos aires, Heliasta, S.R.L. p. 389. 3.

(12) 1.2 Clasificación de los documentos 1.2.1 Documento público Según Escobar Fornos, el documento público es aquel autorizado por un notario o empleado público competente. A su vez, se dividen en auténticos y escrituras públicas, partidas de nacimiento, solvencias fiscales, certificaciones de gravamen y testimonios notariales de una hipoteca.5 Otros autores como José Ovalle lo definen como los documentos expedidos por los funcionarios públicos en el desempeño de sus atribuciones o por profesionales concedidos de fe pública.6 En este sentido, nuestro Código Civil en su art. 2364 define así el documento público: “son los autorizados por un notario o un empleado público y se dividen en escrituras públicas y auténticas”.7 De esta forma, podemos concluir que los documentos públicos no son más que aquellos que emanan de las autoridades competentes y también del notario, quienes les dan la debida validez a través de la fe pública.. 5. ESCOBAR FORNOS, Iván, op. cit., p. 278. OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 134. 7 Código Civil de la República de Nicaragua, Tomo II, p. 521 6.

(13) 1.2.1.1 Los documentos públicos se clasifican en: 1.2.1.1.1 Actuaciones judiciales José Ovalle las define como todos los actos jurídicos realizados por el tribunal dentro de un procedimiento judicial. No se debe confundir las actuaciones judiciales que sólo se integran por los actos jurídicos en los que interviene el tribunal, con todo el expediente del proceso, sino que incluye otros actos llevados a cabo por la partes y aun por terceros. Dentro de las actuaciones judiciales quedan comprendidos los actos de decisión del tribunal.8 Cabanellas, en su diccionario jurídico, define las “actuaciones” como las tramitaciones que forman las piezas de autos redactadas durante el pleito o proceso. Ahora bien, dicha definición la vamos a complementar con lo que se define por “judicial”, que es lo perteneciente al juicio o a la administración de justicia, es por ello que se llaman judiciales todos los procedimientos, sean tanto de jurisdicción contenciosa, como de jurisdicción voluntaria, en la cual intervienen los jueces y los tribunales de justicia.9 Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su art. 1125, clasifica los documentos públicos en diferentes tipos, y dentro de su numeral 6 hace referencia a las ejecutorias y a las actuaciones judiciales de toda especie. Además, en su art. 158 expresa que las actuaciones y diligencias judiciales deberán practicarse dentro de los términos señalados para cada una de ellas. Cuando no se fije término, se entenderá que han de practicarse dentro de 24 horas de dictadas. El art. 170 Pr. se refiere a que las actuaciones judiciales deberán practicarse en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad.10 Los artículos siguientes expresan de manera detallada todo lo referido a las actuaciones judiciales.. 8. OVALLE FAVELA, José, op. cit., p 134. CABANELLAS, Guillermo, op. cit., pp. 32 y 401. 10 Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua, Tomo I, p. 37. 9.

(14) Así, pues, se puede decir que las actuaciones judiciales son aquellas ejecutadas por parte de las autoridades competentes; quienes intervienen antes, durante y después de un proceso. 1.2.1.1.2 Documentos notariales Nuestro Código de Procedimiento Civil en su art. 1125, numeral 1, clasifica los documentos públicos en diferentes tipos, dentro de ellos, las escrituras públicas. Siempre en relación con los “documentos notariales”, nuestro Código Civil en su art. 2365, hace referencia a las escrituras públicas, pero éstas deben ser autorizadas por el cartulario en el correspondiente protocolo. Es decir, que los documentos notariales comprenden las escrituras públicas, las actas notariales y las certificaciones, en cuya elaboración interviene el notario, pero que se redactan de manera privada. 1.2.1.1.3 Documentos administrativos Según Ovalle Favela, los documentos administrativos son aquellos cuya expedición está a cargo de funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones legales.11 El art. 1125 del mismo cuerpo de ley, clasifica los documentos públicos en diferentes tipos, entre los cuales se destacan en su numeral 3, aquellos documentos expedidos por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Por otra parte, el numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, siempre en su art. 1125, incluye los despachos telegráficos y los telefonemas.. 11. OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 135..

(15) En resumen, son documentos administrativos los que emanan de las instituciones públicas, tales como los certificados de nacimiento, actas de matrimonios, cédulas de identidad, certificados de registro, certificaciones consulares, la emisión de un pasaporte. De tal manera que todos estos documentos están catalogados bajo el régimen administrativo. 1.2.1.1.4 Constancias registrales En el art. 1125 numeral 2, del Código de Procedimiento Civil, encontramos una serie denominaciones de documentos públicos, tales como las certificaciones expedidas por corredores de comercio y agentes de bolsa, con referencia al libro de registro. De igual manera, podemos denominar, también, documentos públicos aquellos contenidos en el numeral 4, donde se contemplan los libros de actas, estatutos, ordenanzas y demás archivos que se hallen en los archivos públicos. Por otro lado, el numeral 5 establece como documentos públicos las ordenanzas, estatutos y reglamentos de sociedades, comunidades o asociaciones, siempre y cuando estuvieren autorizadas de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.12 En conclusión, las constancias registrales son documentos de orden público administrativo que contienen la información relativa a la situación de los bienes inmuebles. 1.2.2 Documento privado El doctor Iván Escobar Fornos, es “documento privado el que se otorga a una o más personas sin intervención del notario o funcionario, y las escrituras defectuosas por la incompetencia del notario o por falta en la forma”.13 Ovalle Favela define los documentos privados como aquellos “expedidos por personas particulares, es decir, que no son notarios ni funcionarios públicos”, este mismo. 12 13. Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua, pp. 261 y 262. ESCOBAR FORNOS, Iván, op. cit., p. 278..

(16) autor señala que los documentos pueden ser reconocidos por su autor de forma “expresa” o “tácita”, el reconocimiento del documento privado, de forma “expresa”, lo hace su autor a requerimiento del juez y a petición de la parte interesada, debiendo mostrarle para este objeto, todo el documento original. El reconocimiento de forma “tácita” se produce cuando en el juicio se presentan documentos privados por vía de prueba y no son objetados por la parte contraria.14 El Boletín Judicial número 14663, del 12 de mayo de 1949, inc. 24, establece que el “documento privado reconocido ciertamente tiene el valor de escritura pública; sin embargo, esto no significa que valga tanto como un documento público, ya que éste recibe su autenticidad del notario o del funcionario que lo autoriza, y por eso lo que éstos ejecuten o lo que las partes dicen sólo puede combatirse con el incidente de falsedad, mientras que el otro nace de la voluntad directa de los interesados, que no tienen las facultades de un funcionario revestido de fe pública”.15 De esta manera, se puede concluir que es documento privado todo aquel que emana de las personas privadas o entre particulares, pero que nace sin cumplir con las formalidades exigidas por la ley para convertirse en un instrumento público. El Código de Procedimiento Civil establece cuáles son los documentos que hacen plena prueba, y el documento privado se convierte en plena prueba únicamente cuando es reconocido en su contenido ante la autoridad judicial y ante las partes involucradas. Esto quiere decir que todo documento entre particulares que no es protocolizado y no emana de una autoridad oficial del Estado es considerado privado.. 14 15. OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 136. MONTIEL ARGÜELLO, Alejandro (1972) Jurisprudencia Civil Nicaragüense, Tomo III, p. 311..

(17) 1.2.3 Documentos auténticos Cabanellas en su diccionario jurídico define como “documentos auténticos” al escrito, papel o instrumento autorizado en forma tal que dé fe y haya de ser creído, por ser extendido ante fedatario público o por estar legalizado por autoridad competente.16 También son auténticas las firmas que emplean los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, para darle validez a todo documento que emana del extranjero, todo de conformidad con los arts. 1129 y 1130 Pr. Los documentos auténticos son similares a los documentos públicos, porque de igual manera son elaborados por el Notario, y al pie de cada escrito contienen una razón de autenticación, la cual indica que da fe de todo lo relacionado, y firman los comparecientes, y aseveran que las firmas en ese documento son propias. 1.2.4 Documento heterógrafo Giacomo Augenti hace referencia al concepto de representación, el cual se establece como la diversidad entre el hecho representativo y el hecho representado, ya que el documento es el producto de una actividad humana. Es por ello que la diferencia entre el documento y el hecho representado consiste en que este último sea un hecho no humano. Estos documentos pueden denominarse “heterógrafos”, pues no están firmados por quien realiza el hecho documentado.17. 16. CABANELLAS, Guillermo, op. cit., p. 264. AUGENTI, Giacomo (2000), La Prueba Civil. 2ª. ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma, pp. 161 y 163.. 17.

(18) 1.2.5 Documento autógrafo Giacomo Augenti afirma que el documento autógrafo representa un acto y la manifestación del pensamiento de quien, en lugar de hablar, escribe su voluntad, es decir, que la voluntad manifestada en el documento es escrita por la misma persona.18 El documento autógrafo es muy similar al documento privado, ya que éste no es más que la manifestación del pensamiento de la persona ante un documento, en donde puede plasmar la firma al pie del mismo, dando consentimiento de su contenido y obligándose ante éste. 2. Documentos electrónicos Este tipo de documentos han alcanzado una gran importancia en los negocios jurídicos, y se perfilan como una nueva opción para elaborar documentos legales, los cuales en la actualidad carecen de una regulación adecuada que proteja a los consumidores y a las empresas usuarias de esta forma de contratación, pues es bien sabido que la delincuencia ha traspasado las fronteras del ciber espacio. 2.1 Definición Para hablar de los “documentos electrónicos”, es necesario que tengamos una idea de lo que son, por tanto, adoptaremos diversas definiciones. Ettore Giannantonio los define como documentos creados por el elaborador, los cuales no se limitan a materializar una voluntad, una decisión o una regulación de intereses ya formada, sino que de acuerdo con una serie de datos y de parámetros, y con un adecuado programa, deciden el contenido de la regulación de intereses.19 18. 19. AUGENTI, Giacomo, op, cit., pp. 163, 164 y 166.. ETTORE, Giannantonio. (1991) Informática y Derecho. El Valor Jurídico de los Documentos Electrónicos. Buenos Aires, Depalma, Vol. I. p. 94..

(19) La Ley chilena Nº 19.799 define los “documentos electrónicos” como toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos, y almacenados de un modo idóneo para permitir su uso posterior.20 La Ley Nº 43 de Firma Digital de Panamá, publicada el 3 de septiembre de 2001, regula los documentos, firmas electrónicas y las entidades de certificación del comercio electrónico, y el intercambio de documentos electrónicos. Así, en su art. 2, numeral 3, define los documentos electrónicos como toda representación electrónica que da testimonio de un hecho, de una imagen o de una idea.21 Nuestro Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica define el Documento Electrónico como toda información generada, transferida, comunicada o archivada, por medios electrónicos, ópticos u otros análogos.22 Según lo que han establecido los distintos ordenamientos jurídicos citados, se puede señalar que la relación de los “Documentos Electrónicos” está ligada con la definición de documentos, ya que ambos tipos consisten en la representación que sirve para la comprobación de algo y la manifestación de la voluntad del elaborador. Es por ello que los documentos electrónicos son considerados como una especie dentro del género de los documentos, por tanto, han obligado al derecho a desarrollar maneras para regular esta nueva modalidad de contratación. Los documentos electrónicos, al igual que los demás, son “cosas” intangibles que son capaces de representar un hecho o un acto jurídico, tanto en tiempo como en lugar y modo. Su diferencia fundamental con los otros documentos radica en la 20. Ley No. 19,799, sobre documentos electrónicos. Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, de Chile, publicada el 12 de abril de 2002. 21 Ley No. 43 de Firma Digital de Panamá, publicada el 03 de septiembre de 2001. 22. Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica de Nicaragua, de diciembre de 2005. Por la Secretaría Ejecutiva de CONICYT..

(20) forma como viene dada la representación de dicho hecho.23 2.2 Los documentos electrónicos se clasifican en: 2.2.1 Documentos electrónicos en sentido estricto 2.2.2 Documentos electrónicos en sentido amplio Los documentos “electrónicos en sentido estricto”, pueden a su vez clasificarse en aquellos denominados circuitales o en aquellos constituidos por mensajes electrónicos por bandas magnéticas. Ambos contienen una información que puede ser descodificada a través de aparatos electrónicos diseñados a tales efectos, limitándose exclusivamente a documentar datos fundamentales que permiten acceso a una serie de actividades programadas.24 Estos documentos pueden ser memorizados en una forma digital, y contenidos en la memoria central o memorias de masa (del elaborador), en soportes magnéticos como cintas de discos cuya característica común es que éstos no pueden ser leídos o conocidos, sino con la intervención de máquinas adecuadas que puedan hacer perceptibles tanto las señales digitales como las magnéticas, que son las que constituyen el documento.25 Además, pueden ser distinguidos en relación con su grado de conservabilidad. Los documentos. electrónicos. están. constituidos. por. aquellos. construidos. expresamente para el uso de las terminales de un sistema.26 También en los documentos electrónicos en sentido estricto existe una gran variedad de documentos que pueden ser formados por el elaborador.27 23. ROJAS LOYNAZ, Iván Enrique (2006). Documento Electrónico-Validez Probatoria, Derecho de Telecomunicaciones. Recuperado el 9 de marzo de 2009, de http://www. ierl.blogspot.com/2006/11/el-documento-electrnico-validez.html - 101k 24 Idem. 25 ETTORE, Giannantonio, op. cit, p. 95. 26 Una terminal que conectada con el sistema de un Banco e instalada en el de un cliente que sea particularmente importante, y permite un continuo e inmediato “Coloquio Electrónico” entre un Banco y un cliente. 27. ETTORE, Giannantonio, op. cit., p. 95..

(21) De esta manera puede visualizarse cómo ocurren las distintas operaciones a través del uso de la tarjeta, y que de una u otra manera le presta seguridad al usuario cuando va a realizar las distintas operaciones que estime convenientes. Los documentos electrónicos en sentido amplio son aquellos formados por el sistema que los elabora, el cual no sólo se limita a almacenar las voluntades de las partes, sino que escoge las cláusulas y las regulaciones. Es decir, documenta todo el proceso de formación.28 Los documentos en sentido amplio poseen una característica esencial que es percibible en lo que respecta a los textos alfanuméricos: son legibles directamente sin la necesidad de que haya alguna intervención de máquinas traductoras.29 Estos documentos pueden ser distinguidos de varios modos, y es muy importante la manera como se forman, ya que pueden ser introducidos en la memoria del elaborador30 por medio de una intervención humana (por ejemplo, una impresora). Es decir, que esto se aplica en el caso de los bancos, ya que éstos poseen un sistema que está conectado a una terminal. Utilizan tarjetas de plástico que contienen la debida información personal del usuario, la cual va introducida a través de una banda magnética localizada en la parte baja de las tarjetas. Dicha información es la que requiere el banco para hacer cualquier tipo de transacción. Los datos que contienen estas tarjetas son: nombre del usuario, número de la cuenta corriente, fecha de caducidad del documento, y, sobre una base de estos datos, el elaborador puede acceder a través de un sistema hasta el “pin”, llamado también clave secreta. En el caso de que se haga uso de esta tarjeta de plástico para efectuar una transacción electrónica de retiro de dinero por medio de un cajero automático, el usuario insertará la tarjeta en la ranura del cajero, que a través de su banda magnética leerá toda la información del usuario; se introduce en la terminal el “pin”, de tal manera que el elaborador confirmará si coincide con el que aparece en la base de datos. Si coinciden, se autoriza la operación, y la terminal del cajero extiende un recibo que contiene el monto de la transacción, la fecha y otras informaciones; si no coincidiera el pin, no se autoriza la transacción; pero puede ocurrir que la tarjeta se haya vencido, entonces la misma tarjeta invita al usuario a presentarse al banco para que le dé un duplicado del documento. Empleando este sistema, también pueden realizarse otras transacciones: las compras que se hacen a distancia, por ejemplo, para lo cual no es necesario utilizar la tarjeta magnética, sino que el titular de la misma debe digitar el código personal, y de esta misma forma --al igual que la transacción que se haga por medio de un cajero automático-- tienen que verificar si el “pin” digitado coincide con el que aparece en la base de datos, y si coincide, la transacción quedará ejecutada. 28. ROJAS, LOYNAZ, Iván Enrique, op. cit. ETTORE, Giannantonio, op. cit., p. 98. 30 Ettore se refiere a la información que puede ser introducida en la memoria de un disco duro o en una memoria, y para ello necesitaría la intervención del ser humano. 29.

(22) o por máquinas de escribir electrónicas usadas en los bancos o en las casas comerciales en la emisión de facturas.31 En el primer caso, en la transcripción en la que interviene el ser humano por medio de una máquina, por ejemplo, un lector óptico, se forma un nuevo documento, aun si su contenido es igual al del documento transcrito; en el segundo caso, el documento constituye la reproducción automática, la forma y el contenido del documento original, dando como resultado un documento electrónico que es la reproducción completa y fiel de la forma y del contenido del documento original preexistente.32 En todo caso, y a los efectos de insertar el documento electrónico dentro de la clasificación de los documentos relevantes jurídicamente, puede decirse que los documentos electrónicos pueden ser, por la naturaleza del hecho representado, de carácter eminentemente dispositivo o reproductivo, así mismo, desde el punto de vista de su autor, son documentos privados. Ahora bien, no puede descartarse la posibilidad de que el documento electrónico sustituya por completo a las demás fuentes documentales, dado el enorme avance de la tecnología, sobre todo, abierta la puerta legal a los denominados órganos o servidores de certificación de firma electrónica.33 De esta manera se puede apreciar que existe una gran diferencia entre los documentos en sentido estricto y los documentos en sentido amplio, ya que cada uno de ellos tiene un sistema diferente para ser leído: los primeros, sólo con la debida intervención de máquinas especializadas para hacerlo, y, los segundos, sin la necesidad de una máquina traductora, sino sólo con la intervención que haga la persona.. 31. ETTORE, Giannantonio, op. cit., p. 98. Idem. 33 ROJAS LOYNAZ, Iván Enrique, op, cit. 32.

(23) 2.3 Cuadro comparativo de leyes con otros países de la región País. Ley. Fecha. Costa Rica Nº 8454, Ley de Publicad Certificados,. Observaciones Esta ley regula los actos jurídicos, ya sean de índole. a en La pública o de índole privada; reconoce la equivalencia. Firma Digital y Gaceta. funcional de cualquier manifestación que se haga a. Documentos. Nº. 19, través de los medios electrónicos, como los que se. Electrónicos.. del 13 de transmitan por medio del papel. Es decir, que reconoce octubre. el documento electrónico como un medio de prueba.. de 2005. Panamá. Nº. 43,. Ley. de 31. de Esta ley regula los actos y contratos que sean. Firma. Digital, julio de celebrados por medios electrónicos. Producirán los regula los 2001. mismos efectos que los que sean celebrados por documentos y. escrito en soporte en papel.. firmas electrónicas y las entidades de certificación en el comercio electrónico y en el intercambio documento electrónico.. de.

(24) Chile. Nº. 19.799. Ley Publicad. Esta ley regula los actos o contratos que sean. sobre. a en el otorgados o celebrados por personas naturales o. Documentos. diario. jurídicas, que sean soportados en papel; serán válidos. Electrónicos,. oficial. el los que se soporten por medios electrónicos, pero. Firma Electrónica 12. de tendrán que ir suscritos por medio de la firma. y. de electrónica.. Servicios. Certificación. de abril de 2002.. dicha firma.. Nicaragua. Anteproyecto de 2006.. En el anteproyecto de ley se define el documento. Ley. Firma. electrónico de manera amplia, y expresa “que es toda. Electrónica,. el. información generada, transferida, comunicada o. cual. se. archivada por medios electrónicos ópticos u otros. de. encuentra. análogos”.. introducido en la Después de haber leído, puedo concluir que el. Asamblea Nacional, y fue presentado por la del. Nicaragüense de Tecnología.. y. existe un. capítulo que se refiera al ámbito propio y exclusivo del documento electrónico.. Consejo Ciencia. su parte conceptual en los arts. 7, 10, 11 y 12, pero lo define de manera amplia y general. No. Secretaría Ejecutiva. documento electrónico se encuentra contemplado en.

(25) Nicaragua. Nº 540 Ley de Publicad Mediación Arbitraje.. Esta ley en su art. 27 establece la definición y forma. y a en La del acuerdo de las partes. En su párrafo 2 señala que Gaceta,. el acuerdo al que lleguen éstas debe ser consignado. Diario. por escrito, firmado por ellas, y también se puede. Oficial Nº hacer. constar. por. el. intercambio. de. medios. 122,. del electrónicos, como cartas, télex, telegramas, telefax o. 24. de por. junio. de constancia escrita del acuerdo entre ellas, de tal. 2005.. cualquier. comunicación. que. pueda. dejar. manera que admite el documento electrónico como instrumento de acuerdo en el proceso de arbitraje. Es un paso importante en el reconocimiento del documento electrónico como medio de prueba..

(26) 3.. Mensajes de datos. 3.1 Definición La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su art. 2 inc (a), define los “Mensajes de Datos” como toda la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o similares, tales como, el intercambio de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.34 Otros autores como José Villalba definen los “Mensajes de Datos” como toda la información que se manifiesta en formato electrónico, la cual puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, este componente va desde una carta o memorando, factura electrónica o un correo electrónico.35 Hermann Zubieta la define como la información que es generada por la tecnología reciente, incluye documentos que son comúnmente manipulados y aceptados en la vida cotidiana, tales como un fax o una factura de servicios públicos generada de una impresora.36 En este mismo sentido, la Ley Nº 43 de Firma Digital de Panamá, publicada el 3 de septiembre de 2001, la Ley 527/99 de Mensajes de Datos, Comercio Electrónico y Firmas Digitales de Colombia, publicada el 18 de agosto de 1999, y el Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica de Nicaragua, presentado por la Secretaría Ejecutiva CONICYT, han adoptado la definición de Mensajes de Datos que expresa la ley modelo de la CNUDMI, sobre Comercio Electrónico. 34. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno (1998). Publicación de las Naciones Unidas, p. 4. 35 VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos (2008). Contratos por Medios Electrónicos: Aspectos Sustanciales y Procesales, p. 94. Recuperado el 4 de agosto de 2009, de http://www.umng.edu.co/www/resources/art-06.pdf 36 ZUBIETA URIBE, Hermann (2003). El contrato por medios electrónicos: el tiempo en los mensajes de datos, Colombia, p. 125..

(27) Después de haber leído las distintas definiciones sobre “Mensajes de Datos”, se observará que, indudablemente, existe una estrecha relación entre ellas, ya que la mayoría de estas leyes han adoptado la definición que expresa la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, por ello puedo señalar, como conclusión, que los mensajes de datos no son más que la información que es intercambiada y manifestada a través de los medios electrónicos a través de un servidor, por el cual va a ser enviada y recibida. Los mensajes de datos deben recibir el mismo tratamiento que los documentos consignados en papel, es decir, debe dárseles la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comparte los mismos criterios de un documento. 3.2 Equivalencia del documento escrito Es necesario dotar de un equivalente al documento escrito dentro del mundo de las nuevas tecnologías, porque así también podrán ser utilizadas las normas y costumbres que usa un documento de esa naturaleza, por medio de los denominados “Mensajes de Datos.37 Pero también, no todos los “Mensajes de Datos” pueden ser considerados documentos escritos, sino sólo aquellos a los que al igual que los documentos escritos en papel, se puede acceder en el futuro.38 Entonces, se puede utilizar un “Mensaje de Datos” para reemplazar el requisito de cualquier documento escrito. Pero hay que tener en cuenta que es distinto requerir que un documento conste por escrito, a que éste contenga la firma manuscrita y otros requisitos formales.39 La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI, en su art. 6, expresa que cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando la información que éste contenga sea accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este 37. ZUBIETA URIBE, Hermann. op, cit., p.126. Idem. 39 Idem. 38.

(28) artículo será aplicable si el requisito está expresado en forma de obligación, como si la ley prevé consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.40 Es decir, que el mensaje de datos sustituye al documento soportado en papel, y por lo tanto la comunicación entre emisor y receptor se hace más fluida y segura, garantizando que el contenido de la misma no se ha alterado ni suplantado por otro similar, debido a que existe una clave para la apertura de los mensajes, lo cual no existe en el envío en soporte de papel. 3.3 Equivalencia de la firma Cuando a un documento se le quiere dar el reconocimiento de funciones atribuidas a una firma consagrada en papel, es necesario contar con una herramienta que es la “equivalencia funcional”, que permita determinar las características mínimas de un mensaje de datos para que éste pueda reemplazar la firma manuscrita. Por lo tanto, es importante conocer cómo se ha venido originado esta firma “manuscrita o denominada también Autógrafa”. Se dice que en Roma existía la Manufirmatio, la cual consistía en una ceremonia donde una vez que el documento era leído por su autor o por el funcionario, el pergamino se colocaba extendido sobre la mesa del escribano, y luego de pasar el autor o el funcionario la mano abierta sobre éste, con una actitud de jurar, pero sin hacerlo, se estampaba el nombre, signo u otras cruces,41 de tal manera que todos estos signos eran una representación de la Manufirmatio, lo cual era en sí como una parte del espectáculo solemne en que se realizaba el acto. En la Edad Media se escribía una cruz en la cual se añadían diversas letras y rasgos, ya que éstos se utilizaban como una firma, debido a que no sabían leer ni escribir, pero los nobles remplazaron esta práctica con el uso de sellos.42. 40. Ley de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil sobre el Comercio Electrónico, op. cit., p. 5. 41 REYES KRAFFT, Alfredo. Orígenes de la Firma Autógrafa. Recuperado el 5 de noviembre de 2009, de http://www.alambre.info/2003/12/08/origenes-de-la-firma-autografa/ 42 Idem..

(29) Con el paso del tiempo, la inscripción manuscrita del nombre o del apellido, a modo de firma, empezó a adquirir una gran importancia, y se fue consagrando como un símbolo de identificación y de enlace entre el autor de lo escrito o estampado y su persona.43 3.3.1 Definición El Diccionario de la Real Academia Española establece que la firma manuscrita o autógrafa es el nombre y apellido o título que una persona escribe con su propia mano en un documento, para de esta forma darle la autenticidad, o para expresar que se aprueba el contenido, y así establecer una obligación con el mismo.44 La firma es el lazo que une al firmante con el documento, o sea, el nexo que se establece entre ambos. Para establecer ese lazo, la firma no necesita ni ser nominal ni ser legible; es decir, no requiere desempeñar una función identificativa de la misma. Los documentos, en efecto, no suelen indicar mediante la firma quién es su autor, “ni quiénes son las demás personas que en ello intervienen”, sino que lo hacen en su encabezamiento o en el cuerpo del documento. Por el contrario, la firma electrónica sí debe tener una función identificativa de las partes que se obligan en un documento, por ende, se convierte en una exigencia de la contratación a distancia, la cual no se basa en los conceptos tradicionales de documento y firma.45 La firma, como el elemento que une a la persona con el documento, debe ser puesta de forma manuscrita por el firmante. No obstante, se puede ampliar a cualquier otra grafía, es decir, que toda autografía resulta válida para identificar a las personas que se obligan ante un documento. Al final, lo que se quiere es destacar la actuación y el compromiso del firmante, indistintamente de la grafía con que refleje su firma, lo cual no implica la invalidez del acto siempre y cuando esta grafía no sea impuesta por terceros.. 43. REYES KRAFFT, Alfredo. op, cit. Idem. 45 Idem. 44.

(30) El desarrollo mercantil y bancario ha ido permitiendo que la firma pueda estamparse por medios mecánicos, tales como el facsímil y las máquinas de firma, sin embargo, para considerar su validez se requieren de un acuerdo previo entre las partes, en donde se haga constar que los “supuestos firmantes” asumen la responsabilidad.46 En conclusión, podemos decir que la función primordial de la firma no es la identificación del firmante, sino la de ser el instrumento de su declaración de voluntad, convirtiéndose en un acto donde el firmante declara que aquello es un documento terminado y no un proyecto o un borrador. Por consiguiente, las partes asumen como propias las manifestaciones, declaraciones o acuerdos que contiene.. Entre las funciones atribuidas a la firma manuscrita se encuentra:47 . Identificar a una persona.. . Dar certeza de la participación personal de esa persona en el acto de firma.. . Asociar a esa persona con el contenido de un documento.. Pero de acuerdo con el tipo de documento firmado se le pueden atribuir otras funciones: . La demostración de la obligación contractual de obligarse por el contenido. de un contrato firmado. . La reivindicación de una persona de la autoría de un texto.. . La asociación de una persona con el contenido de un documento escrito. por otra.. 46 47. REYES KRAFFT, Alfredo. op, cit. ZUBIETA URIBE, Hermann, op. cit., p. 127..

(31) . El hecho de que esa persona haya estado en un lugar determinado, en un. momento dado.48 La Ley Modelo de la CNUDMI en su art. 7 sobre Comercio Electrónico establece que cuando la ley requiera la firma de una persona, dicho requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: . Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que su. contenido cuenta con su aprobación. . Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que. se generó el mensaje de datos. Lo señalado en este artículo será aplicable si el requisito constituye una obligación, y si la ley prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma.49 Por lo tanto, en el nuevo contexto tecnológico la firma digital equivale a la firma manuscrita, de tal manera que permite identificar a cualquier persona, y, a su vez, identificar cualquier modificación que se haga. Es decir, que el uso de la firma manuscrita ha venido siendo reemplazada por la “firma digital”, cuyo uso, en cierta manera, se basa en un juego de claves, tanto privadas como públicas. De esta forma, puedo decir que la “Ley Nº 527, publicada en 1999, Ley de Mensajes de Datos, Comercio Electrónico y Firmas Digitales de Colombia”, ha desarrollado el método de la clave pública, el cual sirve para generar firmas digitales a partir de la clave privada del iniciador, y verificarlas a partir de su clave pública. Ahora bien, tomaré la definición de “Firma Digital”, establecida en el art. 2 literal c, de la ley antes mencionada.. 48 49. ZUBIETA URIBE, Hermann, op. cit., p. 127.. Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, op. cit., p. 6..

(32) Firma Digital: Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos, y que utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador, y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Otro autor como Ruperto Pinochet la define como una firma electrónica generada a través de una serie de mecanismos calificados como seguros.50 Esto quiere decir que la firma digital equivaldría a la firma manuscrita, de tal manera que el tratamiento debe ser exactamente igual para ambas, pues lo que hace es firmar el documento que se envía a través de los medios electrónicos, en consecuencia, da fe de lo que es enviado a través de un ordenador. El uso de la “firma digital” tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, la cual incorpora los siguientes atributos: . Es única a la persona que la usa.. . Es susceptible de ser verificada.. . Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.. . Está ligada bajo la información o mensaje, de tal forma que si son. cambiados, la firma digital es inválida. . Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el gobierno. nacional.51. 50. PINOCHET OLAVE, Ruperto (2001), Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor, Monografías Jurídicas. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. 51 ZUBIETA, URIBE, Hermann, op. cit., p. 130..

(33) La “firma digital” tiene características que la hacen particular e incluso hasta más segura que la firma manuscrita, las cuales son dependientes del tiempo, por lo que se debe tener especial atención en su uso.52 3.3.2 Característica de la firma digital 3.3.2.1 Un “Mensaje de Datos” que esté firmado digitalmente no implica que esté cifrado Las primeras características es que la firma digital es un valor numérico que se adhiere al mensaje de datos. No todos los mensajes de datos firmados digitalmente esconden su contenido, de tal manera que se puede tener acceso al contenido después de firmado. Con la firma digital ocurre algo similar que con los documentos en soporte papel, que después de ser firmados, son legibles y verificables por cualquier persona. Para impedir que un tercero tenga acceso al mensaje de datos, éste se debe cifrar.53 Dicha acción permite que el contenido de un documento sólo pueda ser visto por la persona a la cual va dirigido, y es quien podrá desencriptar el documento a través de su clave privada, por tanto, ningún tercero podrá tener acceso a dicho mensaje, lo que da mayor seguridad y confiabilidad a la información enviada. Sin embargo, para saber que el mensaje ha sido enviado por la persona que dice ser, el documento se encriptará con la clave pública del destinatario, y se desencriptará por medio de la clave privada de quien recibe el mensaje y de la clave pública del remitente.. 52 53. ZUBIETA, URIBE, Hermann, op. cit., p. 131. Idem., p. 132..

(34) 3.3.2.2 Muchas firmas digitales para una persona La firma digital exige que el valor numérico esté vinculado a la clave del iniciador, al contenido del mensaje de datos, y que, además, permita verificar cualquier alteración que se dé en el contenido. Si el valor numérico que se adhiere a un documento permite comprobar que no ha cambiado, quiere decir que para confirmar cada documento se necesita de un valor numérico independiente. Así que una persona tendrá tantas firmas digitales como documento firme, pero todos los números deben hacer referencia a una persona específica.54 La firma digital es más segura que la firma manuscrita, dado que cuando se firma un documento en papel, no se tiene la garantía de que éste no se modifique. Por esa razón es que en algunos documentos se obvia el uso del párrafo y de los espacios en blanco, por lo cual los llenan poniendo “X”. Este método, sin embargo, no impide que alguien le agregue al texto una tilde o una coma, en cambio, los mensajes de datos firmados digitalmente garantizan la integridad del documento.55 3.3.2.3 Herramientas para verificar una firma digital Este método de la clave pública se caracteriza por generar la firma digital con una clave que sólo conoce la persona que firma el mensaje de datos, y, adicionalmente, cuenta con una clave compañera de la primera, que sirve para hacer las verificaciones. Pero esta última se conoce como clave pública.56 Luego, para poder verificar las firmas de una persona, sólo se necesita conocer qué método matemático utilizó y el valor de la clave pública. De tal manera que ésta sólo sirve para verificar las firmas generadas con la clave privada de la cual es pareja. Para tener una verificación estricta de la firma digital, no es obligatorio recurrir a un certificado digital.57. 54. ZUBIETA, URIBE, Hermann, op. Cit., Idem. 56 Idem., p. 133. 57 Idem. 55.

(35) La firma digital es un sistema de claves públicas asimétricas que consiste en un par de claves creadas por una empresa especializada a través de un programa de ordenador, pero esto a solicitud de una determinada persona. Una de esas claves es privada, y solamente podrá ser utilizada por el titular de la firma, la cual podrá estar en un ordenador o en una tarjeta electrónica, y para poder acceder a ella el usuario deberá digitar una clave secreta u otros mecanismos más avanzados de seguridad,58 en ese momento podrá aplicar su firma digital al documento electrónico que quiera firmar.59 Esto quiere decir que la firma digital sobre un documento se confunde con los datos que son enviados a través de un proceso de encriptación de la información, pero al llegar el mensaje a su destino, éste se desencripta con la clave pública que está asociada con la clave privada del titular. La clave pública podrá ser accesible a cualquier persona, utilizando la clave pública asociada de una persona determinada, en donde sólo será posible desencriptar el documento si éste ha sido firmado con la clave privada de su autor. De tal manera, se puede decir, que ambas claves se encuentran asociadas, que si el mensaje no ha sido firmado, el resultado será que el documento no se podrá desencriptar, y la consecuencia de esto es un determinado conjunto de caracteres ilegibles. Es decir, que el sistema se denomina asimétrico debido a que utiliza una clave distinta para encriptar y para desencriptar el documento, a diferencia de los sistemas simétricos, que utilizan la misma clave para ambas actividades, lo cual los vuelve más inseguros. Para la identificación de la clave pública, es necesaria la intervención de un tercero denominado “empresas de certificación”, cuya función principal es asegurar la validez de la clave. Por ende, es importante que dicha clave pública. 58. Ruperto Pinochet Olave señala que en este sentido se estudia la utilización de rasgos biométricos como el iris del ojo, la huella digital, la voz. 59 PINOCHET OLAVE, R., op. cit., p. 37..

(36) realmente pertenezca a quien se cree que es el dueño, de modo que nos permita verificar una firma o cifrar un documento. Tal como he mencionado, los “certificados electrónicos” cumplen una función, pero además pueden contener información de suma importancia:60 . Un identificador de a quién pertenece el certificado.. . Otro identificador que asegura su validez, y quién será una autoridad de. certificación. . Dos fechas: una de inicio y otra de fin del período de validez del certificado,. esto quiere decir, cuándo un certificado empieza a ser válido y cuándo deja de serlo, la fecha a partir de la cual la clave pública que se incluye en él no deberá utilizarse para cifrar o para firmar. . Un identificador del certificado o número de serie, que será único para cada. certificado emitido por una misma autoridad de certificación, identificará inequívocamente un certificado frente a todos los de esa autoridad de certificación. . La clave pública perteneciente al primer identificador (propietario y usuario. del certificado electrónico). . La firma de la autoridad de certificación que asegura la autenticación del. mismo.61 De tal manera que las partes de un contrato pueden identificarse sin ningún problema, debido a que un tercero certificará la pertenencia de un par de claves a una determinada persona. Por tanto, la única forma de fraude consistirá en que el titular de la clave privada facilite a un tercero su clave secreta, lo cual permitirá que éste pueda activar su firma digital, pero en este caso la responsabilidad recaerá sólo sobre el titular de la clave.62. 60. PINOCHET OLAVE, R., op. cit., p. 39. Idem. 62 Idem. 61.

(37) Así, el contenido del documento no puede ser alterable, ya que una vez que el documento mismo esté encriptado, no puede ser abierto por nadie que no sea su destinatario o su remitente, por tanto, sólo estas dos personas pueden saber la procedencia de dicho mensaje. Con el tiempo, las firmas digitales pueden dejar de ser equivalentes a la firma manuscrita, sin embargo, las personas que piensan usar la firma digital en un documento deben comparar el nivel de seguridad exigido en los documentos que están consignados sobre papel, respecto a la seguridad que prestan los documentos digitales.63 Existen muchos medios de intercambio de claves públicas en donde se puede exigir un encuentro personal y una verificación física de las partes que intercambian mensajes de datos con las claves públicas. No obstante, este mecanismo, a pesar de ser funcional, no puede ser generalizado en una realidad donde existen miles de personas que no se conocen, y que, además, trabajan en un ambiente claramente virtual.64 Ya que estas restricciones han generado la necesidad de trabajar con una infraestructura de distribución segura de claves públicas, es necesario que pertenezcan a una clave pública denominada “Certificados Digitales”, la cual es producida por un tercero en el que se confía, conocido comúnmente como “entidad de certificación”. Los Certificados Digitales son documentos avalados por un tercero, que permite certificar las claves públicas por medio de las cuales se pueden verificar las firmas digitales de las personas. Por ejemplo, la firma plasmada en la parte posterior de una tarjeta de crédito, representa un patrón similar al que sirve de comparación entre las firmas que el dueño vaya a realizar, pero adicionalmente se puede utilizar para autenticar al dueño.65. 63. ZUBIETA, URIBE, Hermann, op. cit., p. 134. Idem., p. 135. 65 Idem., p. 136. 64.

(38) En el caso de la legislación colombiana, se trabajan los certificados digitales en relación con las firmas digitales, y esto se encuentra definido en el Decreto 1747 de 2000, en el cual se reglamenta parcialmente la Ley Nº 527 de 1999, en lo referido a las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales. En el art. 1 del numeral 6 expresa: Que los certificados en relación con las firmas digitales: son los mensajes de datos firmados por la entidad de certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide como al suscriptor, y contiene la clave pública de éste.66 Esta definición es adoptada por Ley Modelo de Firma Electrónica de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que en su art. 2 numeral (b), define que: Por Certificado, se entenderá todo mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de la creación de la firma.67 De tal manera podemos ver que el decreto establece de una forma más explícita la clave pública, y, en cambio, la Ley Modelo no. La Ley Nº 527 de 1999, de Colombia, establece en su art. 35 que un certificado emitido por una entidad de certificación autorizada, además de estar firmado digitalmente por ésta, debe contener por lo menos lo siguiente: . 66. Nombre, dirección y domicilio del suscriptor. Identificación del suscriptor nombrado en el certificado. El nombre, la dirección y el lugar donde realiza actividades la entidad de certificación. La clave pública del usuario. La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos. El número de serie del certificado. Fecha de emisión y de expiración del certificado.. Decreto 1747, de 2000, de la legislación colombiana. Ley Modelo de Firma Electrónica de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).. 67.

(39) Lo anterior es de mucha importancia, debido a que la dirección y el domicilio del suscriptor son datos que no se encuentran comúnmente en los certificados digitales; además, los datos referidos a la fecha de emisión y de expiración del certificado son importantes para la determinación de la validez de la firma digital, dado que ésta solamente se puede generar durante el tiempo que esté vigente el certificado. Así, los certificados digitales son utilizados para múltiples funciones, dentro de las cuales se encuentra validar las firmas digitales de las personas. Es decir, que sólo se puede emitir este tipo de certificado a personas, no a entidades, dado que lo que se pretende tener con el mismo es un equivalente funcional de la firma manuscrita, y no tendría sentido una firma manuscrita de una máquina o de una entidad. 3.4 El tiempo de envío y de recepción de los mensajes de datos El tiempo de recepción de un “Mensaje de Datos”, según la Ley Nº 527, de 1999, de Colombia, en su art. 24, se determinará de la siguiente manera: Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de un mensaje de datos, esta recepción tendrá lugar: . En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de. información designado. . En un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de. información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos. Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.68. 68. ZUBIETA URIBE, Hermann, op. cit., p.145..

(40) Esto es necesariamente importante, ya que, en la actualidad, uno de los mayores medios de comunicación empleado es el correo electrónico; sin embargo, este tipo de correspondencia tiene un problema, dado que no exige la presencia de las dos partes de forma simultánea. Por tanto, la comunicación no ocurre de manera inmediata entre las partes, contrario a la relación que se da por vía telefónica, ya que en ésta se requiere de manera simultánea las dos partes para que se pueda efectuar la comunicación.69 En este tipo de proceso no hay garantía alguna de que la otra parte lea el mensaje, pues puede darse el caso de que se borre todo el contenido de un servidor de correo “intermedio”. No obstante, el correo electrónico presenta algunas ventajas, tales como informar al remitente si pudo enviar el mensaje o si hubo problemas en el camino o no. Por otro lado, el correo electrónico no es la única forma de enviar y de recibir mensajes de datos, ya que existen protocolos que garantizan que la información sea enviada y recibida para poder completar la transacción. Pero estos protocolos se han ido depurando con el tiempo y cada vez son más efectivos, pues se garantiza que todos los mensajes sean enviados o se cancela la transacción.70 Es importante y necesario que exista una garantía de todos los envíos de información, y que todos los participantes tengan ésta completa, es por eso que no se debe limitar el envío de mensajes de datos al envío de correo electrónico, y se debe utilizar el método que garantice la seguridad de la información que es relativa al tipo de comunicación que se requiera entre las partes.71 Este tiempo se determinará a partir de que el documento haya sido enviado por el emisor y recibido por el receptor, quien tendrá que confirmar al emisor su recepción; en caso contrario, se dará por no recibido. Pero no se puede determinar con exactitud el tiempo que tomará la confirmación del mensaje, pues. 69. ZUBIETA URIBE, Hermann, op. cit., p. 146. Idem. 71 Idem., p. 147. 70.

(41) esto dependerá de cuánto tarde la persona en revisar el medio por donde recibirá el documento. 4. La contratación electrónica En la contratación electrónica actual hay cambios muy profundos que han dado origen a la contratación por adhesión y a las condiciones generales de la contratación. Como resultado, la contratación por medios electrónicos ha pasado a un primer plano, pues con esta nueva modalidad se acortan notablemente las distancias y se acelera el tiempo, adaptándose mejor a la agilidad que necesita el tráfico mercantil. El internet, como un nuevo instrumento para la contratación, ha venido tomando auge, ya que no tiene fronteras territoriales y facilita aún más la transmisión electrónica de los mensajes de datos, agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas. Sin embargo, esta forma de contratar plantea nuevos problemas, tales como la ausencia de soporte papel y la firma autógrafa, como la que acredita la autenticidad y la validez al documento. Por otro lado, la globalización ha hecho que aparezcan nuevas actividades, nuevas formas de trabajar, nuevas formas de aprender a comunicarse, y, por consiguiente, de celebrar negocios por vía electrónica. Todo esto ha contribuido a que muchas empresas estén llevando a cabo sus negocios a través de estas nuevas tendencias, todo ello con el objetivo de mantenerse competitivas ante un mercado cambiante, con el fin de prestar un servicio eficiente. 4.1 Definición Según Rafael Mateu de Ros partiendo de una definición legal define la Contratación Electrónica, como el contrato electrónico por el que una o varias personas consienten en obligarse al dar una cosa o prestar algún servicio, y, por tanto, el consentimiento se manifiesta de forma electrónica, que se debe entender en la declaración de voluntad de las partes ya sea de una o de todas, que conforman el contrato y se constituye la oferta y la aceptación del mismo, la cual es emitida y recibida por un medio computarizado, es decir, a través de los.

(42) impulsos electrónicos que proceden de ordenadores y que son recibidos por otros ordenadores.72 En este sentido nuestro Código Civil en su art. 2435, define el contrato “como un acuerdo de dos o más personas, para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico”. Siguiendo este mismo criterio de la ley de mediación y arbitraje señala que .el acuerdo arbitral se puede perfeccionar por medios electrónico. El artículo citado constituye una prueba de la tendencia para declarar la equivalencia funcional de la que hemos hecho referencia. Melba Pérez define la Contratación por medios Electrónicos como el acuerdo de voluntades en que las partes se comprometen a realizar una obligación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa, caracterizada esencialmente por la utilización de los medios electrónicos.73 Después de haber leído las distintas definiciones, puedo concluir que la contratación electrónica no es más que la manifestación de voluntades que expresan las partes contratantes a través de los medios electrónicos, y de esta manera se obligan recíprocamente. Hoy, el contrato electrónico se distingue por el hecho de constar por escrito en soporte informático, y las partes pueden identificarse a través de la firma electrónica. Además, un tercero certifica la identidad de las partes y fija y almacena una copia electrónica del contrato para cuando éstos lo requieran, con el fin de dar fe del contenido del mismo, de manera que resulte probada la vinculación de las partes como su declaración de voluntad, hecho que impedirá el repudio del contenido del contrato por parte de algunos de los contratantes.74 En la contratación a través de medios electrónicos existen algunos principios, los cuales tienen una gran importancia a la hora de la celebración de un contrato por cualquier medio. 72. GALLARDON-RUIZ, M. Capítulo III, “Fe Pública y Contratación Telemática”; en: Mateu de Ros, Rafael. Derecho de internet, contratación electrónica y firma digital, pp. 99-116. 73 PÉREZ T., Melba Rocío, en: ZUBIETA URIBE, Hermann, op. cit., p. 152. 74 PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., p. 41..

(43) 4.2 Principios generales de la contratación por medios electrónicos 4.2.1 Autonomía de la voluntad Este principio es reconocido por la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, y plantea la costumbre de buscar por la vía contractual cómo dar solución a aquellas dificultades jurídicas expresadas por el empleo de los medios modernos de la comunicación. El art. 11 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI establece que: “En la formación de un contrato, la convención de las partes podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez de fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”. De igual manera, otras leyes se han basado en esta Ley Modelo, y nuestro sistema legal no es una excepción puesto que el articulo 32, de la constitución política reconoce la autonomía de la voluntad cuando expresa “Ninguna persona esta obligada hacer lo que la ley no mande ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”, y el Código Civil fundamenta este principio en sus arts. 2447, 2448 y 2437. Este principio de Autonomía de Voluntad determina la razón de ser de los contratos y la vinculación de las partes a través de medios electrónicos, por tanto, se mantiene la voluntad declarada por los contratantes.75 Debe de entenderse que las partes manifiestan su voluntad cuando aceptan el medio por el cual se perfeccionara el contrato, es decir que las partes escogen la forma y el medio de comunicarse la oferta y la aceptación, para llegar a la conclusión del contrato.. 75. PÉREZ T., Melba Rocío, op.cit. p. 155..

(44) 4.2.2 Buena fe Cuando nos referimos a la Buena fe, inmediatamente nos trasladamos a la rectitud de la conducta del ser humano, aquella conducta honesta, leal, en relación con las partes interesadas en un contrato, en un acto o en un determinado proceso.76 De modo que este principio impone a las personas el deber de hacer o de obrar correctamente, como lo haría alguien honorable y diligente. Por tanto, los individuos deberán consagrar en su relación contractual este principio, independientemente del medio que se ha utilizado. Cuando se habla de “Comercio Electrónico”, este principio va adquiriendo una especial relevancia respecto a las características del intercambio que se realiza a través de los soportes electrónicos, y está fundamentado en la confianza de los contratantes.77 4.2.3 Libertad de forma Con este principio, los contratos quedaran perfeccionados con la simple manifestación de la voluntad interna de la partes. La validez y fuerza obligatoria de un contrato no resulta afectada porque las declaraciones de voluntad hayan sido emitidas por medio de datos comunicados entre terminales de ordenador, a través de servicios y aplicaciones de internet o por otras vías.78 La libertad de forma se encuentra amparada en nuestro sistema en su art. 2449, que estipula la “llamada libertad de forma”: desde que la estipulación se acepta queda perfecto el contrato salvo que la ley exija para alguna otra formalidad.. 76 77. Idem.. RINCÓN CÁRDENAS, E. (2006). Contratación Electrónica. Recuperado el 4 de agosto de 2009, de http://books.google.com.ni/books?id=XRMLIDqdnHkC&pg=PA30&lpg=PA30&dq=que+es+principio +de+autenticidad+de+la+contratacion+atraves+de+medios+electronicos&source=bl&ots=G6I3syWI 4X&sig=3HEoyb2w0K5OGLMMcHu5YkLtQ2w&hl=es&ei=clh4SsH6BuO_tgfOkOWWCQ&sa=X&oi= book_result&ct=result&resnum=7#v=onepage&q=&f=false 78 PÉREZ T., Melba Rocío, en ZUBIETA URIBE, H., op. cit., p. 158..