El control de la
estabilidad en la función
pública en Chile
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oya1RESUMEN
La estabilidad ha sido afirmada por largo tiempo como una garantía de la fun-ción pública en el derecho chileno. No obstante, la forma como se concreta el control de su cumplimiento ha variado sustancialmente en los últimos años. Este trabajo tiene por objeto examinar dicha variación respecto del personal que menor estabilidad ha tenido en este ámbito, como es el caso de los fun-cionarios transitorios y del personal a honorarios, a través de la aplicación del principio de confianza legítima por la jurisprudencia administrativa, y del denominado principio del contrato realidad por la jurisprudencia judicial.
Palabras clave: empleo público, Administración pública, estabilidad, carrera funcionaria, laboralización de la función pública.
The Control of the Stability in the Chilean Civil
Service
ABSTRACT
Stability has long been affirmed as a guarantee of public employment in Chil-ean law. However, in recent years, the way in which its control is specified has substantially varied. The purpose of this work is to examine the variation
1 Doctor en Derecho Público de la Universidad de París 1, Panthéon Sorbonne, París, Francia. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: pedro.harris@uautonoma.cl. Enlace Orcid: https://orcid.org/0000-0002-4361-1739. Fecha de recepción: 15 de agosto de 2019. Fecha de modificación: 15 de septiembre de 2019. Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2019. Para citar el artículo: HArris MOyA, pedrO, “El control de la estabilidad en la función pública en Chile”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º 23, 2020, pp. 71-91. dOi: https://doi.org/10.18601/21452946.n23.04
regarding the personnel who have had less stability in the Public Administra-tion –as in the case of temporary employees and service provider contrac-tors–, through the application of the principle of legitimate expectations by the jurisprudence in administrative law, and the so-called principle of primacy of the substance over the forms by ordinary judges.
Keywords: Public Employment, Public Administration, Stability, Civil Service, Labor Law in Public Employment.
INTRODUCCIÓN
La estabilidad en el empleo es una garantía individual y general en el derecho administrativo. De manera individual, ella beneficia a un funcionario público, quien podrá desarrollar una carrera funcionaria o en la Administración, basada en su capacidad técnica, más allá de la transitoriedad del jerarca. En términos generales, la estabilidad supone una opción por un modelo de Administración pública, que se inserta dentro de un esquema general de estabilidad y que proyecta sus consecuencias sobre los diferentes planos de la intervención administrativa, incluida la perspectiva de las relaciones con su personal. De aquí que resulte necesario que el juez, tanto en el derecho chileno como en el derecho compa-rado, pueda controlar la forma como la Administración concreta esta garantía. En el ordenamiento chileno, la estabilidad ha sido garantizada tanto por el estatuto general2, como por los distintos estatutos especiales propios de los fun-cionarios de la Administración3. Ella se manifiesta, en su forma más evidente, a través del régimen aplicable a un tipo de funcionario en concreto, calificado le-galmente “de planta”, que integra como tal el servicio público, ya sea como titular, suplente o subrogante4. No obstante, junto al funcionario público de planta, el derecho chileno prevé otros dos regímenes diversos. Uno corresponde al régi-men a honorarios o por prestación de servicios profesionales y otro corresponde
2 Ley 18.834 de 1989 sobre Estatuto Administrativo.
3 Véase, entre otros, Ley 18.883 de 1989, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; Ley 19.378 de 1995, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal; Ley 19.070 de 1991, que aprueba el Estatuto de los Profesionales de la Edu-cación; Ley 19.664 de 2000, que establece normas especiales para profesionales de los servicios de salud.
4 Conforme al artículo 4 de la Ley 18.834 de 1989: “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes.
Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se en-cuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días […].
Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentren impedidos de des-empeñarlo por cualquier causa”.
al régimen a contrata. La principal diferencia entre ambos reside en el vínculo de subordinación y dependencia. Solo el funcionario a contrata se sujeta a este vínculo, ya que le son aplicables los derechos y las obligaciones generales de los funcionarios de planta, sin perjuicio de su transitoriedad (deben cesar en el cargo en principio el día 31 de diciembre)5. El personal a honorarios, en cambio, no es en rigor funcionario público, puesto que no le son aplicables sus derechos y obligaciones, debiendo además ejercer labores accidentales al servicio6.
Las características del régimen de planta –particularmente la rigidez de su organización (siendo fijada por la propia ley en cuanto a su número) y perma-nencia en el cargo (calificada como una propiedad7)– ha llevado a que la Admi-nistración chilena fuera optando progresivamente por realizar nombramientos a partir de los otros dos regímenes referidos, esto es, bajo una modalidad a honorarios o a contrata, los cuales se caracterizan por otorgarle una mayor flexibilidad al órgano que dispone del recurso humano, principalmente en tér-minos de la desvinculación del personal y, a la inversa, una mayor precariedad a la función pública, que verá afectada los objetivos propios de la estabilidad.
La jurisprudencia administrativa y judicial en Chile ha mostrado avances significativos en el control de esta precarización, mediante acciones dirigidas en contra de la Administración. Este trabajo pretende revelar los mecanismos de control, tanto en el ámbito a honorarios como a contrata. En efecto, mien-tras que en el régimen a honorarios el control se ha centrado en la legalidad externa de la contratación (1), en el régimen a contrata este se ha enfocado en la legalidad interna de la desvinculación (2). Así lo demuestra tanto la ju-risprudencia administrativa como judicial aplicable.
1. EL CONTROL DE LA LEGALIDAD EXTERNA DE LA CONTRATACIÓN
El principio de legalidad se impone a la Administración, cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato que esta dicte o celebre. La contratación de
5 V. gr. artículo 10 de la Ley 18.834 de 1989, sobre Estatuto Administrativo y artículo 2 in-ciso 3.º de la Ley 18.883 de 1989, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En otros casos, esta fecha se desprende de la aplicación supletoria del estatuto general de la Ley 18.834 de 1989. El artículo 3.c de la Ley 18.834 de 1989 y el artículo 5.f de la Ley 18.883 de 1989, definen a este cargo como “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación”.
6 Véase artículo 11 de la Ley 18.834 de 1989, sobre Estatuto Administrativo, y artículo 4 de la Ley 18.883 de 1989, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Muni-cipales. Negativamente, la labor accidental en el derecho chileno se asocia a la ausencia de habitualidad en la prestación. Positivamente, debe entenderse que ha de tratarse de cometidos específicos.
7 Véase el artículo 4 inciso 2.º de la Ley 18.834 de 1989: “Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”.
personal, cualquiera sea el régimen aplicable, no escapa a lo anterior. Uno de los requisitos externos o formales de esta contratación es la tramitación del procedimiento previsto. De esta manera, si la Administración evita tramitar el procedimiento previsto a favor de otro general, lo desvía, incurriendo en un vicio invalidante8. Por ser previsto solo para labores accidentales, ello es lo que sucede frente a la contratación a honorarios de funcionarios permanentes de la Administración9.
La posición tradicional de la jurisprudencia chilena ha sido interpretar el contrato a honorarios como un contrato civil entre la Administración y un ad-ministrado. Este tratamiento jurisprudencial determinará el régimen aplicable, el cual no será el régimen del Código del Trabajo, sino el del Código Civil (1.1). Dicha posición, sin embargo, fue objeto de un giro jurisprudencial en 2015, época a partir de la cual el máximo tribunal modificó su posición para recalificar el contrato a honorarios como laboral (1.2), lo que ha permitido controlar la desviación del procedimiento de contratación.
1.1. lAcAliFicAcióncivildelcOntrAtO
La calificación propiamente civil del contrato a honorarios en el derecho ad-ministrativo chileno ha sido la respuesta tradicional de la jurisprudencia admi-nistrativa y judicial frente a la falta de disposiciones que señalen de manera positiva el régimen aplicable al personal contratado bajo esta modalidad. En efecto, el derecho administrativo chileno omite todo pronunciamiento expre-so expre-sobre este aspecto de la contratación (1.1.1), razón por la cual la expre-solución ha sido dada con base al régimen supletorio, establecido en el Código Civil (1.1.2), cuestión que sin embargo no resulta pacífica en la doctrina.
1.1.1. La definición negativa del régimen en la legislación chilena Dos clases de disposiciones definen negativamente el régimen del personal contratado a honorarios en la Administración del Estado en Chile. La pri-mera es una norma laboral –que parece impedir la aplicabilidad del Código del Trabajo–. En efecto, la definición negativa del régimen a honorarios
8 Artículo 13 de la Ley 19.880 de 2003.
9 Lo que en rigor supone una limitación del concepto de cargo público en el derecho chileno. Acerca de esta importancia, como elemento fundante de la organización administrativa, véase rOlAndO pAntOJA, La organización administrativa del Estado, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 27 y ss. Sin embargo, esto no afecta a aspectos tales como la represión penal, debido al ejercicio de una función pública por parte de todo el personal. Véase JAiMe ArAncibiA, “Concepto de empleado público administrativo en el art. 260 del Código Penal”, en La primacía de la persona humana: Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Santiago: Legal Publishing, 2009, pp. 961 y ss.
en materia laboral se encuentra consagrada en el artículo 1 del Código del Trabajo, según el cual: “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias […]. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Admi-nistración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial”10.
La segunda de las disposiciones que definen negativamente el régimen del personal contratado a honorarios es de carácter administrativo. Ella está establecida en el artículo 11 de la Ley 18.834, que aprueba el Estatuto Admi-nistrativo11. Esta legislación es aplicable por regla general a los funcionarios de la Administración del Estado, sin perjuicio que ellos puedan ser regulados por la aplicación de determinados estatutos administrativos especiales. Conforme al inciso final del mencionado artículo: “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”. La exclusión del ámbito de apli-cación del personal a honorarios del estatuto de los funcionarios públicos se extiende, en el derecho chileno, incluso respecto de su incorporación a regí-menes especiales. Este es por ejemplo el caso de la Ley 18.833, que aprueba el Estatuto de Funcionarios Municipales12.
1.1.2. La definición positiva del régimen en la jurisprudencia chilena
En Chile ha sido la jurisprudencia y no la legislación, por ende, la que ha precisado en términos positivos el régimen aplicable al personal contratado a honorarios por la Administración. A partir de una jurisprudencia constante, compartida a nivel administrativo (Contraloría General de la República) y
10 Véase rOlAndO pAntOJA, Estatuto administrativo interpretado, t. i, 7.ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 207-211. A propósito de la jurisprudencia de Corte Suprema, Sentencia de 17 de junio de 1999, rol 60-1998, y Sentencia de 17 de junio de 1999, rol 2781-1998; HéctOr HuMeres, Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. i, 18.ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 93; FrAnçOise etcHeberry, Derecho individual del trabajo, 2.ª ed., Santiago: Legal Publishing, 2011, pp. 61-62. No obstante, esta posición ha sido criticada. Véase irene rOJAs, Derecho del trabajo - Derecho individual del trabajo, Santiago: Legal Publishing, 2015, p. 27.
11 irene rOJAs, óp. cit., pp. 207-211. A propósito de la jurisprudencia de Corte Suprema, Sentencia de 17 de junio de 1999, rol 60-1998, y Sentencia de 17 de junio de 1999, rol 2781-1998.
12 El artículo 4 inciso final de esta ley reproduce la exclusión general del personal a hono-rarios consagrada en el artículo 11 inciso final de la Ley 18.834, en el ámbito general de la Administración, impidiendo calificar de manera positiva cuál es el estatuto que les es aplicable frente al silencio de la ley. De forma literal señala que: “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.
judicial (Cortes de Apelaciones, Corte Suprema), la solución se ha basado en la legislación civil, como régimen supletivo ante el silencio de la regulación administrativa, lo que también ha sido previsto en otras formas de contrata-ción, como ocurre con la adquisición de bienes y servicios13.
La solución ha sido la calificación del contrato a honorarios como un con-trato de prestación de servicios, que si bien no está expresamente consagrado por el derecho civil, es aceptado por este. En este orden de ideas, a partir de la aplicación general del principio de la autonomía de la voluntad, la que comprende, entre otras, la facultad de alejarse de los modelos típicamente legislados14, se entiende que el personal a honorarios está vinculado por una forma de arriendo atípico de servicios15. Ahora bien, a este tipo de contratos se impone una limitación consistente en la interdicción de prórrogas insertas en el contrato, lo que excluye la tácita reconducción, aplicable a las contra-taciones de tracto sucesivo.
La lectura jurisprudencial genera ciertas consecuencias a la hora de inter-pretar estos contratos. Al ser contratos civiles, el juez debe aplicar las dife-rentes reglas de interpretación civilistas para determinar el sentido y alcance de sus cláusulas. Asimismo, la Administración se beneficiará del principio ley del contrato para exigir el cumplimiento (artículo 1545 del Código Civil16), pero quedará también vinculada por él, sin poder desligarse unilateralmente de su contenido17. En fin, otro tanto sucede respecto de la aceptación de figu-ras civiles, como la imprevisión contractual, ampliamente discutida entre los
13 Artículo 1 de la Ley 19.886 de 2003. Paralelamente, esta legislación excluye expresa-mente su aplicación para estos efectos. Conforme a su artículo 3: “Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: a) Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten”.
14 Véase rené AbeliuK, Las obligaciones, 4.ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 92.
15 Contraloría General de la República, Dictamen del 10 de febrero de 2010, n.º 007266N05: “El contrato a honorarios no está definido por la ley, pero esta lo regula de forma tal, que conlleva a entenderlo como un mecanismo de prestación de servicios que permite a la Administración municipal contar con la asesoría de especialistas en determinadas materias, cuando requiera ejecutar labores propias de la Corporación, que presenten un carácter ocasional, específico, puntual y no habitual”.
16 Conforme al artículo 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
17 Contraloría General de la República, Dictamen del 3 de junio de 2003, n.º 022669N03. Conforme a la disposición citada “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
autores civilistas chilenos, pero aceptada en la especie por la jurisprudencia administrativa18.
En resumen, no es necesario ir lejos para constatar la compleja aceptación en bloque (aunque asumida en la práctica) de la supletoriedad civil, frente a la contratación del personal a honorarios. Si la sola aplicación del Código Civil ha sido debatida por los autores en el derecho chileno, como forma de suplir los vacíos de la legislación administrativa19, dicha aplicación parece más difícil de aceptar si las categorías no son reguladas a través de figuras típicas, sino únicamente modeladas caso a caso por contratos atípicos, fundados en una autonomía de la voluntad inexistente en rigor en el derecho público. Este arrendamiento atípico de servicios solo puede entonces ser aceptado de cara al personal, si recae efectivamente en la prestación de labores accidentales ajenas al servicio administrativo20. Sin embargo, la práctica de la Administración llevó paulatinamente a que se desviaran de manera progresiva los procedimientos de contratación del personal, mediante la sustitución de los regímenes de derecho público a favor del derecho privado, en beneficio de una mayor flexibilidad para la Administración, lo que parecía difícil de modificar, por la recurrencia en el uso del mecanismo.
1.2. lArecAliFicAciónlAbOrAldelcOntrAtO
Pese a que sus antecedentes se remontan al año 2010[21], la sustitución de la calificación civil in abstracto del contrato a honorarios, en favor de su
aprecia-ción in concreto –si la contratación oculta un vínculo de subordinación y
depen-dencia permanente–, que permite recalificarlo laboralmente, solo es sostenida ampliamente desde el año 2015 por la jurisprudencia chilena22. Esta senten-cia retoma una antigua jurisprudensenten-cia23, motivada en la especie por la Corte
18 Contraloría General de la República, Dictamen del 4 de abril de 2002, n.º 012473N02. 19 A favor de este efecto, véase JOrGe berMúdeZ, “Estado actual del control de la legalidad
de los actos administrativos. ¿Qué queda de la nulidad de derecho público?”, Revista de Derecho, vol. 23, n.º 1, Valparaíso: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2010, pp. 103-123. En contra, AleJAndrO verGArA, “Derecho administrativo y supuesta suple-toriedad general del Código Civil”, Revista de Derecho Administrativo, n.º 3, Santiago: Legal Publishing, 2009, pp. 45-68.
20 Contraloría General de la República, Dictamen del 10 de febrero de 2010, n.º 007266N05. 21 Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 10 de junio de 2010, rol 328-2010. 22 Corte Suprema, Sentencia de 1.º de abril de 2015, rol 11584-2014. El criterio ha sido
se-guido, entre otras, por la Sentencia de 9 de julio de 2015, rol 24388-2014, y la Sentencia de 19 de abril de 2016, rol 8002-2015; AleJAndrO verGArA, “Contratos a honorarios para servicios personales habituales y dependientes en la Administración pública: su naturaleza laboral - El Código del Trabajo como estatuto común y supletorio”, El Mercurio Legal, 2 de mayo de 2016.
23 irene rOJAs, óp. cit., p. 27. A propósito de Juzgado de Letras de Valparaíso, Sentencia de 23 de julio de 1991, confirmada cArGJ n.º 219, pp. 144-159.
Suprema a partir del principio “de realidad”24, y que se produce por la lectura restrictiva de las reglas de exclusión25. Por tanto, la posibilidad de recalificar el contrato a honorarios como un contrato de trabajo ha sido la forma en que la jurisdicción chilena ha controlado las desviaciones en los procedimientos de contratación del personal administrativo. La Corte Suprema en Chile ha rechazado la calificación estrictamente formal, como arrendamiento atípico de servicios, acogiendo en estos casos una calificación material del contrato, que podrá ser la de un contrato de trabajo si los elementos generales de la re-lación laboral concurren. Ello ha supuesto no solo consecuencias sustantivas (1.2.1), sino también procesales (1.2.2).
1.2.1. Las consecuencias sustantivas de la recalificación del contrato a honorarios
La aplicación del Código del Trabajo al personal contratado a honorarios por la Administración chilena ha supuesto un cambio trascendente, tanto para el control administrativo como para la protección de su personal. Los avances se asocian al abandono del principio de la autonomía de la voluntad, como principio inspirador de las relaciones del personal vinculado con la Adminis-tración, en favor de un régimen de orden público, el cual, paradójicamente, resulta del trasvase del derecho laboral, previsto en principio para las relaciones de subordinación y dependencia externas a la Administración. En este esce-nario, el beneficio en términos del control resulta de aplicar un conjunto de disposiciones específicas, indisponibles para la Administración y su personal, producto del carácter irrenunciable de los derechos laborales en Chile26. Esto supone que el control administrativo deba realizarse a partir de la aplicación directa de estas disposiciones, en los casos en que el personal a honorarios se encuentre, efectivamente, bajo relación de subordinación y dependencia permanente de la Administración, lo cual otorga un régimen uniforme a con-trataciones hasta entonces heterogéneas.
24 Corte Suprema, Sentencia de 1.º de abril de 2015, rol 11584-2014, cons. 2º.
25 Artículo 1 del Código del Trabajo de 2003; artículo 11 inciso final de la Ley 18.834 de 1989, sobre Estatuto Administrativo; y artículo 4 inciso final de la Ley 18.883 de 1989, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, entre otras. Corte Suprema, Sentencia de 1.º de abril de 2015, rol 11584-2014: “si se trata de una persona natural que no se encuentra sometida a estatuto especial, sea porque no ingresó a prestar servicios en la forma que dicha normativa especial prevé, o porque tampoco lo hizo en las condiciones que esa normativa establece –planta, contrata, suplente, lo que en la especie acontece, inconcuso resulta que la disyuntiva se orienta hacia la aplicación del Código del Trabajo o del Código Civil”.
26 Artículo 5 inciso 2.º del Código del Trabajo de 2003: “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”.
El beneficio para el personal de la Administración solo se aprecia de cara a la precariedad que suponía la aplicación del Código Civil, bajo un enfoque formal, a través del cual el juez renunciaba a controlar la desviación del pro-cedimiento de contratación de algunos funcionarios públicos. Si bien esta precariedad no derivaba de aspectos temporales (el personal a honorarios goza, de hecho, de la permanencia que le ha sido acordada por el respectivo contrato, no pudiendo la Administración poner término anticipado a él, por la asimilación del contrato a la ley para la relación), sí se derivaba de aspectos sustantivos.
Cierto, el contrato a honorarios no permitía imponer todas las obligacio-nes funcionarias o de carrera, sino solo algunos deberes específicos (como la probidad administrativa)27. No obstante, siguiendo a la Contraloría General de la República, dicho personal tampoco contaba con la protección en aspectos como la salud (Dictamen del 19 de noviembre de 2007, n.º 052084N07), el feriado legal (Dictamen del 25 de marzo de 2009, n.º 015340N09), los su-puestos de accidentes (Dictamen del 13 de octubre de 2006, n.º 048505N06) o los beneficios en materia de retiro (Dictamen del 27 de diciembre de 2007, n.º 058968N07).
La interpretación cambia una vez es aceptada la sustitución de la supleto-riedad del Código Civil por la del Código del Trabajo. Pese a ello, cabe pre-guntarse sobre la conveniencia de esta solución. La Corte Suprema se opone a una jurisprudencia constitucional que resulta contraria a la contratación laboral, por aplicación del artículo 38 de la Constitución Política, según el cual la ley debe garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional”28. De este modo, si bien la interpretación protege a la garantía individual de estabilidad, la aplicación del Código del Trabajo plantea interro-gantes en su aspecto institucional, por la asimilación de regímenes diversos. 1.2.2. Las consecuencias procesales de la recalificación del contrato a honorarios
Las formas de prestación del empleo público, bajo un régimen de planta o a contrata, no presentan mayor cuestionamiento en el derecho chileno respecto de la competencia de la Contraloría General de la República (perteneciente a la Administración)29 para resolver las controversias que pudieran suscitarse. Al ser funcionarios públicos que se integran al órgano de manera permanente (funcionario de planta) o transitoria (funcionario a contrata), ambos quedan
27 Contraloría General de la República, Dictamen del 4 de abril de 2005, n.º 016000N05. 28 Tribunal Constitucional, Sentencia de 4 de enero de 1994, rol 178-1993. Véase: luis cOr
-derO, Casos destacados de derecho administrativo - 1908-2014, t. ii, Santiago: Legal Publishing, 2015, pp. 851-855.
bajo su competencia interpretativa, ejercida a través de dictámenes, vinculantes para la Administración e inoponibles respecto de terceros30.
La situación parece distinta con relación al control de las prestaciones ejecutadas bajo una contratación a honorarios. Ya que estos contratos solo han supuesto la aplicación del derecho civil, como una modalidad de arren-damiento atípico de servicios personales, regulada principalmente por las propias cláusulas del contrato respectivo, dicho organismo ha ejercido un control restringido de sus cláusulas, a través de una interpretación amplia de disposiciones que excluyen la competencia de la Contraloría General de la República para conocer asuntos que tienen un carácter litigioso31.
La prohibición de intervenir en asuntos litigiosos de la Contraloría General de la República es una manifestación de la separación de poderes, consagrada constitucional32 y legalmente33 en el derecho chileno. No obstante, se trata de prohibición susceptible de interpretaciones más o menos extensas. La lectura de la Contraloría General de la República en este punto ha sido caracterizada por la extensión de la interdicción referida, lo que ha llevado a que el perso-nal sujeto a esta modalidad de contratación vea limitado el acceso al control ejercido a través de dictámenes. Esta incompetencia ha incluido, entre otros aspectos, la prueba de la existencia del contrato consensual (Dictamen del 3 de abril de 2008, n.º 014620N08), la determinación del sentido y alcance de sus disposiciones (Dictamen del 21 de octubre de 2009, n.º 058162N09) y, por último, la procedencia de la resolución por incumplimiento de las obligaciones (Dictamen del 25 de junio de 2008, n.º 029097N08).
En último término, la aplicación sustancial del Código del Trabajo res-pecto de esta clase de personal ha traído aparejada la competencia del juez laboral. Es este quien en lo sucesivo ha conocido de todos los aspectos litigio-sos, excluidos de la competencia de la Contraloría General de la República, organismo de control que comparte su competencia con la Administración fiscalizadora de las relaciones laborales34. Conocida como la Dirección del Trabajo, se trata de un organismo cuyas facultades han dejado de incluir so-lo las relaciones del sector privado, incorporando también las funciones del
30 Artículo 9 inciso final de la Ley 10.336 de 1964. 31 Artículo 6 inciso 3.º de la Ley 10.336 de 1964. 32 Artículo 76 de la Constitución Política de 1980. 33 Artículo 1 del Código Orgánico de Tribunales de 1943.
34 El Tribunal Constitucional ha interpretado esta competencia de manera zigzagueante. Si bien en su Sentencia de 6 de diciembre de 2018, rol 3853-17, rechaza esta posibilidad, el criterio no parece seguido en su Sentencia de 1.º de febrero de 2019, rol 5873, donde afirma la ausencia “de un conflicto de constitucionalidad que posibilite la declaración de inconstitucionalidad”, al interpretar la inaplicabilidad de la legislación administrativa respecto del personal a honorarios.
personal a honorarios, gracias a la proyección de una estabilidad relativa35 respecto del régimen de personal que mayor precariedad tenía en el derecho chileno, lo que será reiterado ante el funcionario a contrata, por el control de la legalidad interna de la desvinculación.
2. EL CONTROL DE LA LEGALIDAD INTERNA DE LA DESVINCULACIÓN
En rigor, la Administración no solo puede desviar el procedimiento de nom-bramiento, mediante la contratación del personal a honorarios –que supone una labor accidental–, para labores permanentes, sino que también puede ha-cerlo mediante el nombramiento bajo un régimen distinto al aplicable. Esto es lo que sucede cada vez que la Administración nombra a un funcionario a contrata (destinado a realizar una función transitoria) para realizar una tarea que, previsiblemente, se extenderá más allá del 31 de diciembre del año en curso, y en la cual en principio esta categoría de funcionarios deberá cesar. En todos estos casos, la particularidad del control realizado en los últimos años por parte de la Contraloría General de la República en Chile ha sido conservar el nombramiento en los casos en que la Administración no motiva de manera correcta la desvinculación. Aunque en el origen exista un vicio externo, el examen recae sobre un elemento interno del acto de desvinculación, como lo es el motivo de hecho. A través de la confianza legítima, este examen ha permitido controlar tanto la inestabilidad (2.1) como la transitoriedad (2.2) del funcionario.
2.1. elcOntrOldelAinestAbilidAddelFunciOnAriO
Pese a ejercer funciones transitorias, un funcionario a contrata goza, como su homólogo de planta en el derecho chileno, de la prerrogativa de estabilidad en el empleo, garantizada por el artículo 46 de la Ley 18.575, Bases Genera-les de la Administración del Estado. Según la interpretación de la Contraloría General de la República, esta “seguridad en sus cargos que les garantiza la ley estatutaria se relaciona con la circunstancia de que su expiración de funciones no está entregada a la discrecionalidad de la autoridad, sino que procede por alguna de las causales legales”36. Sin embargo, la estabilidad se desdibuja cuan-do la Administración introduce en los nombramientos determinadas cláusulas para flexibilizar la época en que el cese de las funciones puede ser exigible. Se trata de una práctica recurrente en el nombramiento de estos funcionarios, al
35 En efecto, esta estabilidad es relativa pues el derecho laboral chileno permite la terminación unilateral del contrato de trabajo, bajo la causal necesidades de la empresa, sin perjuicio del pago por el despido. Véase artículo 161 del Código del Trabajo.
condicionar su estabilidad “mientras sean necesarios sus servicios” (2.1.1). Pese a ello, la jurisprudencia administrativa no ha sido indiferente a la aplicación de esta cláusula, aspecto en el cual es posible observar un grado de control de la discrecionalidad administrativa para desvincular al funcionario (2.1.2). 2.1.1. La incorporación de la cláusula de inestabilidad
Tanto los estatutos generales como especiales de los funcionarios a contrata prevén el cese de sus funciones el día 31 de diciembre de cada año, salvo que medie su prórroga con treinta días de anticipación37. Así las cosas, la introducción de cláusulas que aceleren dicha terminación es discutible. Más compleja aún sería la introducción de cláusulas que atribuyan a la Adminis-tración la competencia de determinar la época concreta de su vigencia, co-mo lo supone el condicionamiento de la estabilidad del funcionario público “mientras sean necesarios sus servicios”. En este sentido, si los funcionarios a contrata gozan de una estabilidad limitada a una época, la introducción de dicha cláusula modifica el régimen de estabilidad, al integrar una condición que estará asociada a que la Administración califique la necesidad del ser-vicio actual del funcionario. No obstante, la jurisprudencia administrativa ha interpretado la validez de esta fórmula por una interpretación extensiva de la transitoriedad hasta el 31 de diciembre de cada año, y una lectura a contrario sensu de la época “máxima”, lo que parece admitir limites mínimos
en el tiempo38.
Existen así en el derecho chileno dos regímenes a contrata: uno de estabilidad relativa y otro de inestabilidad absoluta. El primero es aplicable a funcionarios nombrados a contrata, pero respecto de los cuales no ha operado la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” u otras análogas, hipótesis en la cual el cese deberá operar el 31 de diciembre de cada año respectivo. El segundo régimen, en cambio, rige para los funcionarios que sí poseen una cláusula en este sentido, caso en la cual el cese podrá tener lugar a cualquier época.
Como se verá39, la razón de ello puede explicarse a partir de la confianza en el acto de nombramiento. Si este carece de una cláusula que condicione la duración por la necesidad de sus servicios, resulta lógico que el funcionario tenga la convicción de estabilidad, al menos hasta el 31 de diciembre del año en curso y que, a la inversa, la estipulación de dicha cláusula suponga la pérdida de dicha convicción. En tal caso, el acto no podría por sí mismo servir de base
37 Véase, por ejemplo, artículo 10 de la Ley 18.834 de 1989; artículo 2 inciso 3.º de la Ley 18.883 de 1989.
38 Contraloría General de la República, Dictamen del 28 de enero de 2011, n.º 005822N11, y Dictamen del 7 de junio de 1993, n.º 014036N93. Corte Suprema, Sentencia de 13 de diciembre de 2010, rol 8034-2010.
a la confianza para la estabilidad de la relación, no pudiendo por tanto existir una decepción frente a la terminación súbita40.
Podría pensarse que, de ser incorporada la cláusula de inestabilidad en el nombramiento inicial, el funcionario público podría adquirir la confianza de que esta referencia dejaría de parte de las disposiciones aplicables en su contra, luego de su prórroga. No obstante, la jurisprudencia administrativa interpreta que la cláusula de inestabilidad debe subentenderse incorporada en las prórro-gas siguientes41: “a contrario sensu, si el contrato original no consulta la aludida clausula y esta se incorpora posteriormente en su prórroga debe entenderse que se trata de una nueva contratación”42.
2.1.2. La aplicación de la cláusula de inestabilidad
Un aspecto distinto es la forma en que opera el control de la desvinculación del funcionario a contrata en los casos en que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” ha sido incorporada, ya sea al momento del nombramiento o posteriormente. Aquí las soluciones no han sido uniformes. La posición inicial de la jurisprudencia administrativa resistía todo ejercicio del control de lega-lidad de fondo, si dicha cláusula había sido utilizada respecto del funcionario, hipótesis en la cual la Contraloría General de la República no era “competente para pronunciarse sobre los motivos de la decisión”43.
Un primer avance fue la extensión del control de la legalidad externa del acto de desvinculación. Y particularmente de sus requisitos sobre tramitación y notificación posterior, como elementos necesarios para la eficacia de la ce-sación en el cargo. De este modo, en caso de dilación de la notificación, luego de la dictación del acto de desvinculación respectivo, “el interesado ha tenido derecho a remuneraciones no solo hasta el 3/10/2000, fecha de toma de razón del acto administrativo, sino además durante todo el tiempo posterior a esa data y hasta el momento en que se le notifico aquello”44.
Un segundo avance fue la integración del control de la legalidad interna del acto de desvinculación. En este caso, pese a que “las autoridades administrativas poseen plenas facultades tanto para efectuar la contratación de empleados a contrata, como para poner termino anticipado a sus servicios”, la Contraloría General de la República señaló que “la dictación de los actos administrativos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exige que estos
40 silviA cAlMes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, París: Dalloz, 2002, pp. 409.
41 Contraloría General de la República, Dictamen del 10 de abril de 1990, n.º 010929N90. 42 Contraloría General de la República, Dictamen del 26 de junio de 2001, n.º 023506N01. 43 Contraloría General de la República, Dictamen del 8 de septiembre de 1995, n.º 028525N95. 44 Contraloría General de la República, Dictamen del 7 de septiembre de 2001, n.º 033784N01.
cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente”45.
La posibilidad de sancionar la ilegalidad de este término anticipado no solo ha sido afirmada por la jurisprudencia administrativa, sino también concretada en ciertos casos. Se resolvió precisamente que
el Decreto n.° 354, de 2016, que puso término anticipado a la designación del recurrente, no satisfacía la exigencia de que se trata, por cuanto no expresaba los motivos fácticos que se tuvieron en cuenta en la decisión contenida en dicho ac-to, limitándose a señalar que no eran necesarios los servicios del peticionario sin incorporar los fundamentos que dieron lugar a dicha determinación46.
Sin embargo, el mayor control de las desvinculaciones de funcionarios a contrata, sujetos a la cláusula de inestabilidad, solo se alcanza a partir del giro de la jurisprudencia administrativa en el año 2015. Pese a que la interpretación en tal caso no recayó sobre el alcance de la cláusula en cuestión, sino sobre la transitoriedad en general del régimen a contrata, la solución afirmada por la Contraloría General de la República es común a ambas hipótesis, debiendo entenderse que todos los nombramientos a contrata, tengan o no una cláusula en tal sentido, se asimilan para estos efectos.
2.2. elcOntrOldelAtrAnsitOriedAddelFunciOnAriO
La confianza legítima ha sido afirmada por la jurisprudencia chilena como un principio rector de las relaciones administrativas. En esta calidad, este prin-cipio impone una limitación al cambio brusco o radical en supuestos en los cuales el comportamiento de la Administración ha podido fundar la legítima creencia de su conservación en el tiempo47. Así planteado, este principio parece imponerse principalmente respecto a terceros ajenos a la propia Administra-ción. Curiosamente, el ámbito de acción interna a ella no ha estado ajena a la aplicación progresiva de este principio. A través de diferentes dictámenes que conforman la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, la confianza legítima ha impuesto la exigencia de conserva-ción del empleo público respecto de funcionarios carentes de propiedad en el cargo. Estos empleos, conocidos en el derecho chileno por su transitoriedad
45 Contraloría General de la República, Dictamen del 3 de agosto de 2008, n.º 036029N05. 46 Contraloría General de la República, Dictamen del 26 de julio de 2016, n.º 054867N16. 47 JOrGe berMúdeZ, “El principio de confianza legítima en la actuación de la administración
como límite a la potestad invalidatoria”, Revista de Derecho, vol. 18, n.º 2, Valdivia: Univer-sidad Austral, 2005, pp. 83-105. En contra, rAúl letelier, “Contra la confianza legítima como límite a la invalidación de actos administrativos”, Revista Chilena de Derecho, vol. 41, n.º 2, Santiago: Universidad Católica de Chile, 2014, pp. 609-634.
intrínseca, han sufrido así una modificación significativa de una de sus caracte-rísticas principales (2.2.1), a través del control de la legalidad interna del acto de desvinculación y, en concreto, del motivo que justifica su dictación (2.2.2). 2.2.1. La creación de una base de confianza
La necesidad de una base de confianza es el primer elemento para la aplica-ción del principio de confianza legítima48. Si dicho principio se funda en la convicción subjetiva acerca de la estabilidad de un comportamiento admi-nistrativo determinado, será necesario que este pueda formar la creencia de su permanencia en el tiempo. Así las cosas, la aparición de la confianza en la permanencia temporal de un empleo a contrata en el derecho chileno podrá llamar la atención, particularmente en atención a las características que posee este régimen en concreto. Como ya se advirtió, los funcionarios públicos a contrata se caracterizan en el derecho chileno por su transitoriedad intrínseca. El fundamento de ello es legal, ya sea por la aplicación del estatuto general u otros especiales, o bien por la remisión de estos últimos al primero. Según la aplicación de esta regla: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubie-re sido propuesta la prórroga con thubie-reinta días de anticipación a lo menos”49.
La interpretación literal de esta disposición no parece dejar dudas. En efecto, la base de la confianza en la recontratación del funcionario no puede fundarse en el silencio de la Administración, que traerá como consecuencia el término de la relación, sino solo en sus actos positivos de renovación del vínculo funcionario. Si estos se suceden en el tiempo, en diferentes ocasiones, la interpretación seguida por la jurisprudencia administrativa en Chile ha sido favorable a la creación de una base de confianza, fundada en la convicción que esta renovación podrá también continuar en otra oportunidad. Tal fue el criterio afirmado por la jurisprudencia en el año 2016, que asume esta nueva lectura, abandonando la posición tradicional, basada en el carácter esencial-mente transitorio del cargo. La Contraloría General de la República afirmó que “al ser renovada durante 15 y 4 años, en cada caso, la vinculación de los municipios con los peticionarios, a estos últimos les asistió […] la confian-za legítima de que serían recontratados para el año 2016”50. Pese al carácter
48 silviA cAlMes, óp. cit., p. 409.
49 La consagración general de esta característica se establece en el artículo 10 de la Ley 18.834 de 1989.
50 Contraloría General de la República, Dictamen del 24 de marzo de 2016, n.º 22766. Este criterio ha sido confirmado posteriormente por la Corte Suprema. Véase Corte Supre-ma, Sentencia de 13 de marzo de 2018, rol 38681-2017. Según este nuevo criterio: “en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años
controversial de la técnica –al invocar un principio no aceptado por la genera-lidad de la doctrina contra texto legal–, la extensión del criterio más allá de los funcionarios municipales era previsible a partir de esta lectura, considerando que la disposición interpretada está consagrada en iguales términos en estatutos generales y especiales. Menos previsible era sin embargo la limitación de la base de confianza en tres supuestos: a) frente a regulaciones que limiten por sí mismas el régimen de renovación; b) ante reglamentaciones que prevean un efecto particular ante la renovación, como lo sería su carácter indefinido; y c) cuando se trate de designaciones para el reemplazo de otros servidores51. 2.2.2. La aparición de una base de decepción
Una vez surgida la base de la confianza del funcionario público acerca de su estabilidad bajo el nombramiento a contrata, será posible que el acto admi-nistrativo que lo desvincula pueda decepcionar efectivamente la convicción acerca de su permanencia en el cargo. Si bien este control se integra al princi-pio de confianza legítima en términos muy amplios, puede adoptar diferentes formas, según la naturaleza del examen que se ejerza. La técnica seguida por la Contraloría General de la República se relaciona con el motivo de hecho que la Administración debe invocar al dictar un acto en tal sentido52.
El control del motivo de la desvinculación del funcionario a contrata puede resultar de esta manera paradojal en vista a la forma en que opera. El estatuto aplicable a los funcionarios administrativos no consagra exigencias relativas a la dictación de un acto expreso para que esta terminación tenga lugar, de-biendo entenderse que el silencio administrativo equivale a la ausencia de la renovación en el empleo por el año siguiente. El requisito de motivación impone entonces un requisito adicional: que la Administración dicte un acto si el funcionario hubiera ejercido el cargo por tres períodos.
El fundamento positivo para esta exigencia deriva del inciso segundo del artículo 11 de la Ley nº 19.880, según el cual: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen n.° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley n.° 18.884”.
51 Contraloría General de la República, Dictamen del 28 de noviembre de 2016, n.º 085700N16. 52 La motivación de los actos administrativos es particularmente extendida en el derecho
chileno. La Ley 19.880 de 2003, que establece las Bases de los Procedimientos Adminis-trativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no permite limitaciones. Véase eduArdO sOtO KlOss, “La fundamentación del acto administrativo en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia”, Derecho Público Iberoamericano, n.º 13, Santiago: Universidad del Desarrollo, 2018, pp. 225-236.
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”53. Esta regla parece oponerse a la literalidad de las disposiciones sobre el silencio de las renovaciones de funcionarios a contrata, al suponer un acto implícito que, como tal, carecerá de motivación54.
La nueva interpretación de la Contraloría General de la República fue com-pletada tiempo más tarde mediante el Dictamen del 17 de marzo de 2017, que integra el principio de confianza legítima al control de la legalidad del acto de desvinculación, no solo formalmente (en términos de motivación), sino también sustancialmente (atendiendo al contenido concreto del motivo de hecho invo-cado), para concluir la insuficiencia de “la mera referencia formal” al motivo de hecho, y la necesidad que su invocación “permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión”55. La jurisprudencia administrativa ha desarro-llado desde entonces una aplicación sistemática del control externo e interno del acto de desvinculación de un funcionario a contrata. El órgano de control afirma que tanto la inexistencia del acto expreso como la existencia de uno ca-rente de motivo obliga a la Administración a invalidar el acto de destitución, el cual deberá estar dotado también de un efecto retroactivo, que impondrá tanto la reintegración del funcionario al servicio respectivo, como el pago de los servicios que este no hubiere podido desempeñar en el tiempo intermedio56.
CONCLUSIONES
El control de la estabilidad no aparece en el derecho chileno como una ca-tegoría únicamente aplicable a un grupo restringido del personal de la Ad-ministración, calificados por su propiedad del cargo, como es el caso de los funcionarios de planta. Junto a ellos, la jurisprudencia administrativa y judicial ha buscado estabilizar las relaciones de los empleados a contrata y a honorarios, respectivamente, caracterizados hasta hace poco por la aplicación matizada de este principio solo a los primeros. Todo ello favorece la seguridad jurídica, en particular aquella del funcionario.
53 Ley 19.880 de 2003.
54 Esta ley consagra un amplio ámbito de aplicación. Un sector de la doctrina ha interpretado sus disposiciones aplicables en términos de una garantía básica. Véase: AleJAndrO verGA -rA, Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en: Acto y Procedimiento Administrativo – Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2005, p. 27; JAiMe JArA scHnettler, “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley n.° 19.880”, Revista de Derecho Público, n.º 70, Santiago: Universidad de Chile, 2015, p. 298.
55 Contraloría General de la República, Dictamen del 17 de marzo de 2017, n.º 009317N17; Dictamen del 29 de marzo de 2016, n.º 023518N16.
56 Contraloría General de la República, Dictamen del 4 de abril de 2017, n.º 011318N17, entre otros.
Las formas como la estabilización de las relaciones del personal a contrata y a honorarios tienen ciertos rasgos comunes. En ambos casos, la jurisprudencia ha recurrido a los principios del derecho como fuente interpretativa. En el caso del personal a honorarios, el principio aplicado ha sido el de la realidad de la contratación celebrada. En el caso de los funcionarios a contrata, el principio en cuestión ha consistido en la confianza legítima. Uno y otro permiten exa-minar la contratación y la desvinculación del personal de la función pública administrativa, de modo respectivo.
A pesar de los avances de las soluciones sobre la eficacia del principio de estabilidad del régimen de la función pública, cabe preguntarse si la modalidad de protección se restringirá únicamente a dichas soluciones, que consisten en limitar la libertad de la Administración en contratar o desvincular al funcionario caso a caso, o si, en un futuro próximo, el control de la legalidad en la estabi-lidad del personal se proyectará también en una extensión mayor de la planta de funcionarios, que es el procedimiento desviado por la Administración al realizar tales contrataciones y nombramientos.
En rigor, solo la extensión del cargo de planta parece dar sentido al control de la estabilidad de la función pública. Así lo demuestra la introducción en apariencia forzada del principio de confianza legítima, respecto de empleos por naturaleza transitoria, y la aplicación del Código del Trabajo para funcio-narios a honorarios. En particular, esta última interpretación, si bien beneficia al funcionario, asimila estatutos por naturaleza diversos57, olvidando de paso concretar la garantía de la carrera funcionaria, asegurada constitucional58 y legalmente59 en el derecho administrativo chileno.
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Valdivia: Universidad Austral, 2005.
57 V. gr., es lo que ocurre frente a la sustitución de la estabilidad del empleo público por la inestabilidad característica del derecho común del trabajo en Chile. Véase artículo 161 del Código del Trabajo.
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