ANTEJARDINES - Definición; requisitos para su cerramiento: POT del Distrito Capital / ESPACIO PUBLICO - Areas que lo constituyen: Ley 9 de 1989 / ESPACIO PUBLICO - Elemento constitutivo: antejardines / ANTEJARDINES - Constituyen espacio público / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Requisitos para el cerramiento de antejardines
Los antejardines son definidos como aquellas franjas que van desde el paramento de la construcción del predio hasta el paramento del predio con el andén. Son considerados elementos de carácter privado pero de uso público. El artículo 5 de la ley 9 de 1989 define así el espacio público: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo. “ El Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital (Decreto 469 de 2003) establece las normas aplicables a los antejardines y en especial a cerramiento de los mismos en su artículo 270 así: “... 11. En áreas residenciales se permitirá el cerramiento de antejardines, cuando así lo establezca la respectiva ficha normativa y se cumpla como mínimo las siguientes condiciones: 90% de transparencia- 1.60 metros de altura máxima, con un posible zócalo hasta de 0.40 metros. La aprobación de estos cerramientos es exclusiva de las Curadurías Urbanas.”“....”. El Decreto 1504 de 1998 ha dispuesto respecto de los antejardines lo siguiente: “Artículo 5º. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: Elementos constitutivos: 2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: ...”. d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada.” “...”.
ANTEJARDINES - Improcedencia de la acción popular para la demolición de construcciones ante gestión de la alcaldía / CANCHA DE TEJO - Restitución por estar en ronda del Río Seco
Las actoras pretenden que les sean protegidos sus derechos relacionados con los derechos e intereses colectivos consagrados en el articulo 4 de la Ley 472 de 1998, en cuanto al goce del espacio público así como la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes, por cuanto consideran que los inmuebles se realizaron construcciones en sus antejardines afectando así los derechos invocados. De lo anterior se concluye que los antejardines de las casas residenciales se consideran espacio publico y están sometidas a las normas urbanísticas y, si bien deben cumplir esas normas respecto de las construcciones que se adelanten en ellas, no se puede afirmar que su desconocimiento necesariamente conlleve la vulneración de derechos colectivos. Fueron allegadas dentro del proceso las Resoluciones proferidas por la Alcaldía Local Antonio Nariño, en las que se evidencia que las propiedades señaladas en la demanda, cuyos cerramientos en los respectivos antejardines son violatorios del derecho colectivo al espacio público, ya habían sido objeto de control por parte de la administración la administración. En efecto, en las mencionadas resoluciones se observa que la administración avocó conocimiento del asunto mucho tiempo antes de la presentación de la demanda. En el siguiente cuadro comparativo se detalla cómo antes de interponer la presente demanda de acción popular, la administración ya había iniciado actuaciones respecto de los cerramientos señalados en la demanda, como se muestra a continuación: “...”. Respecto a la ocupación del espacio público con las canchas de tejo y minitejo se observa que, mediante la Resolución 046 del 19 de febrero de 2004, se ordenó al presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio 5 de Noviembre la restitución del bien ubicado en el sector Ronda del Río Seco a la altura de la calle 39D. La anterior decisión fue tomada antes de la presentación de la demanda de acción popular por lo que la administración tomó las medidas pertinentes para garantizar la protección de esos derechos colectivos vulnerados.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C. veintiséis (26) mayo del año dos mil cinco (2005) Radicación numero: 25000-23-25-000-2003-00611-01(AP).doc Actor: ROSALINA AVILA PALOMO Y OTRO
Demandado: ALCALDIA MENOR DE ANTONIO NARIÑO, MIGUEL FRANCISO NAVARRETE Y OTROS
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR)
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la providencia de fecha 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, en cuanto se concedieron las pretensiones de la acción popular incoada por el actor.
I ANTECEDENTES
Las ciudadanas ROSALINA AVILA DE PALOMO y ANA CLAUDIA RODRIGUEZ SARTA, actuando en nombre propio, ejercieron acción popular contra el Alcalde Mayor de Bogotá DC, el Alcalde Menor de la Localidad Antonio Nariño Zona Quince de Bogotá. Miguel Francisco Navarrete Sánchez y los Señores Delia Hernández, Ana Viuda de Medina, Felix Manrique Sandoval, Evangelista Medina Ramírez y Florian Dario Bohorquez con base en la violación de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, relacionados con el goce a un ambiente sano, el espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes.
A- HECHOS
Señalaron como hechos los siguientes:
1. En la Avenida 27 entre las nomenclaturas 39 A 04 sur y 39 A 76 sur y la Calle 39 F Bis N° 39 A 03 Sur, del Barrio Cinco de Noviembre de la ciudad
de Bogotá DC., se levantaron 14 casas, todas las cuales cuentan con antejardines.
2. Los propietarios de los inmuebles ubicados en la Avenida y Calle en mención realizaron construcciones dentro de los antejardines, lo que es ilegal por ser considerados estos espacios como de uso público.
3. La Alcaldía Menor de la localidad de Antonio Nariño notificó al señor JUAN DE DIOS PALOMO QUINTERO el día 31 de julio del 2002 informándole que se había ordenado practicar por parte de la misma, la demolición de las construcciones que él había realizado dentro del antejardín de su casa, la cual se realizaría el día 16 de agosto a las 9 a.m. del año 2002, ante lo cual el señor QUINTERO, hizo saber a la alcaldía que él mismo efectuaría la demolición de dicha construcción como efectivamente procedió a hacerlo.
4. No entienden las actoras porqué la Alcaldía Menor de la localidad Antonio Nariño, no ejerció el mismo procedimiento para proteger el espacio público respecto de los demás inmuebles que quedan ubicados en la misma cuadra y que también están haciendo uso ilegal del espacio publico, al haber levantado construcciones civiles dentro de los
antejardines de sus respectivas casas, contraviniendo abiertamente la legislación sobre el caso, como se prueba con el material fotográfico que obra dentro del proceso.
5. La Alcaldía Menor de la Localidad de Antonio Nariño, ha omitido su obligación legal de proteger el derecho colectivo al goce del espacio publico en lo que tiene que ver con el permiso para la construcción de obras civiles dentro de los antejardines de las casas ubicadas en las calles en mención y, además de lo anterior, al no exigir a todos los propietarios la demolición de estas construcciones ilegales como si lo hizo en el caso del señor QUINTERO.
6. De igual forma en este sector y más exactamente en la calle 39 D sur con carrera 31 de la ciudad de Bogotá, fueron construidas (2) dos canchas para
la práctica del juego de tejo y minitejo, en pleno espacio público, con lo que se lesiona el derecho al disfrute de un medio ambiente sano y al uso y goce tranquilo del espacio público. Cuando se practica dicho juego se consumen grandes cantidades de licor lo que conlleva a que con el acaloramiento de los tragos se produzcan discusiones en las que se utilizan palabras soeces, situación ésta que ocurre a altas horas de la noche, ya que instalaron un rudimentario servicio de alumbrado que obtiene energía de manera fraudulenta de las redes de alumbrado público que atraviesan por esta zona.
B- PRETENSIONES
Mediante la acción popular se busca:
1. Se declare que el Alcalde Mayor de Bogotá DC ciudadano ANTANAS MOKUS CIVICKAS y el Alcalde Menor de la Localidad Antonio Nariño, omitieron el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en lo relativo a la vigilancia protección y preservación del debido uso y goce del espacio público, así como la defensa de los bienes de uso público y el goce de un ambiente sano, así como la defensa del patrimonio público al permitir la realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbano sin respeto de las disposiciones jurídicas de manera desordenada y, lo más importante, sin dar prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
2. Se declare que los propietarios y los ciudadanos residentes del sector, incumplieron sus deberes constitucionales y legales en lo relativo al respeto y buen uso y goce del espacio público y al respeto del patrimonio público, al mantener construcciones indebidas sobre una zona de uso público y al realizar la construcción de canchas de tejo y mini tejo en un espacio público vulnerando de paso el derecho de los demás al disfrute de un ambiente sano.
3. Se ordene a los Alcaldes Mayor de Bogotá y Menor de la Localidad Antonio Nariño realizar las actividades necesarias de carácter administrativo y policivo para hacer cesar el peligro, la amenaza y la vulneración de los derechos e intereses colectivos a cargo de los señores Delia Hernandez, Ana Viuda De Medina, Felix Manrique Sandoval, Evangelista Medina Ramirez Y Florian Dario Bohórquez.
4. Se tasen los incentivos a favor de las actoras de la acción popular.
5. Condenar en costas a los demandados
C - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte accionada contestó en los siguientes términos:
BOGOTA D.C:
Sostiene que se ha cumplido con los procedimientos establecidos en el régimen urbanístico y demás normas que regulan la materia, razón por la cual se opone a las pretensiones de la demanda.
Relaciona las actuaciones administrativas desarrolladas sobre varios inmuebles que se encuentran en la Avenida 27, algunos de ellos no incluidos en la acción popular. Esas actuaciones responden a una solicitud efectuada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ya que, a juicio de esta empresa, los inmuebles ubicados en la calle 39 f N° 39a– 03, avenida 27 sur con nomenclaturas 39a- 40, 39ª-10, 39ª-16, 39ª-22, 39ª-28, 39ª-40, 39ª-46, 39ª-64, 39ª 70 y 39ª-76 vienen ocupando el bien de uso público Red Pluvial de 16” de Diámetro, y se ampliaron las viviendas sobre la red.
Expone que los antejardines son bienes privados limitados urbanísticamente, tienen connotación de espacio público, pero no de uso para una colectividad o de un determinado territorio, ni de propiedad del Estado o sujetos a la limitación de la propiedad, si bien el Estado tiene la facultad de restringir el uso o
destinación de ciertos bienes no se puede restituir de acuerdo con lo establecido en el articulo 132 del Código Nacional de Policía ya que dicha norma solo es aplicable a los bienes de uso público. Las leyes aplicables en el caso de la construcción en antejardines son la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 1997.
Se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la alcaldía, a través de la asesoría jurídica, adelanta procesos para la recuperación del espacio público los cuales se encuentran para fallo y se iniciaron con antelación a la acción popular interpuesta; explica que el actuar de esa administración incluye inmuebles que no están en la presente acción, pero se encuentran en la misma cuadra objeto de la presente acción.
Señala finalmente que solo hasta la presente acción popular tuvo conocimiento de la eventual existencia de las canchas de tejo y las perturbaciones que se producen a causa de esta situación. Por estas razones se radicó con el número 014 de 2003 del libro de Restitución de Espacio Publico y se ordenó a la Estación XV de la Policía, realizar los operativos que permitieran evitar todas las perturbaciones.
ALCALDE DE LA LOCALIDAD ANTONIO NARIÑO
Se opone a las pretensiones de la acción popular en los mismos términos en que contestó BOGOTA D.C.
FELIX ENRIQUE SANDOVAL
Contesta manifestando que es propietario del inmueble ubicado en la calle 39 F Bis Sur N 39 A-52; que en su antejardín no ha realizado ninguna construcción y que por ello no ha vulnerado ningún derecho colectivo.
MARIA DELIA HERNANDEZ VIUDA DE GALVIS Y EVANGELISTA MEDINA RAMÍREZ.
A través de apoderado contestaron en los siguientes términos:
Son propietarias de los inmuebles Calle 39 F Sur 39 A-03 y Diagonal 39 A sur N 39 A- 22 de esta ciudad, y expresan que las labores se realizaron dentro de terrenos de su propiedad, razón por la cual no se vulnera ningún derecho colectivo.
No consideran que con las canchas de tejo se vulnere algún derecho de los invocados por las accionantes por cuanto, el tejo tiene el carácter de deporte y permite el desarrollo integral de los ancianos del sector.
Se oponen a todas las pretensiones de los accionantes y proponen la excepción de fondo de prescripción, debido a que las obras efectuadas en los predios de las accionadas fueron realizados aproximadamente hace 28 años, razón por la cual están amparados en lo dispuesto en el artículo 1007 del C.C. Igualmente proponen excepción de pleito pendiente, por cuanto la Administración Distrital ha promovido querellas para recuperar el Espacio Publico contra los vecinos residentes del Barrio 5 de noviembre.
FLOIRAN DARIO BOHORQUEZ PINZON
Contestó a través de apoderado en los siguientes términos:
Sostiene que en el antejardín del inmueble de su propiedad la construcción no puede considerarse de carácter civil pues a su juicio lo que existe es un encerramiento del antejardín el cual puede realizarse ya que este es un bien privado y no de uso público.
Manifiesta que en su contra existe la querella N° 028/00 promovida por la Alcaldía de la Localidad Antonio Nariño debido a una supuesta vulneración del espacio público por construir en el antejardín
Expresa que se deben negar las pretensiones de la demanda, en razón a que se han promovido las acciones administrativas pertinentes y a las accionantes
lo único que las motiva al interponer la acción popular es la búsqueda de un incentivo lo que conlleva no el interés colectivo sino el particular.
ANA VIUDA DE MEDINA
No contestó la demanda
C- MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, no rindió concepto alguno.
II- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
Esa Corporación consideró que las excepciones propuestas no se pueden considerar como tales, sino como argumentos de defensa; por estas razones no requiere respecto de ellas pronunciamiento previo.
El articulo 2 de la ley 472 de 1998, define claramente el alcance de las acciones populares determinando que son medios procesales encaminados a proteger derechos e intereses colectivos; como los derechos objeto de la presente acción popular son de esta naturaleza y se encuentran consagrados en el articulo 4 de la referida ley, se cumplen así los presupuestos de procedibilidad que hacen viable la formulación.
Frente a la restitución del espacio público proceden las acciones policívas consagradas para tal efecto en el Código Nacional de Policía lo que no significa que se invalide la formulación de una acción popular, teniendo en cuenta que esta tiene naturaleza constitucional.
Así, aunque exista la posibilidad de iniciar un proceso policivo para restituir bienes de uso publico esto no excluye el ejercicio de la acción popular, máxime cuando se vulneran derechos colectivos.
En relación con la primera de las excepciones formuladas, la cual se sustento en que las construcciones realizadas se hicieron hace aproximadamente 28 años, por lo que de conformidad con el artículo 1007 del C C existe prescripción, el a quo explica que de acuerdo con el articulo 11 de la Ley 472 de 1998, este tipo de acciones puede promoverse en cualquier tiempo siempre que exista amenaza o peligro de los derechos o intereses colectivos.
Considera esa Corporación que la acción propuesta no está caducada y por lo tanto, no prospera la excepción.
Sobre la excepción de pleito pendiente propuesta por las accionantes, la cual se fundamenta en que se han adelantado querellas para la recuperación del espacio público ante la Alcaldía Local Antonio Nariño, es negada por el Tribunal debido a que la acción popular es autónoma así que puede ejercerse independientemente de la existencia de otras vías judiciales.
El Tribunal consideró que no obstante que la Alcaldía Local de Antonio Nariño, inició acciones policivas con el propósito de recuperar el espacio público para, ordenar el retiro de las construcciones en los antejardines así como de las canchas de tejo, los actos administrativos que las resolvieron no se han ejecutoriado ya que fueron impugnados.
El a quo explicó que si bien es cierto se han adelantado acciones tendientes a recuperar el espacio publico, estas no han sido ejecutadas. Se debe tener en cuenta el ejercicio autónomo de las acciones populares y que no se requiere por lo tanto de un previo pronunciamiento, para ser desarrolladas, así que el Tribunal, observando que las medidas tomadas no han dado solución efectiva al no ser ejecutadas aún, decidió ordenar las medidas necesarias para amparar los derechos colectivos en un término de 15 días, encargando la vigilancia al Departamento Administrativo del Espacio Público.
III – IMPUGNACIÓN
La apoderada de la Secretaria de Gobierno Alcaldía Local de Antonio Nariño impugnó el fallo en los siguientes términos:
Al respecto expone lo siguiente:
“ propuse en el transcurso del proceso como excepciones probadas en el expediente las siguientes: no vulneración de derechos colectivos, improcedencia de la acción popular, existencia de otro mecanismo legal con igual eficacia, el debido proceso como derecho fundamental.
Sin embargo a pesar de existir pruebas en el expediente que acreditan la prosperidad de las mismas no fueron decretadas, lo que genera la inconformidad, mas aun si se observa que en la parte motiva del fallo y en la parte resolutiva se reconocen las pruebas de ello. Solicita se decrete la revocatoria del articulo primero en lo que se refiere a la accionada Alcaldía Local de Antonio Nariño.
Plantea la inexistencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la Alcaldía Local Antonio Nariño, por cuanto de los hechos probados se destacan conclusiones distintas a las resueltas en el proceso, señala que aunque se haya ordenado a los predios descritos demoler las construcciones realizadas en los antejardines, también es preciso ordenar a los propietarios de dichos predios que efectúen la demolición de las canchas de tejo por cuanto ellos las construyeron y usufructuaron como se prueba en el expediente.
Los actos administrativos proferidos por el despacho del Alcalde Local de Antonio Nariño protegen el derecho colectivo al espacio publico, pues ordenan su restitución y el retiro de las construcciones que existan sobre los antejardines, así como de las canchas de tejo.
Las resoluciones no pueden ser ejecutadas hasta que en segunda instancia en el Consejo de Justicia, no se pronuncien sobre las misma, garantizando así el debido proceso; es claro que el alcalde no podía demoler las construcciones hasta que los actos quedaran totalmente ejecutoriados.
Se reconoce que la ocupación del espacio publico se dio como consecuencia de la acción de los particulares razón por la cual no debió haberse vinculado a la Alcaldía de Antonio Nariño ya que ella no incumplió el ejercicio de sus funciones.
Las acciones tendientes a la recuperación del espacio publico se han desarrollado dentro de lo establecido en el Decreto 01 de 1984, razón por la cual el Alcalde debe respetar las respectivas actuaciones administrativas y omitir tales actuaciones, sería vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.
Considera improcedente la acción popular en razón a que no existe la acción u omisión de la autoridad publica señalada en el articulo 9 y 14 de la Ley 472 de 1998 que vulnere derechos o intereses colectivos de la comunidad.
Respecto del pago del incentivo señala:
Que el impugnante se apoya en las providencias del 15 de marzo de 2001 del Consejo de Estado Sección Primera Acción Popular 217-01 Actor: Gustavo Garrido; 21 de septiembre de 2000 AP 098 Consejo de Estado Sección Tercera con ponencia del consejero Dr. Alier Hernández, y las sentencias del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2000 expediente AP 090 Actor Gustavo Quintero y sentencia del 27 de julio de 2000 AP 061 actor Hernán Arias Henao.
Según esos criterios jurisprudenciales no es procedente reconocer el incentivo establecido en la Ley 472 de 1998, ya que las accionantes lo único que persiguen es el lucro, sin buscar el beneficio de la comunidad al interponer dicha acción. Nunca verificaron las querellas policivas que se han adelantado
para recuperar el espacio público por parte de la Alcaldía Local Antonio Nariño. Son los particulares quienes vulneran los derechos colectivos y la Alcadia no ha omitido el cumplimiento de su deber legal, por tal razón es improcedente la acción popular.
FLORIAN DARIO BOHORQUEZ PINZON impugnó el fallo del Tribunal a través de apoderado con los siguientes argumentos:
Las acciones populares tienen un carácter preventivo, Expresa el accionado:
“es del caso advertir, que las entidades publicas aquí demandadas ordenaron la demolición al señor Palomo Quintero (quien es esposo de una de las actoras) debido a que dicho señor cometió infracciones al régimen urbanístico, mas no por la protección al espacio público, como quiera que hizo una construcción en su antejardin mas no un encerramiento del mismo, que es lo permitido por la ley, la que se desato mediante querella N° 205 de 1997, por la solicitud de la Personería de la Localidad Antonio Nariño.”
Con lo anterior es evidente a simple vista y sin hacer un análisis profundo que las actoras interpusieron la presente acción popular, movidas por un interés personal, subjetivo, particular y no en aras de la protección de los derechos colectivos como es la finalidad de la acción popular, de lo contrario, habrían accionado en contra de todos los supuestos infractores del espacio publico y no en contra de tres o cuatro como sucedió.
En contra del Señor FLOIRAN existe querella administrativa N 028 del año 2000 para restituir el espacio público, la cual fue resuelta mediante la Resolución N° 087 de 2003 que actualmente se encuentra impugnada.
Mantiene su posición en cuanto al interés personal de las accionantes y que no se demostró vulneración de derecho colectivo alguno, razones por las cuales
no es posible conceder el incentivo, por lo tanto solicita revocar la sentencia apelada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio, un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas, para lo cual debe tenerse en cuenta que en este sentido se concluye el carácter eminentemente altruista de este tipo de acciones, pues dicha protección busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de los derechos que los afectan en común, estando así legitimados los directamente afectados, quienes teniendo como fin esa protección lo hacen sin perseguir en ello un lucro.
Para su procedencia debe probarse la amenaza o vulneración de un derecho colectivo.
En el presente asunto las actoras pretenden que les sean protegidos sus derechos relacionados con los derechos e intereses colectivos consagrados en el articulo 4 de la Ley 472 de 1998, en cuanto al goce del espacio público así como la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes, por cuanto consideran que los inmuebles ubicados en la avenida 27 entre nomenclaturas 39 A 76 sur y la calle 39 F Bis N° 39 A 03 Sur, realizaron construcciones en sus antejardines afectando así los derechos invocados. También se demandó en la misma acción a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Alcaldía Local Antonio Nariño por su omisión en el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales en cuanto a la protección y preservación de los derechos antes referidos.
En el presente caso es necesario diferenciar dos situaciones:
a) Las construcciones en los antejardines de la propiedades privadas. b) La construcción de una cancha de tejo.
En cuanto al primer aspecto se tiene que los antejardines son definidos como aquellas franjas que van desde el paramento de la construcción del predio hasta el paramento del predio con el andén. Son considerados elementos de carácter privado pero de uso público.
El artículo 5 de la ley 9 de 1989 define así el espacio publico:
“LEY 9 DE 1989 (enero 11)
Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones
“ CAPITULO II Del espacio público Articulo 5
“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la
recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo. “
El Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital (Decreto 469 de 2003) establece las normas aplicables a los antejardines y en especial a cerramiento de los mismos en su artículo 270 así:
“Subcapítulo 6 Normas para otros elementos que conforma el espacio peatonal.
“...
Articulo 270. Normas aplicables a los antejardines. “...
11. En áreas residenciales se permitirá el cerramiento de antejardines, cuando así lo establezca la respectiva ficha normativa y se cumpla como mínimo las siguientes condiciones:
1. 90% de transparencia
2. 1.60 metros de altura máxima, con un posible zócalo hasta de 0.40 metros.
La aprobación de estos cerramientos es exclusiva de las Curadurías Urbanas.”
El parágrafo del mismo artículo dispone:
“Parágrafo: Se entiende por proyecto integral de recuperación de espacio público el diseño, la arborización, la localización del mobiliario urbano, la iluminación, el tratamiento de pisos en andenes y antejardines, el manejo de calzadas vehiculares y, en general la organización de los elementos de espacio públicos de paramento a paramento.”
El Decreto 1504 de 1998 ha dispuesto respecto de los antejardines lo siguiente:
“ Decreto 1504 de 1998
Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial.
CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales
“Artículo 5º. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:
I. Elementos constitutivos:
2. Elementos constitutivos artificiales o construidos:
...”
d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los
instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;
e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada.”
“...”
Por su parte, el decreto 327 de 2004 “por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital”, dispone en el inciso 3º del artículo 39:
“Además de las áreas específicamente determinadas como equipamiento comunal privado, serán contabilizadas como tales los caminos y pórticos exteriores, los antejardines, las zonas verdes, las plazoletas y las áreas de estar adyacentes o contiguas a las zonas de circulación.”
De lo anterior se concluye que los antejardines de las casas residenciales se consideran espacio publico y están sometidas a las normas urbanísticas y, si bien deben cumplir esas normas respecto de las construcciones que se adelanten en ellas, no se puede afirmar que su desconocimiento necesariamente conlleve la vulneración de derechos colectivos.
Fueron allegadas dentro del proceso las Resoluciones proferidas por la Alcaldía Local Antonio Nariño, en las que se evidencia que las propiedades señaladas en la demanda, cuyos cerramientos en los respectivos antejardines son violatorios del derecho colectivo al espacio público, ya habían sido objeto de control por parte de la administración la administración.
En efecto, en las mencionadas resoluciones se observa que la administración avocó conocimiento del asunto mucho tiempo antes de la presentación de la demanda.
En el siguiente cuadro comparativo se detalla cómo antes de interponer la presente demanda de acción popular, la administración ya había iniciado
actuaciones respecto de los cerramientos señalados en la demanda, como se muestra a continuación:
DIRECCIONES
EN DONDE SE UBICAN LAS PROPIEDADES QUE LA DEMANDA SEÑALA COMO VIOLATORIAS DEL
DERECHO COLECTIVO DEL ESPACIO PÚBLICO
RESOLUCIONES POR MEDIO DE LAS CUALES SE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE LOS BIENES CON
CARÁCTER DE USO PUBLICO CONSTRUIDO SOBRE EL
ANTEJARDIN
1. María Delia Hernández de Galvis Calle 39 F 39 A-03 Sur
Resolución No. 62.
Ordena a la señora María Delia Hernández de Galvis la restitución del bien con carácter de uso público para retirar la construcción sobre el antejardín del predio ubicado en la Calle 39 F No. 39A- 03 Sur.
La administración avoca conocimiento de los hechos mediante auto de fecha 10 de agosto de 2000.
2. Ana Irene Viuda de Medina
Avenida 27 N° 39 A-64 Sur
Resolución N° 78
Ordena a la señora Ana Irene Viuda de Medina la restitución del bien con carácter de uso público para retirar la construcción sobre el antejardín del predio ubicado en la avenida 27 No. 39A- 03 Sur
La administración avoca conocimiento de los hechos mediante auto de fecha 10 de agosto de 2000.
3. Felix María Manrique Sadoval Avenida 27 N° 39 A-52 Sur
Resolución N° 125
Ordena a la señor Felix María Manrique Sadoval la restitución del
bien con carácter de uso público para retirar la construcción sobre el antejardín del predio ubicado en la Avenida 27 N° 39 A-52 Sur.
La administración avoca conocimiento de los hechos mediante auto de fecha 10 de agosto de 2000.
4. Evangelista Medina Ramírez Avenida 27 N° 39 A –16 Sur
Resolución N° 93
Ordena a la señor Evangelista Medina Ramírez la restitución del bien de carácter de uso público para retirar la construcción sobre el antejardín del predio ubicado en la Avenida 27 N° 39 A-16 Sur.
La administración avoca conocimiento de los hechos mediante auto de fecha 10 de agosto de 2000.
5. Dario Bohórquez Pinzón
Avenida 27 N° 39 A – 10 Sur
Resolución N° 87
Ordena a la señor Dario Bohórquez Pinzón la restitución del bien con carácter de uso público para retirar la construcción sobre el antejardín del predio ubicado en la Avenida 27 N° 39 A-10 Sur.
La administración avoca conocimiento de los hechos mediante auto de fecha 10 de agosto de 2000.
En segundo lugar, respecto a la ocupación del espacio público con las canchas de tejo y minitejo se observa que, mediante la Resolución 046 del 19 de febrero
de 2004, se ordenó al presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio 5 de Noviembre la restitución del bien ubicado en el sector Ronda del Río Seco a la altura de la calle 39D (folios 288-291). La anterior decisión fue tomada antes de la presentación de la demanda de acción popular por lo que la administración tomó las medidas pertinentes para garantizar la protección de esos derechos colectivos vulnerados.
Aparece entonces que la administración no ha omitido el cumplimiento de las acciones a su cargo y, antes por el contrario ha sido diligente en asumir el conocimiento de las situaciones que atentan contra las normas relativas a los antejardines propiciando las decisiones necesarias para que se adecuen a lo establecido en las normas vigentes.
La Sala procederá a revocar el fallo del a quo al encontrar que no se configura omisión alguna de parte de la administración, que pudiere atentar contra los derechos colectivos invocados.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, y en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda, por los motivos aquí señalados.
SEGUNDO: ORDENAR a la Alcaldía Local Antonio Nariño el cumplimiento de las Resoluciones que ordenan la restitución de los bienes con carácter de espacio público de propiedad de los accionados una vez ellas queden ejecutoriadas en segunda instancia.
TERCERO Comuníquese esta decisión a los accionantes y a los accionados
CUARTO:. Envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la sección Primera en su sesión del 26 de mayo de 2005
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
PRESIDENTE
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
